REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 15 MAI 2024

(n° 2024/ , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02484 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFHTT

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Janvier 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/04692

APPELANT

Monsieur [S] [O]

[Adresse 3]

[Localité 2]

né le 16 Juillet 1966 à

Représenté par M^e Claire LAVERGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0161

INTIMEE

SAS H4D

[Adresse 4]

[Localité 1]

N° SIRET : 503 32 6 5 06

Représentée par M^e Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Stéphane MEYER,

M. Fabrice MORILLO, Conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 octobre 2013, M. [S] [O] a été engagé en qualité de directeur général (statut cadre dirigeant) par la société H4D, celle-ci employant habituellement au moins 11 salariés et appliquant la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

Après avoir été convoqué, suivant courrier recommandé du 5 février 2018, à un entretien préalable fixé au 14 février 2018, M. [O] a été licencié pour insuffisance professionnelle et comportement inadapté suivant courrier recommandé du 23 février 2018, la société H4D ayant précisé les motifs énoncés dans la lettre de licenciement suivant courrier recommandé du 6 mars 2018.

Contestant le bien-fondé de son licenciement et s’estimant insuffisamment rempli de ses droits, M. [O] a saisi la juridiction prud’homale le 25 juin 2018.

Par jugement du 10 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— fixé le salaire moyen à 11 666,66 euros,

— dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société H4D à payer à M. [O] les sommes suivantes :

—  56 666,66 euros à titre de rappel de salaire sur la part variable de la rémunération, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, le 3 juillet 2018,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [O] du surplus de ses demandes,

— débouté la société H4D de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration du 14 février 2022, M. [O] a interjeté appel du jugement lui ayant été notifié le 28 janvier 2022.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 mai 2022, M. [O] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, limité la part variable au montant de 56 666,66 euros brut et l’a débouté de sa demande de réparation au titre de la perte de chance d’exercer ses BSPCE et, statuant à nouveau,

— dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société H4D à lui payer les sommes suivantes :

—  206 990,61 euros à titre de rappel de salaire sur la part variable de la rémunération,

—  83 333,30 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  707 552 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de réaliser une plus-value sur les BSPCE,

—  1 euro à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société H4D aux éventuels dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 juillet 2022, la société H4D demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [O] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour perte de chance de réaliser une plus-value de cession de ses BSPCE ainsi que de dommages-intérêts pour préjudice moral,

— l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau,

— fixer le salaire moyen des 12 derniers mois à 9 828,78 euros,

— débouter M. [O] de sa demande de rappel de salaire sur la part variable de sa rémunération,

— débouter M. [O] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [O] aux entiers dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction a été clôturée le 31 janvier 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 28 février 2024.

MOTIFS

Sur la rupture du contrat de travail

L’appelant fait valoir que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que les griefs allégués sont infondés et ne reposent sur aucun fait précis lui étant imputable. Il indique que la possibilité donnée à l’employeur de préciser les motifs au soutien d’un licenciement ne peut avoir pour objet ou pour effet de priver l’entretien préalable de sa finalité consistant à exposer l’intégralité des griefs de façon claire et précise afin de permettre au salarié de faire valoir ses éléments de défense et de contradiction, les prétendues précisions contenues dans le courrier du 6 mars 2018 n’étant en réalité que des ajouts purs et simples de griefs qui ne lui ont pas été exposés lors de l’entretien préalable.

La société intimée réplique que la motivation de la lettre de licenciement et celle du courrier de précision des motifs sont suffisantes en ce qu’elles permettent au salarié de connaître de manière précise les faits reprochés et au juge de contrôler l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle souligne que les faits reprochés, matériellement vérifiables, ont été parfaitement compris du salarié qui n’a eu aucune difficulté à les discuter dans le cadre de ses propres écritures. Elle précise que l’appelant ne s’est plus montré en mesure d’assurer de façon satisfaisante les missions et responsabilités qui lui incombaient à partir de 2017, lorsque l’entreprise a décidé de modifier sa stratégie industrielle, qu’il était uniquement dans le constat et non dans l’action et l’anticipation, qu’il se tenait à l’écart des informations échangées contraignant le président de la société à intervenir pour reprendre la main sur un certain nombre de sujets, l’intéressé ne répondant plus aux exigences de son poste de directeur général.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instructions qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause légitime de licenciement, l’incompétence alléguée doit cependant reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur, l’insuffisance de résultats pouvant constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsque le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte d’une insuffisance professionnelle, lesdits objectifs devant présenter un caractère réaliste et correspondre à des normes sérieuses et raisonnables.

La lettre précisant les motifs de licenciement du 6 mars 2018 est rédigée de la manière suivante:

« […]L 'activité de télémédecine que nous développons depuis quelque temps est en plein essor.

La haute technicité des machines que nous avons élaborées et l’absolue rigueur à laquelle nous sommes tenus à l’égard des patients qui les utilisent ne laissent aucune place à l’à peu près.

Les machines doivent être fonctionnelles, leur mise en service préalable doit être scrupuleusement vérifiée, les problèmes de tous ordres rencontrés doivent être au plus vite remontés et traités par les bonnes personnes'

Tout ceci implique organisation, rigueur, discernement, anticipation et réactivité, dont vous manquez toutefois trop souvent, ce qui nous conduit à considérer que vous n 'êtes plus à la hauteur du poste de Directeur Général que vous occupez et des responsabilités qui vous incombent.

Alors même qu’il vous revient de structurer/organiser l’activité et les équipes, le constat s’impose aujourd’hui d’un manque évident d’organisation sur tous les plans.

Le rôle et le périmètre d’action de chaque département existant n 'est pas clair et/ou peu cohérent.

Le rattachement structurel de certains services n’est pas efficient car générateur de retards/complications.

Certains collaborateurs peinent à comprendre leur champ d’intervention et les process (insuffisants ou inexistants) qu’ils ont à appliquer.

Alors que cet aspect devient essentiel, la société est toujours dépourvue de Responsable SAV.

Alors qu’il a depuis plusieurs mois été convenu de la nécessité de mettre en place une véritable stratégie industrielle, vous avez laissé le Directeur technique s 'en occuper seul sans lui apporter le moindre soutien.

Les synergies entre certains services/départements ne sont pas clairement définies, donc inefficientes …

En conclusion, la société est à ce jour privée d’une organisation claire et efficace, avec pour conséquences, notamment :

— des informations importantes qui ne sont pas remontées à temps et/ou aux bonnes personnes,

— des interventions inopportunes,

— des dysfonctionnements,

— des pannes,

— des retards de traitement,

— des collaborateurs parfois perdus qui ne se sentent pas soutenus,

— de possibles situations dangereuses pour la santé des patients utilisant les machines …

Vous êtes responsable de ce bien regrettable constat, d’autant plus inacceptable que vous n’avez, malgré nos échanges et demandes à ce sujet, mené aucune action corrective pour qu’il en soit autrement.

Ajoutons que :

— Malgré la qualité de votre analyse en amont, la mise en 'uvre opérationnelle des projets ne suit pas, au point d’avoir dans certains cas pu mettre en danger des patients (nous faisons ici référence aux machines déployées pour notre client italien UBI BANCA sans mise en place préalable des critères d’exclusion, erreur particulièrement grave que vous nous avez d’ailleurs volontairement dissimulée et pour la correction de laquelle vous n’avez entrepris aucune démarche) ;

— Le retard de plusieurs mois que nous avons subi de votre fait (vous avez agi au mépris des directives qui vous avaient été données) dans l’élaboration du business plan à présenter dans le cadre de la dernière levée de fonds nous a causé nombre de désagréments et nous a mis dans une situation financière périlleuse ;

— Votre présentation, en décembre dernier, du budget 2018, a été plus que médiocre ;

— Vos apports attendus (notamment des relais de confiance au sein de sociétés que vous deviez approcher) dans le développement commercial de l’activité de la société se sont avérés inexistants, à tout le moins très insuffisants ;

— Nombre de sujets juridiques/RH n 'ont pas été correctement gérés/traités ;

— Compte tenu de votre attitude, vos relations avec certains responsables/directeurs sont devenues particulièrement difficiles.

Tout cela caractérise une insuffisance professionnelle aggravée par vos difficultés de management.

Il en va de la qualité et de la bonne fin des missions/sujets dont vous avez la charge.

Il en va du bon fonctionnement des équipes que vous avez à manager.

Il en va des finances de la société.

Il en va également de ses intérêts et de son image … »

À titre liminaire, il sera rappelé, d’une part, qu’en application de l’article L. 1232-3 du code du travail, la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n’a pas été indiqué au salarié lors de l’entretien préalable caractérise uniquement une irrégularité de forme qui n’empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement et, d’autre part, qu’en application de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement mentionne un motif suffisamment précis lorsqu’elle indique le grief d’insuffisance professionnelle, motif matériellement vérifiable.

Concernant les différents griefs d’insuffisance professionnelle allégués à l’encontre de l’appelant dans le cadre de la lettre précisant les motifs de licenciement, il sera tout d’abord relevé que les insuffisances invoquées ne reposent pas sur des éléments concrets et vérifiables mais au contraire sur une appréciation subjective de l’employeur, la société intimée s’abstenant notamment de produire, dans le cadre du présent litige, des éléments de nature à justifier de l’existence de manquements personnellement et directement imputables au salarié ayant effectivement perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise, les attestations produites émanant de membres de la direction de l’entreprise (directeur administratif et financier ainsi que directeur technique et industriel), toujours sous lien de subordination, lesdites attestations ne faisant de surcroît état que des seules affirmations et déclarations des intéressés et n’étant étayées ou corroborées par aucune autre pièce versée aux débats, de sorte qu’elles apparaissent dépourvues de force probante suffisante pour caractériser les carences invoquées à l’encontre du salarié. Il en va de même de l’attestation d’une consultante externe (Mme [R]), cette dernière ne pouvant avoir eu connaissance de manière approfondie du fonctionnement interne de l’entreprise et se limitant d’ailleurs à faire état de la passivité « apparente » de l’appelant face aux problèmes.

Il sera également nécessairement constaté, s’agissant des dysfonctionnements et pannes des cabines de téléconsultation médicale mentionnés dans la lettre de licenciement ainsi que de la mise en danger des patients utilisant les machines, que l’appelant avait uniquement été engagé en qualité de directeur général et qu’il ne bénéficiait dès lors pas de connaissances ou de compétences spécifiques dans les domaines médicaux, scientifiques ou techniques, ces différentes questions relevant du périmètre de responsabilité d’autres salariés de l’entreprise mais également de la responsabilité du président de la société (M. [P]) qui avait lui-même la qualité de médecin, de sorte que l’appelant ne peut aucunement se voir imputer des manquements à cet égard.

Il sera en toute hypothèse noté que l’intéressé est intervenu, dans les limites résultant de ses fonctions contractuelles, pour solliciter un partage d’informations ainsi que l’établissement de rapports de synthèse concernant les incidents techniques pouvant survenir afin de notamment pouvoir revoir et améliorer les procédures de remontée d’incidents et mettre en place un nouvel indicateur (mails des 4 et 5 décembre 2017 et compte rendu de réunion du 12 décembre 2017), l’intéressé s’inscrivant ainsi dans le cadre de ses fonctions de directeur général en charge de la « gestion et coordination des différentes fonctions de la société, qui lui reportent, ceci afin d’assurer la mise en oeuvre de la stratégie de l’entreprise », la direction de la société apparaissant avoir été pleinement associée aux initiatives précitées et ne pouvant dès lors arguer du fait que le salarié serait volontairement resté à l’écart de ces difficultés et l’aurait contrainte à intervenir directement pour reprendre la main. Il sera d’ailleurs observé que, suivant mail du 13 décembre 2017, le président de la société (M. [P]) a lui-même indiqué que le problème ne venait ni du logiciel ni des cabines et qu’une réponse avait été apportée, le service de téléconsultations ayant pu être relancé dès le 12 décembre 2017 au soir, les retours clients étant « très positifs sur notre gestion de la situation ». Il sera également relevé à la lecture des mails produits en réplique par l’appelant qu’il est intervenu dans le cadre de la résolution des difficultés techniques liées aux téléconsultations pour le client italien UBI BANCA (échanges de mails des 5, 6 et 7 décembre 2017), ce dont la direction avait été informée, la reprise en main/rappel à l’ordre alléguée par l’intimée relativement à la prise de décision d’interruption de l’activité de téléconsultation sur les sites ne concernant pas l’appelant puisqu’il était la seule autre personne habilitée à prendre une telle décision en cas d’impossibilité de joindre M. [P]. Il sera enfin constaté à la lecture de l’attestation rédigée par le directeur scientifique de la société (M. [B]), produite par l’intimée, que ce dernier ne fait état d’aucun manquement imputable à l’appelant concernant les difficultés de fonctionnement survenues en décembre 2017.

Concernant les allégations de l’employeur relatives au manque d’organisation de l’appelant quant à la structuration de l’activité et des équipes, à l’absence de clarté ou de cohérence du rôle et du périmètre des différents départements et services ainsi qu’à la privation de la société d’une organisation claire et efficace générant une absence de remontée des informations importantes, des interventions inopportunes, des dysfonctionnements, des retards de traitement, des collaborateurs parfois perdus et ne se sentant pas soutenus, la cour constate que l’employeur se limite à procéder par voie de simples affirmations de principe, et ce sans verser aux débats les éléments de nature à les corroborer et à permettre de déterminer avec précision quels sont les services/départements, les équipes et les activités concernés, quels sont les collaborateurs peinant à comprendre leur champ d’intervention et les process applicables ou se sentant perdus et non soutenus, quels retards et complications ont effectivement été générés, quelles informations importantes n’ont pas été remontées, quels dysfonctionnements, retards, pannes ou interventions inopportunes ont été constatées, les seuls échanges de mails et documents produits ne permettant pas de retenir l’existence de manquements spécifiques de l’appelant de ces différents chefs.

Concernant plus particulièrement l’organisation interne de la société ainsi que la question des organigrammes, outre le fait que l’employeur ne démontre pas en quoi la réorientation de la stratégie commerciale de l’entreprise imposait nécessairement de procéder à une modification de l’organisation interne ainsi que des organigrammes déjà mis en place, il sera par ailleurs observé, s’agissant de l’absence de responsable SAV, que s’il n’est pas établi que M. [U] avait effectivement été désigné en cette qualité, il n’en demeure pas moins que l’organigramme produit par l’employeur (arrêté au 28 octobre 2015) mentionne bien l’existence d’un responsable produit SAV (M. [N]) ainsi que d’un assistant SAV (M. [J]) exerçant leurs fonctions sous la responsabilité du directeur de l’industrialisation.

S’agissant de la question de la stratégie industrielle, il apparaît, comme justement souligné par l’appelant, que les priorités et objectifs pour l’année 2017 étaient de réussir les premières implantations en mode télé-consultation, d’augmenter les ventes et de développer les offres de services rémunérés ainsi que de conserver une politique volontariste et audacieuse de R&D (recherche et développement), la seule question industrielle afférente à la fabrication des enveloppes des cabines ainsi qu’à la recherche de solution alternative relevant de la responsabilité du directeur technique et industriel (M. [H] [S] [K]), désigné sous ses initiales « PVP » dans les objectifs 2017, de sorte qu’il ne peut être sérieusement reproché à l’appelant d’avoir laissé le directeur technique s’occuper seul de la stratégie industrielle sans lui apporter de soutien alors que celle-ci relevait clairement du périmètre de responsabilité de l’intéressé.

Concernant l’élaboration du business plan et du budget 2018, le business plan devant être établi avec un leveur de fonds (APPARIUS), il apparaît que l’appelant est intervenu à de nombreuses reprises auprès de ses interlocuteurs au sein d’APPARIUS pour faire avancer l’établissement du modèle financier au cours des mois d’octobre et novembre 2017, et ce afin de permettre une présentation devant le conseil d’administration du 17 novembre 2017, de sorte que l’existence d’un retard de plusieurs mois dans l’établissement du business plan du fait de l’appelant n’est pas caractérisée en l’espèce, et ce d’autant plus qu’il résulte des éléments produits que l’appelant était resté dans l’attente de la détermination par la présidence d’une position ferme sur différents éléments de présentation du business plan (mails des 16 et 24 novembre 2017). Il sera par ailleurs observé que le fait que la levée de fonds n’ait finalement pu être « bouclée » qu’en septembre 2018 ne peut sérieusement être imputé à l’appelant (l’intéressé ayant été licencié en février 2018) ainsi qu’à des délais de réponse trop longs de l’intéressé, de surcroît non justifiés, au titre de la période septembre/décembre 2017. Concernant le budget 2018, les mails produits par l’appelant permettent de justifier de ses différents échanges avec M. [W] de la société Samfor Finance relativement à la finalisation du budget (échanges de mails des 4, 7 et 11 décembre 2017) en prévision de sa présentation devant le conseil d’administration. L’existence de négligences, d’erreurs ou d’un manque de réactivité de la part de l’appelant concernant l’élaboration du business plan ainsi que du budget 2018 n’est dès lors pas caractérisée.

S’agissant enfin des difficultés de management et/ou de comportement alléguées par l’employeur, outre le fait que les seuls éléments produits par la société intimée ne permettent pas de les caractériser, il sera également relevé que lesdites allégations sont directement contredites par les termes des différents messages échangés par l’appelant avec des collaborateurs de la société lorsque son départ a été annoncé au sein de l’entreprise, ces messages faisant état des qualités professionnelles et managériales de l’intéressé, le directeur du développement international de l’entreprise (M. [V]) n’hésitant pas à le remercier pour son accueil, ses messages, ses attentions et sa « vision sans laquelle H4D ne se serait évidemment pas ce qu’elle est aujourd’hui ».

Au surplus, il sera observé que l’accumulation de carences mentionnées dans la lettre de licenciement, portant sur l’ensemble des fonctions et missions confiées à l’appelant, apparaît pour le moins contradictoire et incompatible avec le parcours professionnel de l’intéressé au sein de l’entreprise, et ce alors que ce dernier, qui bénéficiait d’une très large délégation de pouvoirs, s’était vu accorder des augmentations salariales ainsi que des primes exceptionnelles et avait bénéficié de félicitations pour son professionnalisme de la part du président de la société, lequel n’hésitait pas à le solliciter pour échanger sur la stratégie et les questions importantes relatives à la vie de la société, n’a jamais fait l’objet du moindre entretien annuel bd’évaluation professionnelleb au titre des années 2013 à 2018, ni en toute hypothèse d’un rappel à l’ordre, mise en garde ou éventuelle mesure disciplinaire au titre de la période litigieuse, la société intimée ne justifiant aucunement de l’existence d’une demande de mise en place d’actions correctives à mener comme elle l’affirme dans la lettre de licenciement. Il sera en outre constaté, comme cela est justement souligné par l’appelant, que son implication dans le bon fonctionnement de l’entreprise s’est également traduite par son acceptation d’un retard de versement de ses salaires de janvier à avril 2016 compte tenu des difficultés de trésorerie rencontrées ainsi que par des avances de notes de frais ou l’octroi d’un prêt de 50 000 euros à titre d’avance de trésorerie au profit de la société.

Enfin, la cour relève que la société intimée s’abstient de produire, dans le cadre du présent litige, des éléments de nature à justifier du fait que l’appelant a pu bénéficier, au cours de la période litigieuse, et à tout le moins entre le mail de M. [P] du 17 décembre 2017 (concernant la nécessité de faire un point relatif aux problèmes en interne dans l’équipe ainsi qu’avec le board) et l’engagement de la procédure de licenciement dès le 5 février 2018, d’un temps suffisant ainsi que bdes moyens nécessaires pour remédier aux éventuelles difficultés qu’il aurait pu rencontrer.

Dès lors, au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et ce par infirmation du jugement.

Sur la rémunération variable et la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral

L’appelant fait valoir qu’il est en droit de bénéficier de l’application de l’avenant au contrat de travail du 1er juin 2015 lui ayant octroyé une rémunération variable pouvant atteindre 100 % de sa rémunération annuelle fixe, aucun objectif ne lui ayant été fixé par l’employeur. Il souligne ne jamais bavoir bdissimulé les termes de cet avenant et indique que les accusations relatives à l’existence bd’un abus de faiblesse sont mensongères et visent uniquement à le décrédibiliser. Il ajoute qu’au regard du caractère indigne du procédé et de l’atteinte portée à son honneur, il est fondé à solliciter l’octroi de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des accusations mensongères.

La société intimée réplique que la conclusion de l’avenant au contrat de travail litigieux n’a pas été autorisée par une délibération du conseil d’administration, qu’elle n’avait pas connaissance d’un tel avenant avant l’engagement de la présente instance, celui-ci ayant été volontairement dissimulé par l’appelant en ce qu’il en avait obtenu la signature en profitant de l’état de faiblesse du président de la société consécutif à des problèmes de santé. Elle indique enfin qu’il ne pourra en toute hypothèse qu’être fait application des modalités fixées lors de la réunion du conseil d’administration du 26 juillet 2016.

Au vu du pacte d’associés conclu le 16 juillet 2013 dont il résulte que la rémunération du directeur général est déterminée par les associés lors de sa désignation et qu’elle ne pourra être « modifiée que par décision collective des associés, statuant dans les conditions de quorum et de majorité requises pour les assemblées générales ordinaires, sous réserve de la validation de cette rémunération par le comité stratégique », la cour relève que l’avenant au contrat de travail du 1er juin 2015 n’a pas fait l’objet d’une telle décision collective des associés aux fins de modification de la rémunération de l’appelant, de sorte qu’il apparaît que l’avenant litigieux ne peut recevoir application de ce seul chef, et ce sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la régularité ou la validité de celui-ci au regard notamment de l’état de santé du président de la société.

Il sera cependant observé, ainsi que l’ont justement retenu les premiers juges, que le conseil d’administration de la société a statué sur la rémunération variable de l’appelant lors de sa réunion du 26 juillet 2016, et ce en application du pacte d’associés précité, le salarié s’étant alors vu accorder une rémunération brute fixe annuelle forfaitaire de 100 000 euros sur 12 mois et, à compter du 1er janvier 2017, une rémunération variable correspondant à 40 % de sa rémunération fixe brute dans le cas d’atteinte des objectifs du groupe tels qu’ils seront déterminés par le conseil d’administration ou par le comité d’audit et de rémunération de la société, lesdits objectifs n’ayant toutefois jamais été déterminés.

Dès lors, l’appelant étant uniquement en droit de bénéficier des seules modalités résultant de l’application de la décision précitée du conseil d’administration en date du 26 juillet 2016, soit les sommes de 40 000 euros pour l’année 2017 et 16 666,66 euros prorata temporis pour l’année 2018, le jugement sera confirmé en ce qu’il a accordé au salarié la somme de 56 666,66 euros à titre de rappel de rémunération variable.

Si l’appelant sollicite en outre le paiement de dommages-intérêts pour préjudice moral, la cour relevant cependant qu’il ne justifie ni d’une atteinte effectivement portée à son honneur ni du principe et du quantum du préjudice allégué ainsi que de son caractère indépendant du seul retard dans le paiement de la rémunération variable déjà réparé par la condamnation précitée et l’application des intérêts moratoires, le jugement sera également confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts formée de ce chef.

Sur les conséquences financières de la rupture

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, eu égard à l’ancienneté dans l’entreprise (4 ans et 7 mois), à l’âge du salarié (51ans) et à sa rémunération de référence (11 666,66 euros après intégration de la rémunération variable précitée) lors de la rupture du contrat de travail et compte tenu des seuls éléments produits concernant sa situation personnelle et professionnelle postérieurement à ladite rupture, l’intéressé ayant retrouvé un emploi à compter du mois de novembre 2018, la cour, à qui il appartient seulement d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par les dispositions précitées du code du travail (soit en l’espèce entre 3 mois et 5 mois de salaire brut), lui accorde la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce par infirmation du jugement.

Sur la perte de chance de bénéficier des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise

L’appelant fait valoir qu’il détient 141 688 BSPCE et qu’en prenant comme base une valorisation moyenne de la société de 45 millions d’euros, la plus-value qu’il aurait réalisée s’il avait été en mesure de céder l’intégralité de ses BSPCE s’élève à 707 552 euros. Il affirme que les BSPCE avaient bien été émis et attribués avant le 31 décembre 2017 et que sa demande au titre de la perte d’une chance est dès lors parfaitement fondée.

La société intimée réplique que la demande de l’appelant ne peut sérieusement prospérer dès lors que les BSPCE n’ont pas été émis et qu’à supposer que les BSPCE aient été attribués (ce qui n’est pas le cas en l’espèce), le salarié n’y a pas souscrit.

S’agissant des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE), étant constaté qu’il résulte du procès-verbal de réunion du conseil d’administration du 8 juin 2017 qu’il a été décidé d’autoriser le président de la société à procéder à l’émission de 629 724 BSPCE selon les termes et conditions figurant en annexe, ladite annexe précisant que, conformément à l’autorisation préalable du conseil d’administration, le président a émis ce même jour 629 724 BSPCE qu’il décide d’attribuer à concurrence de 377 834 BSPCE, dont 141 688 BSPCE au profit de l’appelant, les bénéficiaires pouvant souscrire les BSPCE en remettant leur bulletin de souscription à la société jusqu’au terme de la période expirant au 31 décembre 2017, la cour relève que l’appelant ne justifie pas avoir effectivement procédé à la souscription des BSPCE litigieux en remettant à la société son bulletin de souscription avant le 31 décembre 2017.

Il apparaît par ailleurs que les seules mentions des procès-verbaux de réunion du conseil d’administration du 18 octobre 2017 (modification des droits attachés aux BSPCE de Messieurs [P] et [O]) ainsi que de l’assemblée spéciale des titulaires de BSPCE (dont l’appelant) du 17 novembre 2017 sont à elles-seules manifestement insuffisantes et inopérantes, en ce qu’elles ne permettent pas d’établir l’existence d’une souscription effectivement intervenue avant le 31 décembre 2017 en sus de la seule émission/attribution des BSPCE le 8 juin 2017. Il sera de surcroît noté que le bulletin de souscription versé aux débats par l’appelant, manifestement établi et édité lors de la réunion du conseil d’administration du 8 juin 2017, n’est pas signé.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance de réaliser une plus-value sur les BSPCE.

Sur les autres demandes

Selon l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner à l’employeur fautif de rembourser à France Travail (anciennement Pôle Emploi) les indemnités de chômage versées au salarié du jour de la rupture au jour de la décision, dans la limite de six mois d’indemnités.

L’employeur, qui succombe, supportera les dépens d’appel.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 3 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel, la somme accordée en première instance étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [O] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT le licenciement de M. [O] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société H4D à payer à M. [O] la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société H4D aux dépens d’appel ;

CONDAMNE la société H4D à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel ;

ORDONNE à la société H4D de rembourser à France Travail (anciennement Pôle Emploi) les indemnités de chômage versées à M. [O] du jour de la rupture au jour de la décision, dans la limite de six mois d’indemnités ;

DÉBOUTE M. [O] du surplus de ses demandes ;

DÉBOUTE la société H4D du surplus de ses demandes reconventionnelles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT