Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 14 MAI 2025

(N°2025/ , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00542 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE6SD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Décembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F16/12741

APPELANTE

S.A.S. FIMINCO prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Virginie DEVOS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438

Représentée par M^e Eric ALLERIT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

INTIMEE

Madame [B] [V] épouse [H]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Monique BOCCARA SOUTTER, avocat au barreau de PARIS, toque: C0649

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Marie-José BOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre

Monsieur Stéphane THERMES, Conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Gisèle MBOLLO

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 05 février 2025 prorogée au 05 mars 2025, au 19 mars 2025, au 02 avril 2025, au 30 avril 2025 puis au 14 mai 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par courriel du 15 février 2013, Mme [B] [H] a proposé à M. [E], dirigeant de la société Fiminco spécialisée dans la promotion immobilière, des prestations de marketing et de communication dans le cadre d’un projet de résidences senior, donnant son accord pour que la rémunération de la société Booster Media dont elle était la gérante soit fixée à 3 500 euros HT à titre d’honoraires mensuels sur une durée de 3 à 5 mois maximum.

De fin février 2013 jusqu’à début février 2016, des factures ont été émises mensuellement au nom de la société Booster Media, désignant comme cliente la société Fiminco et portant sur des honoraires mensuels de 3 500 euros HT sauf pour les deux premières.

Par courriel du 29 janvier 2016, la société Fiminco a demandé à Mme [H] ses conditions financières pour superviser une réalisation de maquette après l’arrêt de sa prestation mensualisée fin janvier 2016. A la suite de la réponse de Mme [H], la société Fiminco lui a demandé par courriel du 2 février 2016 de suspendre ses interventions jusqu’à l’approbation des nouvelles conditions tarifaires.

Le 26 décembre 2016, Mme [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris en requalification de la relation de prestataire de service en contrat de travail, rappels de salaires, indemnités de rupture et dommages-intérêts.

Par jugement du 10 décembre 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

'Rejette l’exception d’incompétence,

Requalifie la relation contractuelle en contrat de travail.

Fixe le salaire de Mme [H] à 5000 '

Condamne la société Fiminco à verser à Mme [H] :

—  39 000 ' à titre de rappel de salaire ;

—  3 900 ' à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents aux salaires ;

—  15 000 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 500 ' à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents

—  3 650 ' à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 13 janvier 2017.

Ordonne la remise des documents sociaux sous astreinte de 50 ' par jour de retard er par document à compter de 45 jours après la notification de la présente décision.

Rappelle qu’en vertu de l’article R 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 5 000 '

—  30 000 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

—  30 000 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.

—  1 000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute Mme [H] du surplus de ses demandes.

Déboute la société Fiminco en sa demande reconventionnelle.

CONDAMNE la partie défenderesse au paiement des entiers dépens.'.

La société Fiminco a relevé appel de ce jugement notifié par lettre du 20 décembre 2021 par déclaration transmise par voie électronique le 3 janvier 2022.

Aux termes de ses dernières conclusions n°3 communiquées par voie électronique le 4 novembre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société Fiminco demande à la cour de :

' Devant la Cour d’appel, la société FIMINCO sollicite l’infirmation du jugement rendu le 10 décembre 2021 par le Conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— Requalifié la relation contractuelle entre Madame [H] et la société FIMINCO en contrat de travail ;

— Fixé le salaire moyen de Madame [H] à la somme de 5.000 ' ;

— Condamné la société FIMINCO à lui verser les sommes suivantes :

—  39.000 ' à titre de rappel de salaire ;

—  3.900 ' au titre des congés payés afférents ;

—  15.000 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1.500 ' au titre des congés payés afférents ;

—  3.650 ' à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  30.000 ' à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  30.000 ' à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  1.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Aux dépens.

La société FIMINCO sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les autres demandes formulées par Madame [H].

La société FIMINCO demande à la Cour d’appel, statuant à nouveau, de :

À titre principal :

— Juger que Madame [H] ne caractérise aucun lien de subordination permettant de requalifier la relation entre Madame [H] et la société FIMINCO en contrat de travail ;

En conséquence de :

— Prononcer l’incompétence matérielle du Conseil de prud’hommes de Paris et en conséquence

de la Chambre sociale de la Cour d’appel de Paris pour connaître du litige au profit de la Chambre Commerciale de la Cour d’appel de Paris en application de l’article 90 du code de

procédure civile ;

— Débouter Madame [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— Condamner Madame [H] à verser à la société FIMINCO la somme de 3.000 ' au titre

de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

À titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour d’appel devait requalifier la prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée :

— Fixer le salaire mensuel brut de référence de Madame [H] à la somme de 3.500 ';

— Débouter Madame [H] de sa demande de rappels de salaires fixée sur la base d’un

salaire mensuel brut évalué par Madame [H] à la somme de 10.850 ' :

— Limiter le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 10.500 ' bruts correspondant à 3 mois de salaire, outre la somme de 1.050 ' au titre des congés payés afférents ;

— Limiter le montant de l’indemnité de licenciement à la somme de 2.044 ' ;

— Limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif à la somme de 21.000 ' ;

— Rejeter le surplus des demandes, fins et prétentions formulées par Madame [H].'

Aux termes de ses dernières conclusions n°2 communiquées par voie électronique le 11 octobre 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, Mme [H] demande à la cour de :

'CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de PARIS du 10 décembre 2021 en ce qu’il a

Requalifié la relation contractuelle entre Madame [H] et LA SOCIETE FIMINCO en contrat de travail

Condamné aux indemnités de rupture afférentes à cette requalification

Condamné à une indemnité de travail dissimulé

Ordonné la remise des documents sociaux sous astreinte de 50 ' par jour de retard et par document à compter de 45 jours après la notification du jugement

Condamner la Société FIMINCO au paiement de la somme de 1000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens au titre de la procédure de première instance

REFORMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de PARIS du 10 décembre 2021 sur les quantum des condamnations en ce qu’il a :

Fixé la moyenne de salaire de Madame [H] à 5000 '

Condamné FIMINCO à verser à Madame [H] :

39.000 ' à titre de rappel de salaire

3900 ' à titre de rappel de salaire y afférent

15.000 ' à titre de préavis

1500 ' à titre de congés payés y afférent

3650 ' à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Avec intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 13 janvier 2017

Statuant à nouveau il est demandé à la Cour de :

VOIR FIXER LA MOYENNE DE SALAIRES BRUTS MENSUELS à la somme de 10.850 '

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 32.550 Euros au titre de l’indemnité de préavis correspondant à trois mois de salaires

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 3255 Euros au titre des congés payés sur préavis correspondant à deux mois de salaires

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 13.562,5 Euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement conformément à l’article 16 de la CCN de la Promotion immobilière

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 260.400 Euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( 24 mois de salaires )

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 50.000 Euros au titre de la rupture brusque et intempestive

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 191.000 Euros au titre des rappels de salaires sur la période non prescrite du 1er Décembre 2013 au 29 janvier 2016

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 19.100 Euros au titre de congés payés sur rappels de salaires sur la période non prescrite

Condamner la Société FIMINCO à verser à Madame [B] [V] épouse [H] la somme de 65.100 Euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé( 6 mois de salaires ) conformément aux articles L8221-5 et l’article L 8221-6 du Code du travail,

DIRE ET JUGER que le montant des condamnations sera assorti de l’intérêt légal et portera capitalisation des intérêts

VOIR DECLARER IRRECEVABLE FIMINCO dans sa demande reconventionnelle pour défaut d’intérêt à agir,

VOIR REJETER LA DEMANDE d’INCOMPETENCE MATERIELLE DU CPH et DONC DE LA CHAMBRE SOCIALE SOULEVEE PAR FIMINCO

Condamner la Société FIMINCO au paiement de la somme de 2500 Euros sur le fondement de

l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens au titre de la procédure

d’appel'.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2024.

Le 5 novembre 2024, l’avocat de Mme [H] a transmis par voie électronique de nouvelles conclusions n°3.

A l’audience de plaidoirie, la magistrate chargée du rapport a soulevé :

— l’irrecevabilité de ces dernières conclusions de l’intimée au motif qu’elles ont été remises après le prononcé de l’ordonnance de clôture ;

— l’absence de reprise au dispositif des conclusions de l’intimée de la demande visant à écarter certaines pièces.

Les parties n’ont développé aucune observation sur ces points.

Le 20 février 2025, l’intimée a transmis par la voie électronique une note en délibéré comportant en pièce jointe une ordonnance de non-lieu rendue le 14 février 2025 dans l’information suivie contre elle à la suite de la plainte avec constitution de partie civile déposée par la société Groupe Fiminco à son égard.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les conclusions n°3 de l’intimée

En application de l’article 802 du code de procédure civile, après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

En l’espèce, par message transmis par voie électronique, le magistrat en charge de la mise en état, saisi d’une demande à cette fin, a informé les parties du report de l’ordonnance de clôture au 5 novembre 2024 à 10 heures. Or les conclusions n°3 de l’intimée ont été remises au greffe par la voie électronique le 5 novembre 2024 à 13h10 et 13h12, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture. Partant, elles doivent être déclarées irrecevables.

Sur la note en délibéré

En application de l’article 445 du code de procédure civile, la note en délibéré transmise le 20 février 2025 ne sera pas prise en considération dès lors qu’elle n’a pas pour objet de répondre à des arguments du ministère public et qu’elle n’a pas été demandée par la présidente.

Sur le rejet des pièces n°5 et 6 de la société Fiminco

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’a pas à statuer sur la demande de Mme [H] de rejet des pièces n°5 et 6 de la société Fiminco qui est développée dans le corps de ses conclusions sans être reprise au dispositif de ses écritures.

Sur l’existence d’un contrat de travail

L’appelante soutient que la présomption de non-salariat de l’article L. 8221-6 du code du travail s’applique et que la charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à Mme [H]. Elle souligne qu’aucun contrat écrit n’a été conclu mais que celle-ci lui a proposé ses services dans le domaine de la communication et du marketing et que la société Booster Media dont Mme [H] est la dirigeante lui a adressé ses factures soumises à la TVA en contrepartie des missions réalisées par elle par le biais de son agence. Elle affirme n’avoir jamais exigé de la part de cette dernière une exclusivité et que les missions confiées étaient déterminées, relevant des domaines précités à l’exclusion de tout autre, financier ou de ressources humaines. Elle prétend que Mme [H] ne recevait ni ordres ou directives, n’était soumise à aucun contrôle ou sanction, s’organisait comme elle l’entendait pour l’exercice de ses missions et n’était pas intégrée au sein d’un service organisé.

Mme [H] admet avoir recouvré des honoraires payés par la société Fiminco via la société Booster Media qu’elle dirigeait. Elle avance que de 2010 à janvier 2016, sa société avait pour client unique dans le domaine de communication le groupe Fiminco, que l’activité de sa société est sans lien avec les missions confiées par la société Fiminco et que l’exclusivité s’imposait au regard de la charge de travail qui lui était donnée. Elle soutient qu’aucun des échanges communiqués ne mentionne la société Booster Media et que les relations contractuelles litigieuses concernaient le groupe Fiminco et elle-même à titre personnel. Elle fait notamment valoir qu’elle exécutait des tâches autrefois confiées aux salariés de son donneur d’ordre, qu’elle disposait d’outils mis à sa disposition par la société Fiminco, qu’elle recevait des consignes directes et instructions de M. [E], que ses missions étaient générales, qu’elle n’avait pas le libre choix du prix de ses prestations et que ses congés lui étaient payés.

Le contrat de travail est celui par lequel une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, le juge devant s’attacher aux conditions de fait dans lesquelles l’activité est exercée.

Peut constituer un indice de subordination le travail au sein d’un service organisé lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution.

Il incombe à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Il résulte de l’article L. 8221-6 du code du travail que les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail mais que l’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard du donneur d’ordre.

Au cas présent, il n’existe pas de contrat de travail apparent entre Mme [H] et la société Fiminco et l’extrait du site societe.com confirme que celle-ci est la gérante de la société Booster Media, inscrite au registre du commerce et des sociétés depuis 1991 et spécialisée dans le secteur des activités des agences de publicité. Par suite, la présomption édictée par le texte précité s’applique à Mme [H] et la charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail la liant à la société Fiminco lui incombe.

La réalité du travail accompli par Mme [H] pour le compte de la société Fiminco n’est pas contestée et se trouve au demeurant établie par de nombreuses pièces versées aux débats. Comme l’indique Mme [H] dans son profil LinkedIn versé aux débats par l’appelante et comme les autres pièces le corroborent, notamment la plaquette représentant l’organigramme de l’équipe Silver Plaza de la société Fiminco, celle-ci exerçait des fonctions de direction du marketing et de la communication (réalisation d’outils de communication et dans le domaine du digital, accompagnement des équipes promotion, asset management et finance, accompagnement sur le lancement d’une OPCI, mise en relation avec des investisseurs et professionnels). Il importe peu que ce profil indique que la fonction de direction du marketing et de la communication était externalisée dans la mesure où à l’époque où il a été rédigé, aucune requalification n’était intervenue. Il convient de souligner aussi qu’il n’existe aucun contrat définissant les prestations attendues de la société Booster Media et qu’hormis le courriel du 15 février 2013 par lequel Mme [H] a proposé des services, aucun document ne fixe lesdites prestations alors que la société Fiminco indique elle-même que le projet Silver Plaza de résidence seniors n’a jamais vu le jour et que la collaboration s’est poursuivie après son arrêt. Comme le relève aussi l’intimée, à l’exception dudit courriel, les échanges avec le dirigeant et les salariés de la société Fiminco ne mentionnaient pas la société Booster Media mais exclusivement Mme [H].

L’existence d’une rémunération versée par la société Fiminco en contrepartie de l’activité déployée par Mme [H] est également acquise au vu des factures d’honoraires émises de février 2013 à février 2016 par la société Booster Media désignant comme cliente la société Fiminco. Ces factures d’honoraires ne contiennent aucun détail, se bornant à désigner le mois concerné, et couvrent l’intégralité des mois sur cette période alors que Mme [H] affirme qu’elle prenait des congés, dont trois semaines en été, la société Fiminco ne contestant pas cette prise de congés. Le courriel de Mme [H] du 15 février 2013 dans lequel elle dit accepter la rémunération évoquée et celui de M. [E] du 2 février 2016 aux termes duquel il indique que Mme [H] n’a cessé de dire qu’elle n’était pas satisfaite de ses conditions de rémunération sont de nature à établir que comme elle l’affirme, Mme [H] n’avait pas le libre choix du prix des prestations. L’attestation de l’expert comptable de la société Booster Media démontre par ailleurs que les honoraires réalisés avec le client Fiminco/[E] ont représenté 61,64% des honoraires perçus par la société Booster Media sur l’exercice du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2013, quasiment 100% de son chiffre d’affaires au cours des deux exercices annuels suivants et 100% des honoraires perçus par cette société pour l’exercice allant du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016.

Il résulte des pièces versées aux débats que :

— Mme [H] était présentée sur les plaquettes de la société comme faisant partie du personnel de la société (pièce 19-2 de Mme [H] intitulée 'personnel Groupe Fiminco impliqué dans Silver Plaza’ dans laquelle la photographie et le nom de Mme [H] sont accompagnés du titre 'Directrice du Projet Silver Plaza', en dessous de la photographie et du nom de M. [E], PDG, et avant plusieurs salariés (directrice du développement, secrétaire générale…), pièce n°129 de Mme [H] dans laquelle elle figure sur une photographie au milieu de l’équipe dirigeante de la société Fiminco sur une plaquette de City Outlets et en regard d’un article intitulé 'Groupe Fiminco Qui sommes nous') ;

— Mme [H] était présentée comme faisant partie de Fiminco sur des compte rendus de réunion (pièce 130 de Mme [H] consistant en un compte rendu de réunion City Outlets décrivant les personnes présentes comme relevant de Fiminco, dont Mme [H], et celles relevant de Stone Markets Outlet) ;

— Mme [H] bénéficiait de cartes de visite au logo de Silver Plaza, y étant désignée comme directrice de ce projet de la société Fiminco. Si l’adresse mail de M^me Fiminco indiquée dessus se terminait pas wanadoo.fr, l’adresse et le numéro de téléphone fixe figurant sur la carte étaient ceux de la société Fiminco et il résulte du courriel de M. [E] du 8 novembre 2013 (pièce 170 de Mme [H]) que c’est en toute connaissance de cause de ce dernier, dirigeant de la société Fiminco, que de telles cartes ont été établies ;

— Mme [H] a bénéficié de nombreuses cartes et badges d’accès à des salons au nom de Fiminco ;

— Mme [H] a bénéficié d’un véhicule mis à sa disposition par la société Fiminco (pièces 29, 30 et 113 de Mme [H]). Ce fait est du reste corroboré par l’attestation de Mme [N] produite par l’appelante qui indique qu’elle en a bénéficié pendant quelques mois, contredisant l’affirmation de la société Fiminco suivant laquelle il s’est agi d’une utilisation ponctuelle ;

— Mme [H] a également bénéficié de la prise en charge de ses déplacements par la société Fiminco (pièce 31 de Mme [H] consistant en un billet d’avion), ce qu’admet d’ailleurs l’appelante qui confirme dans ses conclusions que Mme [H] et la société Booster Media n’avançaient pas ces frais.

Mme [H] produit en outre les attestations de :

— Mme [W], régulière en la forme, qui indique avoir été assistante de communication puis chef de projet chez Fiminco du 17 mars 2014 au 29 octobre 2014. Elle précise que Mme [H] a réalisé ses entretiens d’embauche, a été sa directrice sur les dossiers web, marketing et finances avec une disponibilité quotidienne, qu’elle était présentée à l’interne et auprès des prestataires externes comme la directrice de communication et du marketing, qu’elle a remplacé Mme [S] lors de son congé maladie sur le dossier Village de marques de [Localité 5] et devait à ce titre participer aux réunions commerciales avec l’équipe de direction tous les lundis matins, qu’elle assurait la direction du projet Silver Plaza et qu’elle a également à la demande de M. [E] encadré Mme [N], secrétaire générale, pour construire la stratégie investisseurs ;

— M. [A], régulière en la forme, intervenu en qualité de prestataire pour le compte de la société Fiminco entre avril 2013 et mars 2016 qui indique que Mme [H] lui est clairement apparue comme responsable en charge de la stratégie et de la communication, que la nature de son statut n’a pas été évoquée mais que tout laissait à penser qu’elle faisait partie de l’équipe dirigeante (connaissance des dossiers et des membres de l’équipe, prises de parole, maîtrise du fonctionnement des services et des codes de l’entreprise), que sur tous les dossiers qu’il a traités, il recueillait les informations nécessaires auprès de Mme [H] qui était sa responsable concernant les déroulement des missions : dates de rendez-vous et des réunions, prises de briefs, compte rendus…, qu’elle a été successivement assistée dans ses fonctions par Mmes [W], [Z] et [X], que les autres collaborateurs n’étaient pas spécialistes de la communication du marketing et qu’en décembre 2015, Mme [S] a pris en charge le dossier 'plaquette village de marque COP’ ;

— Mme [J], régulière en la forme, qui indique avoir travaillé sur la direction artistique pour Fiminco de novembre 2015 à juin 2016. Le témoin précise que Mme [H] a été sa seule interlocutrice jusqu’à l’arrivée de Mme [X] et que Mme [H] dépendait de M. [E] qui cadrait son travail avec autorité.

Ces attestations sont corroborées par :

— le courriel de Mme [R] du 15 novembre 2016 qui indique que dans le cadre de Stone Market, Mme [H] lui a été présentée comme faisant partie de l’équipe Fiminco, assurant la fonction de direction marketing, avec M. [I], dirigeant l’asset management, et Mme [S], directrice développement ;

— la première page de la convention de stage de Mme [W] désignant Mme [H] comme la tutrice de Mme [W] (pièce 59 bis de Mme [H]), confirmée par l’échange de mails entre Mme [H] et M. [U], directeur administratif et financier de la société Fiminco, dans lequel Mme [H] indique qu’elle sera le maître de stage (pièce 116 de Mme [H]), et le courriel de M. [U] demandant à Mme [H] dans le cadre d’une éventuelle embauche de Mme [W] d’établir son descriptif de poste (pièce 115 de Mme [H]) ;

— les courriels de M. [U] du 16 mai 2013 dont il résulte que ce dernier a transmis à Mme [H] les C.V. des candidates à un poste de secrétaire technique et l’a conviée aux entretiens d’embauche ;

— le courriel adressé le 24 octobre 2014 par Mme [H] à Mme [S], directrice du développement de la société Fiminco relatif au projet Stone Market commençant par 'pour que même pas là tu sois là’ faisant le point sur ce projet et lui donnant son avis ;

— le courriel adressé le 24 novembre 2014 par Mme [H] à Mme [Z] dans lequel elle lui donne des instructions ;

— de nombreux courriels démontrant que Mme [H] était destinataire, comme plusieurs salariés de la société Fiminco, des compte rendus des rendez-vous avec les gestionnaires, des plans de trésorerie de la société Fiminco, de projets en cours de construction, de compte rendu de réunion avec une mairie, des relances d’investisseurs, de la définition des fonctions d’un nouveau salarié de Fiminco, des instructions données aux assets managers ;

— un tableau des contacts investisseurs (pièce 102 de Mme [H]) dans lequel elle est désignée comme la responsable de certains investisseurs, le dirigeant et des salariés de la société Fiminco étant responsables d’autres investisseurs ;

— différentes pièces, dont des captures d’écran, démontrant que Mme [H] a participé à de très nombreuses réunions au sein de la société Fiminco.

Enfin, Mme [H] produit :

— un courriel du 21 juin 2013 de M. [E] corrigeant la plaquette préparée pour Silver Plaza ;

— un courriel adressé le 1er juillet 2013 par M. [E] à Mme [H] dans lequel il lui donne l’ordre d’arrêter des recherches avec un certain [D] ;

— un courriel du 5 juillet 2013 de M. [E] corrigeant un descriptif préparé par Mme [H] en lui demandant de faire attention sur un point particulier ;

— un courriel adressé le 17 juillet 2013 par M. [E] à Mme [H] dans lequel il la recadre pour le projet Silver Plaza, lui demandant de se concentrer sur la prospection et le perfectionnement du concept ainsi que de prioriser la mise en place d’une proposition d’auto-diagnostic et de téléconsultation ;

— un courriel de M. [E] du 26 juillet 2014 informant notamment Mme [H] qu’à compter de la mi-août, il mettra en place une réunion bi-mensuelle sur le sujet Silver Plaza incluant Mme [H] et qu’il communiquera prochainement une première date ;

— un courriel du 1er juin 2015 et un autre du 6 juillet 2015 de Mme [P] faisant part à Mme [H] des tâches qu’elle doit accomplir à la suite de réunions (contact d’un directeur de communication, présentation City Outlet, organisation d’une visite de site, contact d’une banque, synthèse) ;

— un courriel du 10 juin 2015 signé par M. [E] précisant qu’à compter de la semaine du 22 juin, Mme [H] participera avec trois salariés de la société et lui-même à une réunion hebdomadaire acquisition et financement ;

— un courriel adressé par Mme [O] à Mme [H] le 21 septembre 2015 à 9h57 par lequel elle lui fait part du souhait de M. [E] que Mme [H] organise le jour-même une réunion ;

— un courriel de Mme [S] adressé à Mme [H] le 9 décembre 2015 dans lequel la première donne une instruction à Mme [H] concernant l’organisation des réunions, lui demandant de faire participer 'France’ à ses rendez-vous de 'crea’ ;

— un courriel adressé le 21 décembre 2015 par M. [E] à Mme [H] dans lequel il la rappelle à l’ordre au sujet de mails concernant M. [A] ;

— des courriels de Mme [S] adressés fin janvier 2016 à plusieurs personnes, dont Mme [H], dans lesquels elle donne des instructions à remplir dans des délais très brefs ;

— un courriel qui a été adressé par M. [E] à Mme [H] le 26 janvier 2016 à 11h55, à la suite d’un mail de M. [A] du même jour envoyé à 10h14 à plusieurs personnes dont Mme [H] dans lequel M. [A] a demandé de manière urgente des informations. Aux termes du courriel transmis à 11h55, M. [E] a reproché à Mme [H], bien qu’il lui ait demandé de continuer à piloter M. [A], d’avoir 'totalement déserté le sujet', ce qui 'sonne le glas de la collaboration telle que nous l’avons pratiquée jusqu’alors'.

Il résulte de ces éléments que Mme [H] travaillait au sein d’un service organisé en ce que notamment elle était insérée dans des organigrammes, disposait de cartes de visite, badges et cartes d’accès de la société Fiminco, développait une activité quasi-exclusive pour le donneur d’ordre, utilisait ses matériels (voiture, adresse de la société, téléphone fixe de celle-ci), du personnel du donneur d’ordre (Mmes [W], [Z], [X]…) et que l’employeur en déterminait unilatéralement les conditions d’exécution comme le démontre le fait que Mme [H] a intégré une structure entièrement organisée par la société Fiminco et y a été soumise à des contraintes fortes (absence de libre choix du prix des prestations, réunions imposées très fréquentes, degré de précision des tâches qui lui étaient confiées). La circonstance qu’elle travaillait pour beaucoup depuis son domicile n’est pas à même de contredire ce constat dès lors que tel est le cas de nombre de salariés et qu’il ressort des attestations précitées qu’elle était disponible quotidiennement. Le fait qu’elle ne disposait pas d’une adresse mail au nom de Fiminco est aussi insuffisante à remettre en cause ce constat dans la mesure où les pièces versées aux débats démontrent qu’elle était destinataire de très nombreux courriels, de la même manière que les salariés de la société, disposant des mêmes informations qu’eux, et participait aux mêmes réunions, à la même fréquence.

Les éléments précités justifient aussi que Mme [H] n’a pas travaillé sur une prestation de services ponctuelle comme le prétend l’appelante mais a exercé de vastes fonctions qui ont évolué dans le temps, en étant associée au développement de la société à l’instar de salariés de celle-ci, qu’elle recevait des ordres et des instructions de la société Fiminco (concernant en particulier la réalisation de tâches précisément définies et la participation à des réunions très fréquentes qui lui étaient imposées) et qu’elle était soumise à un pouvoir de contrôle et de sanction de la part de M. [E] ainsi qu’en témoignent les courriels de ce dernier.

Il existe au vu de l’ensemble de ces éléments un faisceau d’indices caractérisant l’existence d’un lien de subordination juridique permanente.

Pour contredire la réalité d’un contrat de travail, la société Fiminco produit plusieurs attestations. Celles de M. [U] et de Mme [O] sont, comme le relève l’intimée, rédigées en des termes identiques si bien qu’elles n’apparaissent pas probantes. Celle de Mme [S] consiste pour l’essentiel à critiquer Mme [H] en raison de menaces qu’elle aurait proférées ou pour avoir menti sur son diplôme sans que ces circonstances ne soient justifiées et, de plus, elle est démentie par les pièces de Mme [H], notamment l’attestation de Mme [W]. L’attestation de Mme [N], toujours secrétaire générale de la société Fiminco au jour où elle l’a rédigée, n’emporte pas non plus la conviction de la cour lorsqu’elle affirme péremptoirement que Mme [H] n’a jamais été salariée de la société Fiminco tant elle est sur ce point peu circonstanciée et contredite aussi par les pièces fournies par l’intimée.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a requalifié la relation contractuelle en un contrat de travail et rejeté l’exception d’incompétence.

Sur la rupture de la relation contractuelle

Il résulte du courriel de la société Fiminco du 29 janvier 2016 que la relation a été rompue à l’initiative de cette dernière, ce qui caractérise un licenciement. Cette rupture n’ayant été accompagnée d’aucune lettre de licenciement précisant les motifs de celui-ci, elle s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Du reste, si la société Fiminco conteste à titre principal l’existence d’un contrat de travail, elle ne nie pas à titre subsidiaire que la rupture constitue un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de salaire et les congés payés afférents

Mme [H] réclame un rappel de salaire de 191 000 euros pour la période du 1er décembre 2013 au 29 janvier 2016. Elle soutient que son salaire mensuel de référence doit être fixé à 10 850 euros au vu notamment des fonctions et expérience qui étaient les siennes, de son amplitude horaire de 11h30, du fait qu’elle a pourvu à ses cotisations sociales et autres charges et qu’elle a dû provisionner pour ses 5 semaines de congés payés. La somme réclamée correspond au différentiel mensuel entre 10 850 euros et 3 500 euros.

La société Fiminco conclut au rejet de la demande. Elle rétorque que Mme [H] ne rapporte pas la preuve d’heures supplémentaires et qu’en vertu de la convention collective applicable, le salaire auquel elle aurait pu prétendre était de 2 781 euros. Elle demande à la cour de fixer le salaire de référence à 3 500 euros brut par mois.

La somme facturée mensuellement à la société Fiminco en contrepartie de l’activité développée par Mme [H] s’élevait à 3 500 euros HT.

Au soutien de sa demande, Mme [H] produit une attestation d’un consultant selon laquelle sa rémunération brute annuelle devrait être comprise entre 130 000 et 150 000 euros outre un variable compris entre 50 000 et 100 000 euros mais cette attestation n’est pas probante dès lors qu’elle ne précise par sur quels éléments le consultant s’est basé pour parvenir à cette évaluation. Le tableau des références des salaires marketing et communication dans l’immobilier et celui des rémunérations cadres produits par l’intimée ne sont pas non plus probants dans la mesure où les sources des informations mentionnées ne sont pas détaillées. La pièce 151 de Mme [H] qui est un déclaratif de ses salaires n’emporte pas non plus la conviction.

Comme le fait valoir la société Fiminco, en application de l’article 19 de la convention collective de la promotion immobilière, au vu des fonctions qu’elle exerçait réellement, Mme [H] relevait de la catégorie cadre, niveau V correspondant à un niveau de cadre expérimenté, assumant la responsabilité de l’organisation, de l’activité, de la discipline et en général du fonctionnement d’un service ou de plusieurs services, échelon 1 (coefficient 457), soit un cadre confirmé qui dirige un service qui éventuellement peut être limité à une seule personne. Selon l’avenant n°36 fixant les salaires conventionnels contractuels, le salaire mensuel brut correspondant à cette classification était pour 2015 de 2 781 euros, soit un montant inférieur à celui versé mensuellement par la société Fiminco.

Il convient également d’observer que Mme [H] a été payée tous les mois par la société Fiminco y compris durant les périodes où elle dit avoir été congés et que celle-ci n’apporte aucun justificatif, ni précision concernant le fait qu’elle a 'elle-même pourvu à ses cotisations sociales et autres charges'.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, sera retenu un salaire mensuel brut de 3 500 euros.

Cependant, Mme [H] justifie aussi sa demande par l’accomplissement de nombreuses heures supplémentaires.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [H] invoque qu’elle avait une amplitude horaire de 11h30, soit une activité de 55 heures hebdomadaires, compte tenu de la disponibilité totale qui était exigée d’elle. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non payées qu’elle soutient avoir réalisées pour permettre à l’employeur d’y répondre.

La société Fiminco ne produit aucune pièce portant sur le temps de travail de Mme [H].

En considération de ces éléments, la cour a la conviction que cette dernière a accompli des heures supplémentaires mais dans une mesure bien moindre que celle avancée. Il est ainsi retenu l’existence d’heures supplémentaires dont l’importance est évaluée, en appliquant le taux salarial perçu par Mme [H] et le taux de majoration applicable, à la somme totale de 150 euros, la société Fiminco devant dès lors être condamnée à payer cette somme au titre du rappel d’heures supplémentaires outre celle de 15 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ces chefs et en ce qu’il a fixé le salaire de Mme [H] à 5 000 euros.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

— sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Elle est égale à la rémunération totale qui aurait été perçue par la salariée si elle avait accompli son préavis, soit 3 500 euros par mois dès lors que les heures supplémentaires accomplies n’ont été que très ponctuelles. En application de la convention collective, Mme [H] a droit à un préavis de trois mois.

Il convient de condamner la société Fiminco à payer à Mme [H] la somme de 10 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 050 euros au titre des congés payés afférents.

— sur l’indemnité de licenciement :

En application de l’article 16 de la convention collective de la promotion immobilière, l’indemnité de licenciement se calcule pour la tranche jusqu’à 5 ans d’ancienneté à hauteur de 0,2 mois par année et pour la tranche au delà de 5 ans et jusqu’à 10 ans à hauteur de 0,25 mois, su la base de la rémunération mensuelle moyenne brute des 12 derniers mois complets précédant la date de rupture du contrat de travail.

Mme [H] revendique une ancienneté remontant à début janvier 2010.

Cependant, Mme [H] ne produit aucun élément justifiant de l’existence d’un contrat de travail la liant à la société Fiminco avant le mois de février 2013. Si les pièces versées aux débats témoignent de relations entre elle et M. [E] antérieurement à février 2013, il ne s’agit que d’échanges ponctuels ne caractérisant pas la réalité d’une activité professionnelle déployée par elle pour le compte de la société Fiminco dans le cadre d’un lien de subordination et alors en outre que Mme [H] admet elle-même qu’elle n’a jamais été rémunérée par la société Fiminco antérieurement aux factures émises à partir de février 2013.

Eu égard à l’ancienneté de Mme [H] remontant à février 2013 et incluant la durée du préavis et à sa rémunération d’un montant de 3 500 euros, la société Fiminco est condamnée à lui payer la somme de 2 216,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, le jugement étant infirmé en ce sens.

— sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Les dispositions de l’article L.1235-3 du contrat de travail, dans leur rédaction en vigueur jusqu’au 24 septembre 2017 applicable au litige, prévoient l’octroi au salarié d’une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, compte tenu de l’effectif de l’entreprise et de l’ancienneté de Mme [H] de plus de deux ans.

Eu égard à cette ancienneté, à son âge lors du licenciement (Mme [H] étant née en 1955), à son salaire, à son expérience, à sa capacité à retrouver un emploi et à l’absence de justification par Mme [H] de sa situation postérieure au licenciement, la société Fiminco est condamnée à lui payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 23 000 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.

— sur le remboursement des indemnités de chômage :

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa version en vigueur, la société Fiminco est condamnée à rembourser à France travail les indemnités de chômage qui ont été versées à M^me Fiminco du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage. Il est ajouté au jugement sur ce point.

— sur la remise de documents sociaux :

Il est ordonné à la société Fiminco de remettre à Mme [H] un certificat de travail, une attestation destinée à France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans les deux mois de sa signification. Une astreinte n’apparaît pas nécessaire à cet effet. Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts pour rupture brusque et intempestive

Mme [H] sollicite la somme de 50 000 euros à ce titre en se bornant à invoquer 'la brutalité de la rupture (consommée dès les 29 janvier et 2 février 2016)', ce qui est insuffisant à justifier d’une faute dans les circonstances entourant le licenciement. En toute hypothèse, elle ne justifie pas de la réalité du préjudice qui est la conséquence du manquement allégué. Le jugement est confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Au soutien de sa demande, Mme [H] invoque qu’entre 2010 et 2013, elle a travaillé de manière régulière pour la société Fiminco qui ne l’a pas réglée et qu’au delà, le travail dissimulé résulte du détournement du salariat par un prétendu contrat d’entreprise. La société conteste l’existence d’un travail dissimulé.

L’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version en vigueur dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, il a d’ores et déjà été retenu que l’existence d’un contrat de travail antérieur à février 2013 n’est pas établie.

Si pour la période courant à compter de février 2013, l’élément matériel du travail dissimulé est caractérisé, il appartient à Mme [H] de prouver l’intention de dissimulation de la société Fiminco. Or celle-ci ne peut se déduire du seul recours à un contrat d’entreprise qui était inapproprié.

En conséquence, Mme [H] est déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt hormis la condamnation au titre des frais irrépétibles de première instance qui emporte intérêt au taux légal à compter du jugement. La capitalisation des intérêts est ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement est confirmé sur les dépens et frais irrépétibles de première instance. La société Fiminco est condamnée à payer à Mme [H] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel et déboutée de sa propre demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe :

Déclare irrecevables les conclusions n°3 de l’intimée remises au greffe le 5 novembre 2024;

Confirme le jugement en ce qu’il a requalifié la relation entre Mme [H] et la société Fiminco en un contrat de travail, rejeté l’exception d’incompétence, débouté Mme [H] de sa demande de dommages-intérêts pour brusque rupture et en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés et ajoutant au jugement :

Condamne la société Fiminco à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

—  150 euros au titre du rappel de salaire et 15 euros au titre des congés payés afférents ;

—  10 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1 050 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2 216,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  23 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Dit que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt hormis la condamnation au titre des frais irrépétibles de première instance qui emporte intérêt au taux légal à compter du jugement;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1343-2 du code civil ;

Condamne la société Fiminco à rembourser à France travail les indemnités de chômage qui ont été versées à M^me Fiminco du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage ;

Ordonne à la société Fiminco de remettre à Mme [H] un certificat de travail, une attestation destinée à France travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans les deux mois de sa signification ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Fiminco aux dépens d’appel.

La Greffière La Présidente