REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 08 JUILLET 2025

(n° 2025/ , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/08954 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGR3T

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Juillet 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F21/03888

APPELANT

Monsieur [D] [U]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par M^e Benoît GUILLON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0220

INTIMEES

S.A. AXA FRANCE IARD, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

S.A. AXA FRANCE VIE, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 mars 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame BOUZIGE, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [D] [U] a été engagé en 1983 par la société UAP International, aux droits de laquelle vient la société Axa, suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité d’inspecteur commercial, statut cadre.

Du 26 octobre 1986 au 30 septembre 1990, M. [U] a exercé les fonctions de directeur général adjoint en expatriation au Niger, puis, du 1er janvier 1991 au 30 septembre 1994, les fonctions de directeur d’exploitations en Polynésie Française, à Tahiti.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’immobilier.

M. [U] a démissionné de ses fonctions le 30 juin 2000.

Soutenant que son employeur a cotisé de façon erronée pour sa retraite complémentaire pendant sa période d’expatriation entre 1986 et 1994 lorsqu’il bénéficiait du statut d’expatrié, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 12 mai 2021.

Par jugement du 7 juillet 2022, auquel la cour renvoie pour l’exposé des demandes initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— prononcé une fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt d’exercer une action de la part de

M. [U] à l’encontre de la société Axa France Iard et de la société Axa France Vie.

— condamné M. [U] aux dépens.

M. [U] régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 19 octobre 2022.

M. [U] a pris sa retraite le 1er décembre 2022.

Suivant dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 mars 2025, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [U] demande à la cour de :

— de le recevoir en ses demandes et les dire bien fondées.

A titre principal,

— de condamner in solidum les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, à verser à Monsieur [U] une somme de 491.127 euros à titre de dommages-intérêts représentant son préjudice pour la perte de pensions agirc et Rrp correspondant à l’insuffisance de cotisations auprès des caisses de retraite agirc et crepsa pendant ses expatriations, en infraction aux conventions collectives et au code de la sécurité sociale, ou subsidiairement pour discrimination et inégalité de traitement.

A titre subsidiaire,

— de condamner in solidum les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie à lui verser des dommages-intérêts de 444.000 euros au titre de la perte de chance de s’assurer pour obtenir une retraite complémentaire pour défaut d’information,

A titre infiniment subsidiaire,

— de condamner in solidum les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie à effectuer un rattrapage de cotisations agirc et rrp correspondant à 25.200 points agirc manquants et 232 points crepsa manquants.

En tout état de cause,

— de condamner les sociétés défenderesses à verser à M. [U] une somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner les sociétés défenderesses aux entiers dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2025, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie demandent à la cour de :

— les déclarer recevables et bien fondées dans leurs écritures, y faisant droit.

A titre principal,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 7 juillet 2022 en ce qu’il a jugé irrecevables les demandes de M. [U] et condamné ce dernier aux dépens.

En conséquence,

— débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

A titre subsidiaire,

— juger prescrites et donc irrecevables les demandes de M. [U].

En conséquence,

— débouter M. [U] de l’intégralité de ses demandes.

A titre plus subsidiaire,

— juger les demandes de M. [U] infondées et notamment :

que M. [U] n’entrait pas dans le champ d’application de la convention agirc.

que M. [U] ne peut sérieusement prétendre avoir fait l’objet d’une discrimination ou d’une inégalité de traitement.

que M. [U] ne saurait prétendre que la société aurait commis une « faute » de nature à entraîner une réparation du préjudice subi sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

En conséquence,

— débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes.

A titre très subsidiaire,

si la cour devait entrer en voie de condamnation en faisant droit :

— aux demandes de M. [U] au titre du préjudice allégué résultant de la perte de pensions agirc et rrp limiter l’éventuelle indemnisation à 17.918 euros bruts sans pouvoir excéder, en toute hypothèse, à 389.378 euros brut.

ou,

— aux demandes de M. [U] au titre du préjudice allégué résultant de la prétendue perte de chance de s’assurer à titre personnel : juger que M. [U] ne peut pas sérieusement se voir allouer la somme de 500.000 euros de dommages-intérêts au titre de la « perte de chance » dès lors que ce montant représente tout simplement l’équivalent de 90 % de la demande principale.

— limiter une éventuelle indemnisation sur le terrain de la « perte de chance » à une somme de 10.000 euros bruts.

A titre infiniment subsidiaire :

— ordonner une expertise aux fins d’évaluer et de chiffrer précisément le préjudice retenu

si la cour devait entrer en voie de condamnation.

En toute hypothèse :

— débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

— débouter M. [U] de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner M. [U] à verser à la société Axa France Iard et à la société Axa France Vie la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner M. [U] aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 mars 2025.

Par message rpva du 3 juillet 2025, la cour a demandé aux parties, dans l’hypothèse où le moyen du défaut d’intérêt à agir serait écarté, si elles seraient d’accord pour évoquer devant la cour les points non jugés par le conseil de prud’hommes.

Le conseil de M. [U] a répondu le 4 juillet : « Pour faire suite au message reçu par RPVA le 3 juillet dernier, je vous confirme que M. [U] est tout à fait favorable à ce que la Cour statue sur les points non jugés par le conseil des prud’hommes dans le cadre d’une bonne administration de la justice. »

Le conseil des sociétés intimées AXA a répondu le même jour qu’elles « s’en remettent à justice ».

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir

Les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie soulèvent la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir en ce qu’à l’époque de son action devant le conseil de prud’hommes et de son appel, M. [U] n’avait pas liquidé sa retraite et son préjudice à ce titre n’était ainsi qu’hypothétique et incertain. Si M. [U] a liquidé sa pension de retraite et afin de ne pas priver les parties d’un double degré de juridiction s’agissant du fond, la cour confirmera le jugement du conseil prud’hommes qui a jugé irrecevables les demandes de M. [U].

M. [U] réplique qu’il a pris ses retraites Agirc-Arrco et Rrp-Crepsa le 1er décembre 2022 et, à ce jour, il a un intérêt à agir en dommages-intérêts contre ses anciens employeurs.

* * *

Selon l’article 31 du code de procédure civile « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.».

Selon l’article 122 du code de procédure civile « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

Selon l’article 123 du code de procédure civile « les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. ».

Selon l’article 126 du code de procédure civile « dans les cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. ».

En l’espèce, le conseil de prud’hommes a relevé la fin de non-recevoir tirée d’un défaut d’intérêt à agir en ce que M. [U] n’avait pas fait valoir ses droits à la retraite, le dommage résultant d’une insuffisance d’assiette de cotisation n’étant pas actuel.

Or, M. [U] a fait valoir ses droits à la retraite agirc-arrco et rrp-crepsa depuis le 1er décembre 2022 de sorte qu’il dispose, à ce jour, d’un intérêt concret, né et actuel à sa demande de dommages-intérêts en lien avec ses droits à la retraite à l’encontre de ses anciens employeurs.

Il convient donc d’infirmer la disposition du jugement qui a jugé la demande de M. [U] irrecevable pour défaut d’intérêt à agir.

Les parties ayant toutes les deux conclu au fond et au vu des réponses de leur conseil, la cour évoque les points non jugés par le conseil de prud’hommes estimant qu’il est d’une bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie soulèvent la fin de non-recevoir tirée de la prescription en ce que M. [U] a été informé, dès son départ à l’étranger puis mensuellement, de l’assiette de cotisations de sa retraite et il avait toute latitude pour saisir le conseil de prud’hommes dès cette date d’une contestation s’il estimait que celle-ci n’était pas correcte d’autant qu’il occupait des fonctions de directeur général adjoint (au Niger) puis directeur des exploitations (à Tahiti) au sein des entités locales et était donc parfaitement à même d’interroger son employeur sur ce point.

Elles font également valoir que le régime de la prescription relatif à la discrimination est inapplicable au présent litige, que M. [U] ne peut sérieusement prétendre avoir été informé de façon déloyale sur l’étendue de ses droits ni même, à fortiori, avoir été victime d’un dol.

M. [U] soutient que son action n’est pas prescrite en ce que la prescription des droits à la retraite ne commence à courir qu’à la date de liquidation des droits et ce même si le salarié a eu connaissance avant cette date de l’irrégularité. Il invoque également un dol et l’action en nullité qui en découle qui se prescrit par cinq ans à compter de sa découverte. Enfin, il invoque le délai de prescription de cinq ans de l’action en matière de discrimination

* * *

S’agissant d’une demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, l’action est soumise à la prescription de droit commun prévue par l’article 2224 du code civil.

Il est de principe que, s’agissant de la prescription des droits à la retraite, elle commence à courir à la date de la liquidation des droits, le dommage étant constitué à cette date.

Dès lors que la créance dépend d’éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire, M. [U] ayant liquidé ses droits à la retraite le 1er décembre 2022, c’est à cette date que doit être fixé le point de départ du délai de son action, peu important les informations générales délivrées dans un magazine édité par l’employeur, les indications portées sur les bulletins de salaire du salarié au titre de l’assiette de cotisations, les informations reçues au fil de l’exécution des contrats d’expatriation et la connaissance de ses droits qui en découlait pour le salarié au regard de son niveau d’emploi.

En conséquence, l’action introduite le 12 mai 2021 n’est pas prescrite.

Sur la demande principale en dommages-intérêts pour perte de pension agirc correspondant à l’insuffisance de cotisations auprès de la caisse de retraite agirc pendant les périodes d’expatriation en infraction avec les conventions collectives

M. [U] fait valoir qu’au moment de prendre sa retraite, il s’est aperçu que son employeur n’avait pas, pendant ses périodes d’expatriation, cotisé correctement auprès des organismes sociaux en infraction avec les dispositions de l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, des conventions collectives et règlement applicables aux expatriés de la profession et n’avait pas pris en considération comme assiette de cotisations l’intégralité des rémunérations perçues (salaires bruts effectivement perçus localement et en France ainsi que les avantages en nature). Il indique que les sociétés employeuses ne démontrent pas l’absence de souscription à l’extension territoriale de l’agirc; que si la délibération D17 de l’agirc prévoyait le caractère optionnel de la couverture pour les expatriés, la convention collective du 5 mars 1962 a rendu obligatoire la couverture pour tout le personnel expatrié en ce que les conventions collectives de branche imposaient aux sociétés Axa France Iard et Axa France Vie de souscrire cette extension territoriale de sorte qu’un accord spécifique des expatriés n’était pas nécessaire.

Les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie font valoir que les expatriés n’entrent pas dans le champ de la convention agirc, sauf exceptions limitativement définies. Ainsi, en application du principe de territorialité, ne peuvent être affiliés à l’agirc, et donc y cotiser, que les salariés « occupés sur le territoire français ». Elles soutiennent que M. [U] a une interprétation erronée des dispositions de la convention collective des sociétés d’assurances en ce que la délibération D17 ne prévoit pas que la convention collective de branche serait l’une des modalités permettant de faire exception au principe de territorialité et en ce que les textes visés par M. [U] ne portent pas sur les salariés expatriés et n’énoncent pas l’obligation pour les employeurs d’affilier les expatriés à l’agirc par principe et de façon dérogatoire aux dispositions de la convention agirc.

Or, M. [U] était salarié expatrié et n’entrait donc pas dans le champ de l’exception relative au détachement et s’il entrait dans l’hypothèse « A » de la délibération D17, il n’établit pas que les conditions posées par la délibération D17 pour que les salariés en situation « A » puissent bénéficier de l’extension territoriale étaient remplies.

* * *

— sur le champ d’application de la convention agirc du 14 mars 1947

M. [U] a fait l’objet des périodes d’expatriation suivantes :

— du 26 octobre 1986 au 30 septembre 1990 en qualité de directeur général adjoint de l’UGAN (Union Générale des Assurances du Niger) filiale à [Localité 5], Niger.

— du 1er janvier 1991 au 30 septembre 1994 en qualité de directeur des exploitations Iard et Vie pour la Polynésie française, à Tahiti.

Les textes applicables sont les suivants :

Selon l’article 5 de la convention agirc du 14 mars 1947 applicable à la situation de M. [U] : « les cotisations sont calculées sur les éléments entrant dans l’assiette des cotisations de Sécurité sociale, telle que définie à l’article L.242-1 du code de la Sécurité sociale, y compris les indemnités de congés payés versées par l’entremise d’un tiers ».

Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations d’assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entreprise d’un tiers à titre de pourboire.

Selon l’article 3 de la convention agirc du 14 mars 1947 : « La Convention s’applique obligatoirement a) aux bénéficiaires définis aux articles 4 et 4 bis, qui sont occupés sur le territoire français pour le compte d’une entreprise ne relevant pas d’un régime spécial de Sécurité sociale ».

Ce principe de territorialité admet deux exceptions, le détachement et les extensions de territorialité.

M. [U] n’ayant pas été détaché, il serait susceptible de relever du cas d’une extension de territorialité. A ce titre, l’article 3 bis §3 de la convention agirc prévoyait une possible extension en renvoyant le soin à la commission de définir, par voie de délibération, les conditions dans lesquelles la convention pouvait s’appliquer à des personnes qui occupent des fonctions visées par la convention mais hors du territoire de la France.

Ainsi, par la délibération D17, intitulée « Champ d’application territorial », dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, il a été décidé que :

« 1°) À compter du 1er juillet 1984, les dispositions de la convention collective nationale du 14 mars 1947 peuvent être appliquées, dans les cas ci-dessous définis et suivant les modalités ci-après décrites, aux cadres occupant des fonctions visées aux articles 4 et 4 bis de la Convention et aux VRP occupant des fonctions visées à l’annexe IV de ladite Convention, de nationalité d’un des Etats membres de la CEE, qui travaillent hors de France dans des conditions ne permettant pas l’application de la délibération D 16.

2°) L’application des dispositions de ladite convention aux personnels répondant à la définition ci-dessus, peut viser :

A.- soit les intéressés de nationalité d’un des Etats de la C.E.E. liés par un contrat de travail conclu ou signé sur le territoire français avec une entreprise sise sur ce territoire et exerçant une activité relevant de la Convention collective nationale du 14 mars 1947, envoyés par ladite entreprise dans tout établissement ou entreprise lui-même hors de ce territoire et au sein duquel sont accomplies des activités comprises dans le champ d’application de la Convention susvisée ».

3°) Pour que les dispositions de la Convention soient applicables aux personnels répondant aux définitions ci-dessus, il convient :

' dans les cas visés au A, que les entreprises :

a) fassent part de leur décision d’utiliser les possibilités offertes par la présente délibération à une institution répondant aux conditions visées au dernier paragraphe de ce texte,

b) apportent la preuve que la majorité des personnels en cause (cadres et VRP) est d’accord pour participer au régime de la Convention du 14 mars 1947,

c) s’engagent à observer les dispositions de ladite Convention, de ses annexes et avenants présents et futurs, pour la totalité des cadres et VRP intéressés qu’elles emploient ou emploieront,

d) fournissent régulièrement aux institutions visées au a) ci-dessus la liste des salariés concernés et toute indication relative aux rémunérations desdits salariés,

e) versent à ces mêmes institutions des cotisations calculées suivant les règles prévues par la Convention collective nationale du 14 mars 1947, ses annexes et la délibération D5, ceci à compter du premier jour de l’année civile au cours de laquelle la demande d’utilisation de la présente délibération a été formulée".

Pour conclure à l’existence d’une extension territoriale, M. [U] invoque les conventions collectives de branche applicables à son employeur.

Ainsi, selon l’article 3 de la convention de retraite et de prévoyance des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 intitulé « personnel bénéficiaire », la convention s’applique « obligatoirement au personnel de tout grade (…) exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci, au service des employeurs et occupé par eux de façon permanente pour leurs besoins exclusifs et qui répond en outre aux conditions exigées par chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après ».

L’article 4 de la convention de retraite et de prévoyance des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 dispose que "la présente convention a pour objet de faire bénéficier :

b) le personnel cadre, inspecteur du cadre, personnel de direction visé à l’article 3 ci-dessus de la convention collective nationale de retraites et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 (Agirc) dans les conditions fixées au titre III ci-après".

Le Titre III de ladite convention prévoit encore que : « le personnel cadre, personnel de direction visé à l’article 3 bénéficie du régime de retraite prévu par la convention collective nationale de retraites et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947. ».

La convention collective nationale des sociétés d’assurances du 27 mai 1992 dispose en son article 2 que les salariés concernés sont ceux « exerçant leurs fonctions en dehors de la France métropolitaine dès lors que leur contrat de travail a été signé sur le territoire métropolitain ».

En son article 94 (Retraite et Prévoyance), elle dispose que « le personnel visé à l’article 2 bénéficie des régimes de retraite et de prévoyance institués sur le plan de la profession par la Convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances en date du 5 mars 1962.».

Il en résulte que les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie avaient l’obligation de faire bénéficier le personnel cadre, personnel de direction visé à l’article 3 du régime de retraite prévu par la convention collective nationale de retraites et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947.

Que tel a été le cas s’agissant de M. [U] qui a été affilié lors de ses périodes travaillées en France, conformément au principe de territorialité.

Par contre, en sa qualité de salarié expatrié et durant ses périodes d’expatriation, M.[U] ne relevait pas du régime social français mais des régimes sociaux locaux et il a été affilié de plein droit aux organismes de retraite légalement obligatoires des pays dans lesquels il a été amené à travailler.

M. [U] ne saurait invoquer le principe de primauté des clauses de conventions collectives plus favorables en ce qu’en l’espèce les conventions collectives de branche évoquées de 1962 et de 1992 ne valent pas accords dérogatoires concernant les expatriés et ne sauraient imposer à l’agirc, tiers aux conventions de branche, un champ d’application plus large que celui de sa propre convention collective.

Ainsi, pour bénéficier de l’extension de territorialité, M. [U] doit démontrer que les conditions posées par la délibération D17 sont bien réunies.

Si le contrat de travail de M. [U] a été signé sur le territoire français et si le salarié a la nationalité de l’un des Etats membres de la CEE, puisqu’il est justifié qu’il est de nationalité française, les sociétés Axa France Vie et Axa France Iard reconnaissent, sans que la preuve contraire soit rapportée, que celles-ci n’ont jamais conclu aucun accord avec ses expatriés ni recueilli leur accord, ni fait part d’aucune décision d’utiliser les possibilités offertes par la délibération D 17 à une aucune institution répondant aux conditions visées.

En conséquence de quoi, M. [U] n’est pas fondé à se prévaloir de ces dispositions et de l’assiette de cotisations calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définies par référence à l’article L.242-l du code de la sécurité sociale.

Sur la demande au titre d’une inégalité de traitement

Il résulte du principe d’égalité de traitement que tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Ainsi, un employeur ne peut traiter différemment des salariés placés dans une situation identique au regard de l’avantage considéré.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement et à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

M. [U] fait valoir qu’aucune différence catégorielle entre les salariés expatriés et ceux travaillant en France n’est établie, les salariés travaillant en France pouvant être détachés et expatriés à l’étranger et lesdits salariés pouvant revenir travailler au siège ou dans les filiales françaises. Dans la mesure où l’employeur n’a pas cotisé sur l’intégralité des rémunérations, mais seulement sur une assiette beaucoup plus faible, constituée d’un salaire théorique dit de référence, il s’agit d’une discrimination, ou à tout le moins d’une différence de traitement par rapport aux salariés qui travaillent en France qui exercent des fonctions identiques au siennes et qui voient l’intégralité de leurs salaires, primes, bonus et avantages en nature être soumis à cotisations sociales et donc de retraite.

Les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie concluent que M. [U] était dans une situation différente de celle de ses collègues demeurés en France au regard de l’avantage de retraite puisque M. [U] travaillait à l’étranger, bénéficiait d’une rémunération et d’avantages en nature exceptionnels, liés exclusivement à sa mission à l’étranger et visant à compenser les désagréments d’une vie à l’étranger et les différences de niveau de vie, à la différence de ses collègues demeurant en France de sorte qu’il a bénéficié, du fait de son expatriation, de conditions de travail et de vie bien plus favorables que celles des salariés ayant exercé des fonctions de niveau équivalent en France.

De plus, pour garantir une équité entre ses collaborateurs expatriés et non expatriés, elle a fait bénéficier M. [U] d’un engagement contractuel plus favorable par le maintien d’un salaire de référence en France pour lui permettre de continuer à acquérir des droits au titre de la retraite complémentaire en fonction de la situation qui aurait été la sienne s’il avait continué à travailler en France. L’action judiciaire de M. [U] viserait en réalité à obtenir un traitement qui lui serait plus favorable que celui dont ont bénéficié ses collègues demeurés en France puisqu’il serait amené à cotiser sur des avantages exorbitants dont il n’aurait jamais pu bénéficier s’il avait poursuivi, comme les non expatriés, sa carrière professionnelle en France.

* * *

M. [U] produit les contrats de mission de M. [M] (directeur départemental), M. [N] (délégué général), M. [X] (directeur général) et M. [J] (directeur technique), salariés qui ont été détachés à [Localité 6], à [Localité 7] et à Tahiti.

S’agissant de salariés ayant exercées les mêmes fonctions ou des fonctions et responsabilités similaires à celles de M. [U], ces éléments indiquent qu’ils ont perçu et bénéficié des indemnités dite « spéciale d’outre-mer », d’une indemnité de fonction, d’un véhicule de fonction, d’un logement de fonction, dont il a été stipulé dans le contrat de mission que les accessoires du salaire sont compris dans l’assiette des cotisations sociales.

Cependant, s’agissant de salariés détachés dont le statut implique qu’ils ont cotisé à l’assurance retraite et à l’agirc-arrco du régime social français, M. [U] qui avait le statut d’expatrié lequel implique qu’il relevait du régime obligatoire du pays dans lequel il a travaillé et auprès duquel il a cotisé, et non du régime d’assurance social français, M. [U] n’était pas placé dans une situation identique à celle des salariés auxquels il se compare au regard de l’avantage revendiqué.

Dans ces conditions, l’inégalité de traitement n’est pas établie.

Enfin , M. [U] invoque également une « discrimination ». Cependant, la cour relève que M. [U] ne détermine pas, au soutien de sa demande, celui des motifs prohibés par la loi sur la base duquel il aurait été discriminé en application de l’article l’article L.1132-1 du code du travail.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre d’une perte de chance pour défaut d’information

M. [U] fait valoir que les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie n’ont pas respecté leur devoir d’information y compris par des man’uvres dolosives en vue de dissimuler des informations (textes conventionnels et règlementaires permettant à l’expatrié de connaître ses droits à retraite complémentaire et au chômage) qu’elles savaient essentielles pour la retraite et le chômage de son salarié, avant et pendant ses expatriations, dans le but d’économiser sur sa retraite et sa couverture chômage, ce qui constitue une réticence dolosive. Il en résulte un vice du consentement et par conséquent une nullité relative des dispositions contractuelles défavorables concernant l’assiette des cotisations de retraite en tant qu’expatrié et l’obligation de réparer le préjudice correspondant en dommages-intérêts.

M. [U] soutient qu’il n’a pas pu s’assurer volontairement à un régime de retraite complémentaire pour compenser le défaut de cotisation de son employeur et il a donc perdu une chance d’obtenir une retraite complémentaire dont il est bien fondé à solliciter l’indemnisation.

Les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie concluent que M. [R] ne rapporte pas la preuve d’une réticence dolosive ni que l’affiliation à l’Agirc ait été un élément déterminant de son consentement à une expatriation. Si la cour devait retenir que M. [U] a perdu une chance de prendre une assurance à titre personnel, il n’apporte aucun élément de chiffrage en la matière et le calcul de son manque à gagner auprès de l’agirc est particulièrement contestable.

* * *

Alors que l’article R 2262-1 du code du travail impose à l’employeur une obligation d’information des textes conventionnels applicables, concomitante à l’embauche et en tout cas préalable au départ en expatriation, il ne résulte pas des différents éléments produits que cette obligation ait été régulièrement remplie par l’employeur vis à vis de M. [U], quand bien même le niveau d’emploi de ce dernier le situait-il parmi les plus élevés de l’entreprise, ce qui ne dispensait pas l’employeur de son obligation d’information préalable.

Nonobstant toute réticence dolosive invoquée, les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie ont manifestement été défaillantes dans leur devoir d’information du salarié concernant les conséquences de l’expatriation et du défaut de prise en compte d’un certain nombre d’avantages en nature pour la détermination de l’assiette des cotisations versées au titre de ses régimes de protection sociale et notamment agirc.

Du fait de ce défaut d’information manifeste de l’employeur, M. [U] n’a pas été en mesure de pouvoir s’assurer volontairement à un régime de retraite complémentaire pour compenser le défaut de cotisation de son employeur. Il a donc perdu une chance d’obtenir une retraite complémentaire plus importante dont il est bien fondé à solliciter l’indemnisation.

La perte de chance implique une incertitude sur l’orientation future d’une alternative ouverte dont la disparition actuelle présente le caractère certain à la mesure de la probabilité du choix ou de l’évènement souhaité ou souhaitable.

Si une perte de chance, même minime est indemnisable, conformément au droit commun, il appartient au demandeur d’apporter la preuve de l’existence de son préjudice.

Il est admis que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Pour l’indemnisation de son préjudice, M. [U] sollicite la somme de 444.000 euros.

Alors que l’indemnité de résidence et les frais de voyages ne sont pas inclus dans l’assiette de cotisation de l’agirc et que M. [U] ne mentionne pas l’assiette de cotisations qui aurait été retenue dans le cadre d’une assurance volontaire, la perte de chance de M. [U] d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations avaient été calculées sur l’ensemble de la rémunération perçue en ce compris les avantage en nature et les salaires effectivement perçus, doit être fixée à 200.000 euros.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de condamner les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie à payer à M. [U] la somme de 4.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu’il a engagés en première instance et en cause d’appel.

Les dépens de première instance et d’appel seront à la charge des sociétés Axa France Iard et Axa France Vie, parties succombantes par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Infirme le jugement,

Rejette la fin de non-recevoir du défaut d’intérêt à agir,

Evoque devant elle les points non jugés par le conseil de prud’hommes,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que l’action de M. [D] [U] n’est pas prescrite,

Condamne la société Axa France Iard et la société Axa France Vie à payer à M. [D] [U] les sommes de :

—  200.000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d’une retraite complémentaire plus élevée,

—  4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Axa France Iard et la société Axa France Vie aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE