REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 22 JANVIER 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09801 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEXKQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Octobre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F21/03668

APPELANT

Monsieur [S] [F]

né le 10 Mars 1957 à [Localité 9] (TUNISIE)

[Adresse 1],

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

INTIMEE

S.A.S. [5]

N° SIRET : 445 292 501

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Mme [E] [M] (Défenseur syndical)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Christophe BACONNIER, président , chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Christophe BACONNIER, président

Véronique MARMORAT, présidente

Marie-Lisette SAUTRON, présidente

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Christophe BACONNIER, président et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE

La société [5] (SAS) a embauché M. [S] [F] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 décembre 2000 en qualité de barman, employé niveau 1 échelon 1.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR).

Par lettre notifiée le 15 septembre 2016, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 septembre 2016.

M. [F] a ensuite été licencié pour motif économique par lettre notifiée le 11 octobre 2016 .

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [F] avait une ancienneté de 15 ans et 9 mois.

La société [5] occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

M. [F] a saisi le 17 octobre 2017, le conseil de prud’hommes de Paris et a formé en dernier lieu les demandes suivantes :

« – Ordonner la production du registre spécial émargé par les salariés des pourboires services, l’accord négocié avec Monsieur [F] déterminant le salaire minima à payer, les modalités de calculs de chacun des salariés en contact direct avec la clientèle afin d’établir les clés de répartition entre chacun, les Déclarations Annuelles des Salaires indiquant le montant effectivement perçu par tous les bénéficiaires, justificatif du traitement fiscal du régime pourboire service 2013/2016 sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte

— Salaires (taux horaire de base variable tous les mois )': 6.523,98 €

— Congés payés afférents': 652,39 €

— Rappel de salaires temps plein': 3.203,69 €

— Congés payés afférents': 302,36 €

— Dommages et intérêts pour perte droit à la retraite par baisse fictive taux horaire et heures de travail pendant 16 ans': 25.000,00 €

— Heures supplémentaires': 20.532,00 €

— Congés payés afférents': 2.053,20 €

— Contrepartie obligatoire en repos': 2.996,31 €

— Congés payés afférents': 299,63 €

— Contrepartie travail de nuit': 770,29 €

— Indemnité compensatrice de préavis': 4.693,54€

— Indemnité de licenciement': 1.411,23€

— Dissimulation d’emploi salarié': 14.080,02 €

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse': 30.000,00 €

— Article 700 Code de Procédure Civile': 2.000,00 €

— Intérêts légaux de retard à compter de la demande formulée lors de la saisine

— Anatocisme dans les formes de l’article 1154 du code civil à compter de la demande formulée lors de la saisine

— Dépens

— Remise des documents sociaux conformes au jugement sous astreinte de 50 € par jour de retard, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte. »

Par jugement du 28 octobre 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« DEBOUTE Monsieur [S] [F] de l’ensemble de ses demandes.

DEBOUTE la SAS [5] de sa demande reconventionnelle

CONDAMNE Monsieur [S] [F] aux dépens. »

M. [F] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 30 novembre 2021.

La constitution d’intimée de la société [5] a été transmise par son défenseur syndical patronal.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 24 janvier 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [F] demande à la cour de :

«'INFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [F] de ses demandes à savoir : ordonner la production du registre spécial émargé par les salariés des pourboires services, l’accord négocié avec Monsieur [F] déterminant le salaire minima à payer, les modalités de calculs de chacun des salariés en contact direct avec la clientèle afin d’établir les clés de répartition de chacun, les déclarations annuelles des salaires indiquant le montant effectivement perçu par les bénéficiaires, justificatif du traitement du régime pourboire service 2013/2016 sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte; salaires (taux horaire de base variable tous les mois) 6.523,98 €; congés payés afférents 652,39 €; rappel de salaires temps plein 3.203,69 €; congés payés afférents 320,36 €; perte de droit à la retraite par baisse fictive taux horaire et heures de travail pendant 16 ans 25.000 €; heures supplémentaires 20.532 €; congés payés afférents 2.053,20 €; contrepartie obligatoire en repos 2.986,21 €; congés payés afférents 299,63 €, contrepartie travail de nuit 770,29 €, indemnité compensatrice de préavis 4.593,54 €, indemnité de licenciement 1.411,23 €; licenciement sans cause réelle et sérieuse 30.000,00 €; dissimulation d’emploi salarié 14.080,02 €; article 700 CPC 2.000,00 €; intérêts au taux légal et anatocisme à compter de la demande formulée lors de la saisine; dépens, remise des documents sociaux conformes au jugement sous astreinte de 50 € par jour de retard, le conseil se réservant la liquidation de l’astreinte.

Et en conséquence, statuant à nouveau, condamner SAS [5] à :

— ordonner la production du registre spécial émargé par les salariés des pourboires services, l’accord négocié avec Monsieur [F] déterminant le salaire minima à payer, les modalités de calculs de chacun des salariés en contact direct avec la clientèle afin d’établir les clés de répartition entre chacun, les Déclarations Annuelles des Salaires indiquant le montant effectivement perçu par tous les bénéficiaires, justificatif du traitement fiscal du régime pourboire service 2013/2016 sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte ou subsidiairement tirer toutes les conséquences de la non-communication de ces éléments.

— Salaires (taux horaire de base variable tous les mois )': 6.523,98 €

— congés payés afférents':652,39 €

— temps plein': 3.203,69 €

— congés payés afférents': 302,36 €

— perte droit à la retraite par baisse fictive taux horaire et heures de travail pendant 16 ans': 25.000,00 €

— heures supplémentaires': 20.532,00 €

— congés payés afférents': 2.053,20 €

— contrepartie obligatoire en repos':2.996,31 €

— congés payés afférents': 299,63 €

— contrepartie travail de nuit': 770,29 €

— indemnité compensatrice de préavis': 4.693,54€

— indemnité de licenciement': 1.411,23€

— licenciement sans cause réelle et sérieuse': 30.000,00 €

— dissimulation d’emploi salarié':14.080,02 €

— Article 700 CPC en appel': 2.000,00 €

— Intérêts légaux de retard à compter de la demande formulée lors de la saisine.

— Anatocisme dans les formes de l’article 1154 du code Civil à compter de la demande formulée lors de la saisine

— Condamner la partie intimée aux dépens.

— Remise des documents sociaux conformes au jugement sous astreinte de 50 € par jour de retard, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte. »

Par ses dernières conclusions déposées au greffe le 4 mai 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société [5] demande à la cour de :

« CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes le 28 octobre 2021 en toutes ses dispositions,

CONSTATER que le licenciement de Monsieur [F] repose sur une cause économique réelle et sérieuse ;

CONSTATER que l’indemnité de licenciement a intégralement été versée à monsieur [F]

CONSTATER que Monsieur [F] ne rapporte aucun élément permettant d’étayer sa demande forfaitaire de paiement d’heures supplémentaires

CONSTATER que Monsieur [F] a bien perçu tous les éléments de sa rémunération

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur [F] de l’ensemble de ses demandes ;

CONDAMNER Monsieur [F] à verser à la SAS [5] la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; »

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 17 septembre 2024.

L’affaire a été appelée à l’audience du 18 novembre 2024.

MOTIFS

Sur la production du registre spécial des pourboires

M. [F] demande à la cour d’ordonner la production du registre spécial émargé par les salariés des pourboires services, l’accord négocié avec M. [F] déterminant le salaire minima à payer, les modalités de calculs de chacun des salariés en contact direct avec la clientèle afin d’établir les clés de répartition entre chacun, les déclarations annuelles des salaires indiquant le montant effectivement perçu par tous les bénéficiaires, le justificatif du traitement fiscal du régime pourboire service 2013/2016 sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document.

La société [5] s’oppose à cette demande et produit la livre de répartition (pièce employeur n° 13)'; elle indique qu’elle n’a pas produit de livre de répartition des pourboires dans la mesure où il s’agit d’une rémunération au pourcentage service et non d’une rémunération au pourboire qui nécessite la production d’un registre, que le livre de répartition confirme les montants retenus sur les bulletins de paie de M. [F]'; en effet, chaque jour était versée la rémunération au pourcentage service à M. [F]'; les sommes perçues sont indiquées sur le livre de répartition (pièce employeur n° 13).

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [F] est mal fondé au motif qu’il ne formule pas de moyen fondant en droit et en fait l’obligation de la société [5] de produire les documents demandés.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de production de pièces.

Sur les rappels de salaire fondés sur le taux horaire

M. [F] demande par infirmation du jugement les sommes de 6'523,98 € à titre de rappels de salaire fondés sur le taux horaire et de 652,39 € au titre des congés payés afférents'; il conteste que le mode de rémunération au pourcentage service mis en 'uvre par l’entreprise lui soit applicable et il fait valoir que pour tenter de s’adapter au régime du pourboire service (sic) qui aurait été accepté par le salarié, le taux horaire de base et le nombre d’heures de travail réellement effectuées sont modifiés rétroactivement fictivement en fin de mois'; ainsi le taux horaire brut de base fluctue tous les mois variant de 9,61 € en février 2014 pour la valeur la plus basse à 11,61 € en octobre 2015 pour la valeur la plus haute comme cela ressort de ses bulletins de salaire (pièce salarié n° 22)'; il lui est donc dû un rappel de salaire calculé entre le 1er novembre 2013 et le 1er octobre 2016 sur la base du taux de 10,88 € de novembre 2013 à juin 2014, de 10,92 € de juillet 2014 à octobre 2015 et de 11,62 € de novembre 2015 à octobre 2016 que M. [F] retient car il s’agit des taux horaires de base applicables les plus élevés perçus (sic).

En réplique, la société [5] s’oppose à cette demande par confirmation du jugement et soutient que':

— M. [F] était rémunéré au pourcentage service comme le confirme d’ailleurs ses bulletins de paie ainsi que le cabinet comptable de |'entreprise (pièces employeur n° 1 et 2), il percevait donc 11,04% du chiffre d’affaires journalier comme le confirme le livre de répartition': ainsi le chiffre d’affaires réalisé était réparti équitablement entre les serveurs chaque jour comme le démontre le livre de répartition (pièce employeur n°13).

— ce type de rémunération a des conséquences sur le calcul du taux horaire dans la mesure où le pourcentage service fluctue d’un jour à l’autre'; de même, les absences vont également entraîner des variations'; en effet, M. [F] bénéficiait de 11,04% du chiffre d’affaires, il est évident que pour un jour A et un jour B le montant n’était pas le même'; c’est pour cette raison que le taux horaire varie sur les bulletins de paie mais le taux horaire a toujours été supérieur au minimum conventionnel.

L’article 35 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants précise que différents modes de rémunération peuvent être mis en place, y compris la rémunération au pourcentage, conformément aux dispositions légales en vigueur (l’article L.147-1 du code du travail devenu l’article L.3244-1 du code du travail)'; la rémunération au pourcentage perçue par le salarié ne soit pas inférieure au salaire minimum conventionnel applicable à sa classification, ou au SMIC si celui-ci est supérieur ; l’employeur doit ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues pour les heures supplémentaires effectuées. Les majorations applicables aux heures supplémentaires dans le secteur HCR sont de 10% de la 36ème à la 39ème heure, 20% de la 40ème à la 43ème heure, et 50% à partir de la 44ème heure'; l’employeur doit assurer une transparence totale quant au mode de calcul de la rémunération et le salarié doit être informé clairement des modalités de calcul de sa rémunération, notamment du pourcentage appliqué et de la base de calcul (chiffre d’affaires, service, etc.)'; la rémunération au pourcentage service constitue une dérogation au mode de rémunération classique'; elle ne peut être imposée unilatéralement par l’employeur'; l’accord du salarié est obligatoire et doit être formalisé par écrit (contrat de travail ou avenant)'; en l’absence d’un tel accord écrit, la charge de la preuve incombe à l’employeur (Article L. 1221-1 du code du travail)'; en cas de changement de rémunération, la mise en place de la rémunération au pourcentage service doit être formalisée dans le contrat de travail ou par un avenant': elle nécessite l’accord explicite du salarié.

La cour constate que M. [F] produit un certificat de travail signé de M. [Y], daté du 8 août 2001 supportant le tampon de la société [5] dans lequel M. [Y] certifie que M. [F] travaille dans son établissement depuis le 5 décembre 2000 sur la base de de 95 heures par mois minimum.

Il n’est pas fait mention de la rémunération au pourcentage service.

Il n’est pas invoqué ni produit par ailleurs par la société [5] de contrat de travail ou un document contractuel mentionnant la rémunération au pourcentage service.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [F] est bien fondé à contester l’opposabilité du mode de rémunération au pourcentage service au motif que la société [5] ne démontre pas que M. [F] a donné son accord pour ce mode de rémunération au pourcentage service lorsqu’il a été mis en place étant ajouté d’une part que la pratique instaurée par la société [5] relativement à ce mode de rémunération au pourcentage service ne peut pas prévaloir sur l’obligation légale d’obtenir l’accord écrit du salarié et d’autre part que la société [5] ne donne aucune information et ne produit aucune pièce sur la date et les modalités de mise en place de cette rémunération au pourcentage service.

Par suite la cour retient que M. [F] est bien fondé à demande un rappel de salaire sur la base du salaire minimum conventionnel applicable à un employé de niveau 1 échelon 1- c’est la classification conventionnelle de M. [F] – qui était de 1'449,96 € au 1er novembre 2013 (taux horaire de 9,56 €), de 1'460,58 € au 1er novembre 2014 (taux horaire de 9,63 €) étant précisé que la modification suivante est survenue le 1er août 2016 (taux horaire de 9,77 €).

M. [F] est donc mal fondé à demander un rappel de salaire sur la base du taux horaire les plus élevé qui a été pratiqué sur chaque période au motif qu’il ne prouve pas que la société [5] s’est engagé à lui payer son salaire sur la base des taux qu’il revendique étant précisé que les taux horaires qu’il revendique sont supérieurs au taux horaire minimal conventionnel qui sont applicables.

Le seul mois où le taux minimal conventionnel n’a pas été atteint au vu du tableau produit par M. [F] en page 13 de ses conclusions pour la période du 1er novembre 2013 au 30 octobre 2016 est le mois de décembre 2014 où il a été payé sur la base de 9,55 €/heure pour 151,67 heures au lieu de 9,63 €, ce qui justifie un rappel de salaire de 12,13 € outre la somme de 1,12 € au titre des congés payés afférents.

Le surplus de la demande est rejetée du fait que M. [F] a calculé les rappels de salaire demandés sur la base du taux de 10,88 € de novembre 2013 à juin 2014, de 10,92 € de juillet 2014 à octobre 2015 et de 11,62 € de novembre 2015 à octobre 2016 en retenant sans fondement les taux horaires de base applicables les plus élevés perçus (sic). En effet, la cour retient que ce moyen est mal fondé au motif que l’inopposabilité de la rémunération au pourcentage service permet seulement à M. [F] de demander un rappel de salaire sur la base du salaire minimum conventionnel applicable à un employé de niveau 1 échelon 1 ' c’est sa classification conventionnelle – qui était de 1'449,96 € au 1er novembre 2013 (taux horaire de 9,56 €), de 1'460,58 € au 1er novembre 2014 (taux horaire de 9,63 €) étant précisé que la modification suivante est survenue le 1er août 2016 (taux horaire de 9,77 €).

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté de sa demande de rappels de salaire sur la base de du taux horaire, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [5] à payer à M. [F] les sommes de 12,13 € à titre de rappels de salaire sur la base du taux horaire et de 1,12 € au titre des congés payés afférents.

Sur les rappels de salaire à temps plein

M. [F] demande par infirmation du jugement la somme de 3'203,69 € à titre de rappels de salaire sur la base d’un temps plein et 302,36 € au titre des congés payés afférents'; il fait valoir qu’il a été embauché oralement en décembre 2000. Il a toujours travaillé à temps plein et la plupart des bulletins de paie indiquent au moins 169 heures par mois. Mais il a été payé par exemple sur la base de seulement 136,50 heures en février 2015, sur la base de seulement 146,90 heures en mars 2015, sur la base de seulement 120,90 heures en avril 2015, sur la base de seulement 148,20 heures en juin 2015, sur la base de 101,40 heures en octobre 2015. Il invoque les 12 mois pour lesquels ses bulletins de salaire mentionnent moins de 151,67 heures entre le 1er novembre 2013 et le 1er octobre 2016 pour lesquels il a été payé pour des durées du travail variant entre 84 heures par mois à 148,20 heures par mois (tableau page 15 des conclusions)

La société [5] s’oppose à cette demande par confirmation du jugement et fait valoir qu’il peut effectivement arriver que le décompte des heures permettant de calculer le salaire de base soit inférieur à 151,67 heures'; cela s’explique par le fait que les absences de M. [F] pour congés payés, pour maladie, jour férié ou encore pour motif personnel sont décomptés de ce temps (pièce employeur n° 11)'; par exemple : en avril 2014, M. [F] précise qu’il aurait été rémunéré pour 148h20'; ceci est faux dans la mesure où son bulletin de paie indique qu’il a bénéficier d’un jour férié donc de 7h supplémentaires rémunérées ce qui le fait bien passer à temps plein ; en mai 2014, il dit qu’il aurait été rémunéré pour 128h70'; ceci est faux dans la mesure où son bulletin de paie indique qu’il a bénéficié d’un jour férié et de 7 jours de maladie ; en septembre 2014, il dit qu’il aurait été rémunéré pour 117h'; ceci est faux dans la mesure où son bulletin de paie indique qu’il a bénéficié de 9 jours de congés payés'; en juin 2015, il dit qu’il aurait été rémunéré pour 148h20'; ceci est faux dans la mesure où son bulletin de paie indique qu’il a bénéficié de 4 absences pour motif personnel'; en novembre 2015, il dit qu’il aurait été rémunéré pour 140h40'; ceci est faux dans la mesure où son bulletin de paie indique qu’il a bénéficié de congés payés.

A l’examen des bulletins de salaire et des moyens débattus, la cour retient que M. [F] est mal fondé dans sa demande de rappels de salaire sur la base d’un temps plein au motif que les bulletins de salaire des 12 mois litigieux démontrent soit qu’il a travaillé au moins 151,67 heures en ajoutant les heures travaillées au taux horaire non majoré et les heures supplémentaires travaillées au taux horaire majoré, soit ou qu’il n’a pas travaillé 151,67 heures au moins ces mois-ci du fait de congés, d’absences ou d’arrêts de travail pour maladie.

Le moyen de M. [F] qui n’a retenu que la seule mention des heures travaillées au taux horaire non majoré est mal fondé au motif qu’il ne peut méconnaître d’une part les autres heures qui ont été payées au taux horaire majoré des heures supplémentaires et ses jours d’absence (absence, congé, arrêt de travail etc) d’autre part.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de rappels de salaire sur la base d’un temps plein.

Sur les dommages et intérêts pour perte des droits à la retraite

M. [F] demande par infirmation du jugement la somme de 25'000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de droits à la retraite par baisse du taux horaire et baisse du nombre d’heures effectuées'; il fait valoir qu’il a subi une diminution de ses cotisations de retraite de base de plus de 15 % en l’espace de 5 ans alors qu’il effectue les mêmes tâches et le même nombre d’heures et qu’il en va de même pour sa retraite complémentaire AGIRC ARCCO'; la société [5] s’oppose à cette demande par confirmation du jugement.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [F] est mal fondé dans cette demande au motif que le moyen tiré de la baisse du nombre d’heures effectuées (au lieu d’un temps plein) a été rejeté plus haut et au motif, en ce qui concerne le moyen tiré de la baisse du taux horaire que la cour a retenu plus haut, que M. [F] ne démontre aucunement qu’il a subi un préjudice du fait de l’erreur commise par la société [5] qui a justifié un rappel de salaire de 12 € sur les 3 dernières années étant précisé que le préjudice allégué à hauteur de 25'000 € n’est aucunement démontré.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de dommages et intérêts pour perte de droits à la retraite par baisse du taux horaire et baisse du nombre d’heures effectuées.

Sur les heures supplémentaires, les contreparties obligatoires en repos et l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [F] demande par infirmation du jugement les sommes de 20'532 € au titre des heures supplémentaires, de 2'053,20 € au titre des congés payés afférents, de 2'999,31 € au titre des contreparties obligatoires en repos et de 299,63 € au titre des congés payés afférents et de 14'080,20 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé'; la société [5] s’oppose à ces demandes par confirmation du jugement.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. [F] expose qu’il est serveur, qu’il a effectué de très nombreuses heures supplémentaires, dont la plupart ne sont ni payées ni mentionnées sur les bulletins de paie, que les bulletins de paie à temps plein (exclus les bulletins de paie déguisés en faux temps partiels de certains mois du paiement au pourboire illicite) ne mentionnent pas la plupart de ces heures supplémentaires, que rares sont les bulletins de paie indiquant plus que 169 heures par mois, que les heures supplémentaires réellement effectuées sont prouvées par de nombreux éléments, qu’il il travaille cinq jours par semaine, tous les jours de 12h00 à minuit, que ses jours de repos sont le mardi et le mercredi, que les tickets de caisse des clients démontrent qu’il travaillait bien 5 jours par semaine et que ses jours de repos étaient bien le mardi et le mercredi (pièces salarié n° 33, 34, 35, 3, 37 ,38, 39, 40, 41, 42 tickets de caisse), que l’avertissement du 6 avril 2016 lui reproche d’avoir été en retard le lundi, de sorte qu’il travaille bien le lundi (pièce salarié n° 11, avertissement), que l’avertissement du 18 juillet 2014 lui reproche d’avoir quitté plus tôt son poste de travail le dimanche 13 juillet 2014 et le jeudi 17 juillet 2014, de sorte qu’il travaille bien le dimanche et le jeudi (pièce salarié n°10, avertissement du 18 juillet 2014), qu’il devait travailler jusqu’à 23h00 les dimanches et les jeudis, qu’il ne terminait pas à 23h00, mais qu’il terminait en réalité son service à minuit, que ce n’est que le dimanche (et seulement quelques rares dimanches) qu’il terminait à 23h00, que les tickets de caisse qu’il a conservés lorsqu’il servait les clients démontrent qu’il travaillait encore le 20 mars 2015 à 22h57, le jeudi 19 mars 2015 à 23h20 (pièce 37, ticket de caisse), le mercredi 11 mars 2015 à 23h30, le samedi 8 octobre 2016 à 23h07 (pièce 14, tickets de caisse), le 8 octobre 2016 à 23h07 (pièce 37), étant précisé que la brasserie est ouverte en service non-stop 7/7 et qu’elle est située à quelques pas des [Adresse 6]. Il prend un taxi le dimanche 10 avril 2016 à 23h27 (pièce 32), encaisse un client le vendredi 14 octobre 2016 à 23h27 (pièce 39, ticket de caisse), et qu’il ne terminait pas sa journée à 23h00 mais à minuit, que les tickets de caisses démontrent également que la pause déjeuner était bien de seulement une heure (pièces salarié n° 33, 34, 35, 3, 37 ,38, 39, 40, 41, 42 tickets de caisse). Il travaillait de 12h00 à 24h00 (avec une pause d’une heure), et cela 5 jours par semaine. Il effectuait donc 55 heures par semaine (11x5) et non pas seulement 39 heures par semaine comme le prétendent la plupart des bulletins de paie. Il manque donc 16 heures supplémentaires par semaine.

M. [F] produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

En défense, la société [5] expose que':

— l’essentiel des éléments de preuve sont des tickets de caisse mais rien ne prouve qu’ils ont été établis par M. [F]'; n’importe quel salarié de l’établissement aurait pu être l’initiative de ces tickets.

— en outre il y a de nombreuses incohérences quant aux dates de production de ces tickets et les dates de présence de M. [F]'; certains tickets ont été produits à des dates ou ce dernier était absent'; par exemple le 1/04/2014 il s’agit d’un jour férié non travaillé, le 1/05/2014 il était en arrêt maladie, les 1/09/2014, 1/10/2015, 1/11/2015 et 1/12/2015, il était en congés payés.

— M. [F] applique un forfait pour les heures supplémentaires qui est contredit par les éléments de preuve que l’employeur produit.

— l’employeur apporte en effet des éléments démontrant les heures réalisées par M. [F] (pièces employeur n° 10 et 11)

— M. [F] travaillait soit de 12h à 20h00 comprenant 1h de pause, soit de 16h00 à 00h00 comprenant 1h de pause'; il travaillait 7 heures par jour et non 12 comme il le revendique'; ces horaires sont corroborés par l’attestation de M. [V] (pièce employeur n° 10) et les avertissements transmis à M. [F] à plusieurs reprises (pièces salarié n° 10 et 11).

— les heures supplémentaires qui ont été réalisées par M. [F] ont toutes été rémunérées comme cela ressort de ses bulletins de paie (pièce employeur n° 3).

A l’examen des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction que M. [F] n’a pas effectué les heures supplémentaires alléguées.

Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée.

Par voie de conséquence ses demandes accessoires aux heures supplémentaires, relatives aux contreparties obligatoires en repos et à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, doivent par conséquent être rejetées.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, aux contreparties obligatoires en repos et à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la prime de nuit conventionnelle

M. [F] demande par infirmation du jugement la somme de 770,29 euros au titre de la prime de nuit conventionnelle et fait valoir qu’il travaillait dans la brasserie 5 jours par semaine (repos mardi et mercredi) de 12h00 à minuit et qu’il devait donc bénéficier de la prime de nuit conventionnelle pour toutes les heures de travail effectuées entre 22h00 et minuit ; la société [5] s’oppose à cette demande par confirmation du jugement.

L’article 21-9 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurant dispose :

« Conformément aux dispositions de l’article L. 3122-29 alinéa 2 du Code du travail, tout travail entre 22 heures et 7 heures est considéré comme travail de nuit.

Est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l’article 22-4.1 :

— soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien,

— soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage «'horaire de nuit'» pour les établissements permanents sur l’année civile,

— soit sur une période d’un trimestre civil 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents.

En application de l’article L. 3122-39 du Code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit.

Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante :

1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l’article 22-4.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l’année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an.

Les modalités d’attribution de ces deux jours seront définies par l’employeur au niveau de chaque établissement après consultation des représentants du personnel ou, à défaut, des salariés en tenant compte des besoins de la clientèle.'»

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [F] est mal fondé dans sa demande au motif qu’il travaillait soit de 12h00 à 20h00 soit de 16h00 à 00h00 et qu’en conséquence, il ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la contrepartie au titre des périodes de nuit prévue par l’article 21-9 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurant étant précisé qu’aucun des éléments produits par M. [F] et par la société [5] ne permet de retenir que M. [F] travaille soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien, soit au moins 280 heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande formée au titre de la prime de nuit conventionnelle.

Sur le licenciement économique

La lettre de licenciement économique est rédigée comme suit':

«'Lors de notre entretien préalable du 26 septembre 2016 à 17h00, nous vous avons exposé les raisons pour lesquelles nous envisagions votre licenciement pour motif économique ainsi que la suppression de votre poste de barman.

Nous vous les rappelons ci-après.

L’exploitation de l’établissement « [5]», restaurant traditionnel, se révèle déficitaire.

Le résultat de l’exercice 2015 accuse une perte de 20 429,39 euros alors que l’exercice 2014 se révélait bénéficiaire de 17 326,54 euros, soit une perte cumulée par rapport à l’exercice 2014 de 37 326,54 euros.

Il s’avère que l’exercice 2016 sera déficitaire et confirme les difficultés économiques auxquelles la société doit faire face.

La situation comptable au 30 juin 2016 mentionne une perte de 16 730,63 euros pratiquement équivalente au déficit enregistré sur 12 mois en 2015.

Les chiffres d’affaires hors taxes de juillet et août 2016 sont respectivement de 67613 euros et 57 742 euros, soit une baisse par rapport au chiffre d’affaires de la même période pour l’exercice 2015 et, alors que les mois de juillet et août sont les mois d’ordinaire les plus productifs pour notre établissement

Cette baisse significative des commandes et du chiffre d’affaires pendant plus d’un trimestre et pendant pratiquement 18 mois confirme les difficultés de la société liées à la situation touristique déplorable.

En outre, depuis les attentats du 13 novembre 2015, notre chiffre d’affaires a très largement baissé puisque sur une moyenne de six mois à hauteur de 380 946 euros, la vente de marchandise au 30 juin2016 s’élevait à 367946,38 euros soit une baisse de 12999,62 euros.

Comme vous l’avez constaté, notre clientèle composée en partie de touristes se rendant

dans le quartier des [Adresse 6] a très nettement baissé depuis le début de l’année 2016 et les attentats de janvier 2016 n’ont pas permis de restaurer la confiance des consommateurs de [Localité 8],

De même, notre clientèle locale n’a pas cru devoir fréquenter l’établissement dans les mêmes proportions que l’année dernière compte tenu de la morosité liée à cette situation de crise.

A ce jour, nous constatons que comme beaucoup d’établissements concurrents, ayant pour activité la restauration, notre chiffre d’affaires est bien inférieur à celui réalisé au cours des années précédentes, alors que les charges liées aux salaires et aux charges sociales sont identiques à celles des années précédentes, entraînant une augmentation du pourcentage des charges.

De façon générale, l’activité s’est fortement ralentie au cours des trois trimestres 2016 et les marges se sont dégradées.

Cette situation économique nous oblige à prévenir l’accroissement déficitaire inéluctable par une réorganisation de l’entreprise et son adaptation à la réduction de notre activité, afin de sauvegarder la compétitivité de l’exploitation, au regard de la concurrence,

C’est ainsi que dans le cadre de la réorganisation et de la restructuration du service, nous avons décidé, dans le cadre de notre pouvoir de direction et dans l’intérêt de l’entreprise, de supprimer votre poste de barman.

Nous avons tenté de chercher un reclassement au sein de l’établissement mais celui-ci

s’est révélé impossible.

Nous avons effectivement essayé de vous affecter à un poste de serveur polyvalent afin de vous permettre à la fois d’assurer le service des consommations et la perception du prix de vente.

Nous avons constaté à chacune de ces trois expériences qu’il y a toujours eu des difficultés pour que vous puissiez assurer une perception correcte du montant des consommations puisque de nombreuses erreurs avaient été commises, obligeant le responsable de la société à remettre dans la caisse les fonds qui manquaient.

Par ailleurs, à chacune de ces expériences, nous avons constaté que vous exigiez de manière impérative, du client, le versement d’un pourboire, alors que cela est totalement contraire au principe applicable et à l’esprit de la maison.

Compte tenu de ces éléments, il nous est impossible de vous affecter à un poste polyvalent comme celui occupé par vos collègues qui travaillent en salle.

Il n’est pas davantage possible de vous proposer un poste en cuisine dans la mesure où vous n’avez pas les compétences nécessaires.

Par ailleurs, en cette période de récession, nous n’assurons pas l’augmentation du nombre de personnel employé au sein de l’établissement et tous les postes étant pourvus, nous n’envisageons pas la création de nouveaux postes au sein de l’entreprise.

En conséquence, nous procédons à votre licenciement pour motif économique et la suppression du poste de barman.

Nous vous rappelons ainsi que, cela vous a été indiqué lors de l’entretien préalable, vous disposez d’un délai de 21 jours à compter du 26 septembre 2016, soit jusqu’au 17 octobre 2016, afin d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle qui vous a été remis le 26 septembre 2016 et dont le fonctionnement vous a été précisé.

Pendant ce délai de réflexion, vous bénéficiez d’un entretien d’information réalisé par Pôle Emploi et qui est destiné à vous éclairer dans votre choix.

Si vous deviez nous retourner l’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, de ce fait, le contrat sera rompu d’un commun accord entre les parties, la rupture prenant effet à l’expiration du délai de réflexion et ne comportant ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis à votre profit qui seront directement versées à Pôle Emploi.

Si à la date du 17 octobre 2016 vous ne nous avez pas fait connaître votre choix ou si vous avez refusé la proposition de reclassement personnalisée, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement économique.

Votre préavis, d’une durée de deux mois, débutera à la date de première présentation de la présente lettre à votre domicile.

Durant l’année qui suivra la fin de votre contrat de travail, vous bénéficierez d’une priorité de ré embauchage dans notre entreprise à condition que vous nous informiez, par courrier RAR de votre désir d’en user dès réception de la présente.

Celle-ci concerne les postes compatibles avec votre qualification et également ceux qui correspondraient à une nouvelle qualification acquise après la rupture de votre contrat.

Vous disposez d’un délai de 12 mois à compter de la notification de la présente lettre pour contester la régularité ou la validité de ce licenciement.

Nous vous rappelons que vous pouvez avoir accès aux informations personnalisées de votre compte personnel de formation (CPF) alimenté en heures de formation et que vous pouvez utiliser tout au long de votre vie active, pour suivre une formation qualifiante, en vous connectant au site internet dédié au CPF et en ouvrant un compte muni de votre numéro de sécurité sociale.

En application de l’article L 911-8 du Code de la sécurité sociale, nous vous informons que vous pouvez bénéficier de la portabilité de vos droits en matière de prévoyance et mutuelle « Frais de santé», dans les conditions prévus au courrier annexé à la présente.'»

M. [F] a signé le contrat de sécurisation professionnelle le 17 octobre 2016.

M. [F] conteste le motif économique': selon lui, la clientèle n’a absolument pas diminué et il n’y a aucune suppression du poste de barman dans le bar restaurant.

Il conteste l’exécution de l’obligation de reclassement': aucune recherche de reclassement dans l’établissement du [7] (autre établissement de la société [5]) n’est démontrée ni même invoquée.

En réplique, la société [5] soutient qu’elle établit la réalité des difficultés économiques qu’elle a rencontrées et qui l’ont contrainte à supprimer le poste de barman'; elle verse aux débats les bilans des années 2014, 2015 et 2016 qui démontrent les difficultés financières de la société et la constante augmentation du déficit (pièce employeur n° 7)'; le résultat courant avant impôt est en constante dégradation et est passé de + 4'031 € en 2014 à ' 17'216 € en 2015 et à ' 59'288 € en 2016'; le résultat d’exploitation est passé de + 17'326,54 € en 2014 à ' 6'519,42 € en 2015 et ' 50'937,18 € en 2016'; le résultat de l’exercice est passé de ' 20'429,39 € en 2015 à – 59.580,73 € en 2016 ; pour faire face aux difficultés économiques, l’employeur n’a pas eu d’autres choix que de réorganiser l’entreprise, afin de prévenir l’accroissement déficitaire inéluctable au vu des données économiques et de sauvegarder la compétitivité de l’exploitation au regard de la concurrence'; l’activité du bar étant en forte baisse, l’employeur a décidé de réorganiser l’entreprise et de supprimer le poste de barman (pièce employeur n° 4)'; M. [F] était le seul salarié occupé à ce poste de travail (pièce employeur n° 6)'; son reclassement a été vainement recherché au sein de l’entreprise.

Aux termes de l’article’L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

La réorganisation de l’entreprise peut aussi constituer une cause économique de licenciement à condition qu’elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi.

Selon l’article’L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure'; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [F] est mal fondé à contester son licenciement au motif d’une part que la société [5] justifie de la réalité des motifs économiques invoqués dans la lettre de licenciement comme cela ressort des comptes annuels de la société pour les années 2014, 2015 et 2016 et de la situation comptable au 30 juin 2016 (pièce employeur n° 7) en sorte que la cour retient que la réorganisation de l’entreprise à laquelle la société [5] a procédé en supprimant le poste de barman de M. [F] a été effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, et au motif d’autre part que la société [5] démontre qu’il lui était impossible de reclasser M. [F] comme cela ressort notamment du registre du personnel.

Et c’est en vain que M. [F] invoque un manquement à l’obligation de reclassement du fait qu’il n’est pas justifié d’une recherche de reclassement dans l’établissement «'[7]'» (pièce salarié n° 8)'; en effet M. [F] produit la fiche de la société [7] (pièce salarié n° 6) et il ressort de son examen que cette société n’a pas de rapport avec la société [5], que l’établissement qu’elle exploite n’est pas un établissement secondaire de la société [5] et que cette dernière n’avait pas l’obligation de faire une recherche de reclassement pour M. [F] dans l’établissement de la société [7], peu important que M. [Y] en a été dirigeant de 2003 à 2009.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le licenciement économique de M. [F] est justifié.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement.

Sur la délivrance de documents

M. [F] demande la remise de documents (bulletin de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il n’est cependant pas établi qu’ils ne sont pas conformes ; la demande de remise de documents est donc rejetée.

Sur les autres demandes

La cour condamne M. [F] aux dépens de la procédure d’appel en application de l’article 696 du Code de procédure civile au motif que M. [F] succombe à titre prépondérant, l’intégralité de ses demandes ayant été rejetée, sauf une qui a été accueillie à hauteur de 12 €.

Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il n’apparaît pas inéquitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles de la procédure d’appel.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de rappels de salaire relatifs au taux horaire et des congés payés afférents ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et ajoutant,

Condamne la société [5] à payer à M. [F] les sommes de 12,13 € à titre de rappels de salaire sur la base du taux horaire et de 1,12 € au titre des congés payés afférents ;

Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

Condamne M. [F] aux dépens.

Le greffier Le président