Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRET DU 04 FEVRIER 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/22452 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE4IA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Octobre 2021 -TJ de Paris – RG n°20/07802

APPELANT

Monsieur [U] [S]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Maître Mélanie VION de la SELEURL Mélanie Vion Avocat, avocat au barreau de PARIS, toque : D1488

INTIME

Madame [E] [A]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Maître Stéphane LATASTE de la SELARL PBA LEGAL, avocat au barreau de PARIS, toque : J086

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre, et Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de Chambre

Madame Estelle MOREAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Michelle NOMO

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

Le 1er mars 2011, M. [S] a été engagé par la société Sas [7] en qualité de chef de projet, statut cadre, avec reprise d’ancienneté rétroactive à compter du 17 août 2009.

Il a été affecté à la société [7] dont le chef d’entreprise était, en dernier lieu, M. [H] [F], lequel l’a promu responsable d’affaires à compter du 1er janvier 2014 avec un salaire fixe brut mensuel porté à 3530 euros.

M. [F] a été licencié le 29 septembre 2014 pour faute simple.

Le 17 octobre 2014, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à son licenciement et le 10 novembre 2014 son employeur lui a notifié sa rétrogradation disciplinaire au poste de chef de projet à effet au 17 novembre 2014.

Le 17 décembre 2014, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire et le 15 janvier 2015, il a été licencié pour faute grave.

M. [S] a confié à Mme [E] [A], avocate au barreau de Paris, la défense de ses intérêts, laquelle a saisi le conseil des prud’hommes de Longjumeau aux fins d’obtenir, outre l’annulation de sa rétrogradation disciplinaire, la condamnation de son ancien employeur, la société [7], à lui verser :

— la somme de 73 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée,

— la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— la somme de 6 605,13 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— la somme de 12 194,10 euros au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés y afférents,

— la somme de 3 400 euros à titre de rappel de salaire au titre d’une gratification annelle de l’année 2014,

— la somme de 118 945, 79 euros au titre d’un rappel d’heures supplémentaires, congés payés inclus,

— la somme de 24 388 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code procédure civile.

Par jugement du 15 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Longjumeau a :

— requalifié le licenciement de M. [S] en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné son ancien employeur à lui régler les sommes réclamées au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité de préavis, ainsi que les congés payés afférents, et au titre de la prime annuelle 2014, outre la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles,

— l’a débouté du surplus de ses demandes, dont la demande d’annulation de la rétrogradation disciplinaire, les demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sanction disciplinaire injustifiée, préjudice moral, rappel d’heures supplémentaires et travail dissimulé.

M. [S], toujours représenté par Mme [A], a interjeté appel du jugement le 21 juillet 2017.

Par ordonnance du 3 octobre 2018, le conseiller de la mise en état a constaté la caducité de l’appel, faute pour l’appelant d’avoir signifié à l’intimé non constitué ses écritures dans les délai prévus aux articles 908 à 911 du code de procédure civile. Par arrêt du 6 février 2019, la cour d’appel de Paris a confirmé cette ordonnance.

C’est dans ces circonstances que, par acte du 13 novembre 2019, M. [S] a assigné Mme [A] en responsabilité professionnelle devant le tribunal de grande instance de Nanterre.

Par ordonnance du 2 mars 2020, le juge de la mise en état a déclaré cette juridiction incompétente au profit du tribunal judiciaire de Paris.

Par jugement du 27 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Paris a :

— condamné Mme [A] à payer à M. [S] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— condamné Mme [A] aux dépens,

— condamné Mme [A] à payer à M. [S] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire de sa décision,

— débouté les parties du surplus de leur demandes.

Par déclaration du 20 décembre 2021, M. [S] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 18 juillet 2022, M. [U] [S] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

reconnu que Mme [A] a commis une faute engageant sa responsabilité professionnelle,

condamné Mme [A] à lui payer la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte des honoraires versés dans le cadre de la procédure d’appel,

condamné Mme [A] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau,

— condamner Mme [A] à lui verser :

la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance d’obtenir l’annulation de la rétrogradation disciplinaire prise par la société [7],

la somme de 73 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance d’obtenir une indemnisation pour son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance d’obtenir des dommages et intérêts pour son préjudice moral,

la somme de 89 208 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires,

la somme nette de 26 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir une indemnité pour le travail dissimulé,

— condamner Mme [A] à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— condamner Mme [A] aux dépens de l’instance,

— débouter Mme [A] de ses demandes reconventionnelles.

Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 7 octobre 2022, Mme [E] [A] demande à la cour de :

— réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à régler la somme de 1 500 euros de dommages et intérêts à titre de remboursement des honoraires qu’elle a perçus,

pour le surplus,

— confirmer le jugement et ce faisant,

— débouter purement et simplement le demandeur (sic) de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner reconventionnellement l’appelant à lui verser la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 17 septembre 2024.

SUR CE,

Sur la responsabilité de l’avocate

— sur la faute :

Le tribunal a jugé que Mme [A] a manqué à son devoir de diligence puisque les conclusions d’appel de M. [S] n’ont été signifiées à la société [7] que le 21 novembre 2017, soit après l’expiration du délai d’un mois prévu à l’article 911 du code de procédure civile.

M. [S] sollicite la confirmation du jugement sur ce point et relève qu’il n’est pas contesté que Mme [A] a commis une faute professionnelle en ne respectant pas le délai de signification de ses conclusions prévu par les articles 908 et 911 du code de procédure civile.

Mme [A] ne discute pas sa faute.

La déclaration d’appel a été déclarée caduque par la cour d’appel en raison d’un défaut par l’avocate de l’appelant de signification de ses conclusions à l’intimé n’ayant pas constitué dans les délais prévus, ce qui caractérise une faute de diligence de l’avocat ainsi que l’ont retenu à bon droit les premiers juges.

— sur le préjudice et le lien de causalité :

Le tribunal a jugé que :

— M. [S] ne justifie pas qu’il disposait :

d’une chance d’obtenir en appel l’annulation de la rétrogradation disciplinaire prononcée à son encontre au motif que les faits étaient prescrits puisque l’employeur n’a eu accès qu’en septembre 2014 aux informations ayant motivé la sanction, soit moins de deux mois avant la convocation à un entretien préalable intervenu le 17 octobre 2014, dans le respect des dispositions de l’article L.1234-4 du code du travail,

d’une chance d’obtenir une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque, s’il conteste les griefs invoqués par son employeur pour justifier son licenciement pour faute grave, à savoir une dégradation de la situation financière du client [6] et l’absence de communication claire et précise sur l’état des affaires [6], l’insatisfaction du directeur du déploiement chez [6] quant à sa gestion des affaires et l’absence de démarches en vue de transférer certains membres de ses équipes vers d’autres établissements compte-tenu de leur sous-occupation, il s’abstient de produire des pièces essentielles à la reconstitution des débats et à l’appréciation des positions respectives des parties et notamment l’échange de courriels du 23 octobre 2024 'sur ce que M. [S] doit traiter en priorité’ et l’échange de courriels 'concernant M. [I]' versés en première instance par la société [7],

d’une chance d’obtenir des dommages et intérêts pour préjudice moral, dès lors qu’il n’a présenté dans les instances l’opposant à son employeur aucun élément de nature à démontrer le caractère vexatoire de son licenciement,

d’une chance d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires car si les parties s’accordent sur le bien fondé de la nullité de la clause de forfait jour prononcée par le conseil de prud’hommes, les éléments qu’il présente n’apparaissent pas suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies et il ne produit aux débats aucun bulletin de paie, à l’exception de celui de décembre 2014,

d’une perte de chance de percevoir une indemnité pour travail dissimulé en ce que, outre le fait qu’il ne rapporte pas la preuve d’heures supplémentaires accomplies et non payées par son employeur, il ne justifie pas d’élément établissant le caractère intentionnel du travail dissimulé allégué alors que ce caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite,

— la demande de dommages et intérêts formée par M. [S] au titre des honoraires versés dans le cadre de la procédure d’appel doit être accueillie dès lors que compte tenu du manque de diligence de Mme [A], les honoraires qu’il a versés dans le cadre de la procédure d’appel l’ont été en pure perte.

M. [S] soutient que :

— il a subi une perte de chance de voir le jugement du conseil de prud’hommes réformé sur plusieurs de ses demandes et n’a pas à limiter le pourcentage de sa chance perdue s’il estime avoir perdu 100 % de chance, un dossier similaire au sien défendu par Mme [A] ayant été accueilli en tous points par la cour d’appel de Paris,

* s’agissant de sa demande indemnitaire relative à l’annulation de la rétrogradation disciplinaire:

— les conseillers prud’homaux ont fait une analyse juridiquement fausse des faits de l’espèce en ne considérant pas la rétrogradation disciplinaire comme une sanction et en refusant de l’annuler en considérant qu’en signant l’avenant de rétrogradation il avait accepté cette sanction alors qu’il ne l’a fait que pour éviter d’être licencié,

— le premier grief, tiré de la dégradation financière du compte [6] et de l’absence d’information à sa hiérarchie sur cette situation, était prescrit dans la mesure où les faits étaient connus depuis fin 2013 et a minima mars 2014, comme retenu par l’arrêt de la chambre sociale de la cour d’appel de Paris du 25 mars 2021 ayant statué sur la situation d’une de ses collègues, et en tout état de cause, infondé puisqu’il avait bien fait état de la situation à son supérieur hiérarchique, M. [F], ainsi qu’il ressort de la lettre de licenciement de ce dernier, lui-même licencié pour ce motif,

— le second grief, tiré de l’insatisfaction grandissante exprimée par le client [6] à son égard, n’est établi par aucune pièce,

— l’employeur aurait été condamné à l’indemniser du fait de cette rétrogradation injustifiée et de la minoration de son salaire,

*s’agissant de sa demande d’indemnisation pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— sa rétrogradation de responsable d’affaires à chef de projet a pris effet le 17 novembre 2014 et il a été licencié pour faute grave le 15 janvier 2014 pour trois motifs,

— le premier grief relatif à la dégradation de la situation financière du client [6] et l’absence de communication d’informations claires et précises sur l’état de situation des affaires [6] était prescrit et, ayant déjà été sanctionné par la rétrogradation disciplinaire dont il a fait l’objet, il ne pouvait être repris selon le principe non bis in idem et s’agissant des faits du 26 novembre 2024 postérieurs à cette première sanction, ils ne peuvent lui être imputés car il n’était plus en charge du client [6] à la date de leur commission et en tout état de cause, il n’est pas établi, puisqu’il versait en cause d’appel les pièces démontrant qu’il avait correctement accompli ses fonctions et qu’il justifiait avoir redressé le compte [6],

— le deuxième grief, à savoir l’insatisfaction de M. [B], directeur du déploiement chez [6], quant à sa gestion, était inopérant, puisque déjà sanctionné par la rétrogradation, que les faits postérieurs à celle-ci ne peuvent lui être imputés car il n’était plus en charge du client [6] à la date de leur commission et qu’en toute hypothèse, le grief n’était pas établi,

— le troisième grief, à savoir qu’il ne se serait pas occupé, lorsqu’il était responsable d’affaires, de transférer certains membres de ses équipes vers d’autres établissements, est infondé puisque l’employeur n’avait pas cru opportun de sanctionner son salarié pour ces faits lors de sa rétrogradation, qu’en tout état de cause, il démontre avoir fait tout ce qu’il pouvait pour trouver des postes à ses deux collaborateurs insuffisamment occupés et que l’employeur n’explique pas en quoi le reproche formulé à son encontre s’est poursuivi après la date de sa rétrogradation jusqu’au 17 novembre 2014, date de la fin de sa fonction de responsable,

— en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans son ancienne rédaction, antérieure aux modifications de l’ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à sécurisation des relations de travail, son indemnisation n’aurait pu être inférieure à 6 mois de salaire,

— son préjudice allait au-delà du plafond minimum de 6 mois de salaire puisqu’il atteste être resté plus de 7 mois sans emploi du fait de ce licenciement,

— la perte d’avantages sociaux liés à l’épargne salariale et la perte de chance de bénéficier de ses cotisations vieillesse sur la base du salaire perdu auraient également été prises en compte,

— il aurait été indemnisé pour le préjudice moral résultant de la procédure particulièrement vexatoire dont il a été victime,

* s’agissant de sa demande d’indemnisation pour les heures supplémentaires effectuées :

— la nullité de la clause de forfait jours de 218 jours n’est pas contestée,

— les pièces qu’il versait aux débats étaient des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés dans les mêmes conditions que sa collègue qui avait le même avocat et a été indemnisée par la cour d’appel et son employeur n’avait rapporté aucune preuve sur l’amplitude de ses horaires de travail,

— il détaillait dans ses conclusions d’appel, conformément à la jurisprudence, l’indemnisation de ses heures supplémentaires, dont le montant s’élève à 89 208 euros nets,

* s’agissant de sa demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé :

— il démontrait devant la cour d’appel l’existence d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées,

— le caractère intentionnel du délit était établi par la manoeuvre mise en place par la société [7], consistant en l’établissement d’une convention de forfait jour illégale et en l’absence de décompte de son temps de travail,

— il est fondé à demander à titre de dommages et intérêts le montant de l’indemnité forfaitaire correspondant à 6 mois de salaire.

Mme [A] répond que :

— M. [S] ne justifie d’aucune perte de chance dont la réparation ne peut, en tout état de cause, jamais être équivalente à la chance perdue,

*sur la perte de chance d’obtenir l’annulation de la rétrogradation disciplinaire :

— cette rétrogradation n’avait pas de caractère disciplinaire puisqu’elle procédait de la conclusion d’un avenant au contrat de travail signé librement par les parties après constat commun de l’échec de la collaboration de M. [S] avec la société [6], lequel n’a pas été révoqué,

— subsidiairement, aucune perte de chance n’est établie, l’employeur n’ayant eu connaissance des informations ayant motivé la sanction qu’en septembre 2014, conformément à ce qu’ont retenu les premiers juges,

— rien ne justifie ni le calcul de l’indemnité de 8 000 euros ni le pourcentage de la chance perdue alléguée,

* sur la perte de chance de voir requalifier le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse,

— les pièces produites au débat révèlent que M. [S] n’a pas respecté les engagements qu’il avait pris à la suite de l’entretien préalable ayant abouti à sa rétrogradation de reporter en temps réel toute difficulté dont il aurait connaissance, puisqu’il a persisté à ne pas faire preuve de la transparence attendue,

— les griefs fondant le licenciement de M. [S] étaient pour la plupart distincts et postérieurs à la notification de la sanction de rétrogradation,

— M. [S] a retrouvé un emploi dès le mois d’août 2015, si bien qu’après réintégration de son droit à préavis, après requalification de la faute grave en cause réelle et sérieuse de licenciement, entre février et août 2015, il n’a pas subi plus de 4 mois de préjudice, et la cour d’appel n’aurait ainsi pas pu lui allouer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse supérieure à 6 mois de salaire sur la base d’un salaire brut moyen,

— tout préjudice autre que la perte directe de revenus entre le jour où le salarié a été licencié et le jour où il a retrouvé un emploi ne peut pas être pris en compte,

— la perte des avantages sociaux liés à l’épargne salariale n’est pas non plus indemnisable,

* sur la perte de chance d’obtenir l’indemnisation de son préjudice moral, il n’a proposé, dans le cadre des instances l’opposant à son employeur, aucun élément de nature à démontrer le caractère vexatoire de son licenciement,

* sur la perte de chance d’être indemnisé au titre des heures supplémentaires effectuées :

— M. [S] échoue à rapporter la preuve qu’il avait accompli l’ensemble des heures supplémentaires dont il réclamait le paiement, les échanges de courriels qu’il produisait devant la cour d’appel étant pour la quasi-totalité insusceptibles de caractériser la réalité de l’amplitude de ses horaires de travail,

— il importe peu que la clause de forfait prévue à son contrat de travail ait été annulée par le conseil de prud’hommes,

— à titre surabondant, aux termes du jugement prud’homal le salaire moyen de M. [S] a été fixé à 3 806,39 euros alors qu’il fait ses calculs sur la base d’un salaire de 4 333,33 euros,

* sur la perte de chance d’obtenir une indemnité au titre du travail dissimulé, outre que le succès d’une telle demande suppose au préalable que soit caractérisée l’existence d’heures de travail supplémentaires, la jurisprudence a établi que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite,

* sur le remboursement des honoraires perçus au titre de la procédure d’appel, la cour ne pourra que réformer le jugement de ce chef (sic).

Lorsque l’avocat a manqué à son obligation de diligence, doit être réparé le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis et lorsque le manquement a eu pour conséquence de priver une partie d’une voie d’accès au juge, il revient à celle-ci de démontrer la réalité de la perte de chance, réelle et sérieuse, laquelle doit résulter de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Il convient d’évaluer les chances de succès de la voie d’appel manquée en reconstituant le procès comme il aurait dû avoir lieu, à l’aune des motivations de la décision qui a été rendue, des dispositions légales qui avaient vocation à s’appliquer et au regard des prétentions et demandes respectives des parties ainsi que des pièces en débat.

La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

— sur la perte de chance de voir annuler la rétrogradation disciplinaire

Aux termes de l’article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En cas de litige sur le prononcé d’une sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur doit fournir les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Par ailleurs, en vertu de l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales, l’employeur ayant à charge de rapporter la preuve qu’il a eu connaissance des faits fautifs moins de deux mois avant le déclenchement de la procédure.

Le conseil de prud’hommes a débouté M. [S] de sa demande d’annulation de la rétrogradation disciplinaire considérant que l’avenant au contrat de travail proposant une rétrogradation a été mutuellement accepté et exécuté de bonne foi.

Ce motif était erroné puisque le caractère disciplinaire de la rétrogradation prononcée résulte de la procédure suivie et est expressément mentionné dans la notification du 10 novembre 2014 et celle-ci entraînant une modification de contrat de travail nécessitait la signature d’un avenant, comme mentionné dans la notification, sans que cet avenant interdise à M. [S] de contester la sanction disciplinaire prise à son encontre.

Aux termes de la notification de la rétrogradation disciplinaire datée du 10 novembre 2014, il est reproché à M. [S] une dégradation financière du compte [6] et de ne pas avoir informé ou alerté sa hiérarchie sur la situation de perte financière ni le responsable des grands comptes en charge du pilotage national des comptes [6] ou le directeur en charge des relations nationales avec [6] de ses difficultés et de l’insatisfaction grandissante exprimée par le client [6].

L’employeur relevait que :

'Au cours des valeurs d’échanges trimestriellement effectuées en 2013, il avait soulevé plusieurs indicateurs à surveiller quant au suivi des affaires dont vous aviez la charge (notamment dégradation des résultats) et malgré cela, lors des valeurs d’échanges effectuées cette année [2014], il est apparu une dégradation financière conséquente sur vos affaires. Celles-ci ont alors été analysées conjointement les 3 et 4 septembre 2014 et il est apparu que vous n’aviez pas effectué les actions nécessaires pour redresser la situation.'

Toutefois, il ressort de la lettre de licenciement adressée à M. [F], chef de l’entreprise [7] sous l’autorité duquel M. [S] était placé, que son employeur, M. [T] président de la société [7], avait été alerté une première fois, fin 2013, sur la dégradation des indicateurs financiers des 3 segments d’activités principaux de son entreprise, [9], [6] et [10], une seconde fois en mars 2014 et une troisième fois en juin 2014 (cumul incohérent des dépenses sur affaires, dégradation de la trésorerie, pointages trop volumineux d’équipes, retard de facturations etc..).

Dès lors, l’employeur ayant eu connaissance de la dégradation de la situation du compte client géré par M. [S] sans que celui-ci en ait informé quiconque depuis plus de deux mois lorsqu’il a engagé la poursuite disciplinaire le 17 octobre 2014, il ne pouvait se fonder sur ce grief pour prononcer sa rétrogradation.

Par ailleurs, ni dans ses conclusions soutenues devant le conseil de prud’hommes ni dans ses conclusions d’appel notifiées le 19 décembre 2017, la société [7] ne produisait de justificatif des réclamations présentées par la société [6].

Il s’en déduit que M. [S] a perdu une chance sérieuse évaluée à 90 % d’obtenir l’annulation de la rétrogradation disciplinaire dont il a fait l’objet et des dommages et intérêts réparant tant le caractère injustifié de la rétrogradation que la minoration de son salaire de 3 530 à 3 400 euros du 18 novembre 2014 au 15 janvier 2015 date de son licenciement lesquels auraient raisonnablement pu être évalués à la somme de 3 000 euros.

Mme [A] est condamnée à lui payer la somme de 2 700 euros au titre de cette perte de chance.

— sur la perte de chance de voir requalifier le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse,

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le conseil de prud’hommes, pour requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, a relevé que les griefs reprochés à M. [S] étaient une insuffisance professionnelle, une négligence et des fautes répétées après avertissement et il a considéré qu’ 'au vu des pièces déposées par les parties, des plaidoiries à la barre, il résulte que ces faits sont avérés et corroborés par des attestations ou des preuves matérielles probantes, ce qui permet au conseil de former sa conviction'.

Dans ses conclusions d’intimée notifiées le 19 décembre 2017, la société [7] faisait valoir qu’il avait été donné une chance à M. [S] de s’amender dans le cadre du délai qui lui avait été donné pour la finalisation de ses affaires, que les faits reprochés dans la lettre de licenciement résultant d’engagement pris par le salarié n’étaient pas les mêmes que ceux ayant justifié sa rétrogradation disciplinaire s’agissant d’une insuffisance d’informations claires, précises et complètes sur l’état de situation des affaires [6] constatées les 14 octobre et 26 novembre 2014 et de l’absence de règlement de la sous-charge de travail de deux salariés. Elle concluait au rejet de la demande de requalification du licenciement pour faute grance comme étant sans cause réelle et sérieuse et à titre subsidiaire, à la limitation de l’indemnité à six mois de salaire.

S’agissant du premier grief, le licenciement était motivé comme suit :

' Vous occupiez le poste de chef de projet suite à votre rétrogradation disciplinaire ayant pris effet, avec votre accord, le 17 novembre 2014 (…)

Lors de nos échanges, vous aviez manifesté votre incompréhension et votre conscience professionnelle face à la situation et m’avez convaincu de poursuivre notre collaboration en vous engageant à solder les affaires en cours, tant du point de vue opérationnel qu’administratif, au plus tard fin novembre 2014.

Pour cela, vous deviez tenir un état des lieux des affaires [6] sur l’état d’avancement des factures, des commandes et des moyens humains en présence qui devait nous permettre d’établir un plan d’action nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la société.

Nous avions alors convenu conjointement que nous clôturerons définitivement l’intégralité desdites affaires courant (sic) des valeurs d’échanges trimestrielles fixées au 9 décembre 2014 étant entendu que compte-tenu des circonstances exceptionnelles, nous nous rencontrerions durant les valeurs d’échanges intermédiaires arrêtées les 14 octobre et 26 novembre 2014 (…)

Or, face à l’insuffisance des informations communiquées lors des valeurs d’échanges du 14 octobre 2014, je vous ai relancé à plusieurs reprises, notamment par mail du 23 octobre, suite aux accords de principe que j’avais réussi à obtenir du client.

En vain, puisque même lors des valeurs d’échanges du 26 novembre 2014, vous vous présentez encore sans pouvoir établir un état clair et exhaustif me permettant de relancer directement M. [D] [B] directeur du déploiement chez [6] sur le solde des commandes à recevoir et le reste à facturer.'

S’il n’était aucunement reproché à M. [S] la dégradation de la situation financière mais seulement l’imprécision de l’état de cette situation, celui-ci soutient à bon droit que seuls les faits constatés le 26 novembre 2014 postérieurs à la première sanction disciplinaire étaient de nature à justifier le licenciement mais il ne peut se prévaloir du fait qu’il n’était plus chargé d’affaires alors qu’il s’était engagé à régulariser les affaires dont il avait la gestion jusqu’à fin novembre 2024.

M. [T], directeur par intérim de la société, par courriel du 23 octobre 204 que l’employeur visait dans ses conclusions d’intimé, a demandé à M. [S] de traiter en priorité les facturations à effectuer pour environ 260 000 euros, d’adresser un récapitulatif des factures à valider avec le client, de faire effectuer des travaux de reprise par un maçon, de demander à l’assureur de les régler, de faire le point avec lui sur ce sujet et de gérer les impayés.

Or, le résultat de ces demandes justifié seulement pour les facturations à effectuer a été adressé par M. [S] le 28 octobre suivant à 17 heures soit quelques heures après l’entretien préalable à la rétrogradation.

Par courriel du 3 décembre 2014, M. [T] ayant appris que des travaux avaient été effectués sans avoir reçu de commandes écrivait à M. [S] ; ' ce qui me surprend c’est qu’au moment des VE [valeurs d’échanges] on doit tout de même voir ce qui est commandé, payé aux S/T [sous-traitants] et ce qu’on a en face comme commande/facture avec le client. Le manque de commandes doit qd même se voir…'

L’employeur produisait également l’attestation de Mme [P], initialement responsable d’affaires puis nommée chef d’entreprise après la période d’interim assurée par M. [T] suite au licenciement de M. [F], laquelle déclarait :

' J’ai été nommée chef d’entreprise de [7] en janvier 2015.

J’avais assisté en tant qu’invitée à la session des VE de fin 2014. Durant cette session, M. [T] reprochait à M. [S] son manque de suivi avec le client et son manque de fiabilité des données chiffrées et, en résumé, la non tenue des engagements que M. [S] avait précédemment pris pour terminer ses affaires.

M. [S] niait avec véhémence les faits qui se constataient pourtant dans les chiffres qu’il présentait'.

Il versait également aux débats l’attestation de Mme [M], responsable financière, laquelle déclarait ;

'Fin 2014, j’ai dû m’occuper de la fermeture des affaires en cours…

Afin de pallier à de nouvelles surprises, j’ai dû ajouter une provision pour risque qui s’est avérée plus que nécessaire au vu des constatations suivantes : des factures reçues sans que M. [S] n’ait reçu de commande, des réserves chantier non prévues dans les VE, des impayés liés à des litiges clients, des prix de vente erronés…

Je souligne au passage que si les chiffres présentés avaient réellement été validés par la direction, il n’aurait pas été demandé de refaire l’exercice à M. [S] et ce 3 fois de suite.'

La pièce n° 117 produite par M. [S] non datée et présentant des annotations chiffrées sur des tableaux ne saurait établir la preuve que M. [S] avait rétabli les comptes, réponse qui, au demeurant, ne répondait pas au grief reproché à savoir la présentation d’un état de situation clair et fiable.

S’agissant du second grief, dans sa lettre de notification du licenciement du 15 janvier 2025, l’employeur écrivait encore :

'D’autre part, par mail du 3 décembre 2014, M. [D] [B] portait à ma connaissance ne pas avoir reçu de devis concernant plusieurs sites sur lesquels les travaux ont été commandés et réalisés par nos sous-traitants sans commande du client (…)

Sur ce mail, M. [B] rappelait son insatisfaction face à de nombreux dysfonctionnements, sur les interventions que vous auriez dû piloter avec plus de vigilance, qui ne m’avaient pas été remontées en totalité.'

Il ressort de l’échange de courriels versés aux débats que le message de M. [B] du 3 décembre 2014, au demeurant non produit par la société [7] dans ses conclusions devant la cour d’appel, était adressé à un salarié de la société [6] et non pas à la société [7] et que les reproches ne concernaient pas M. [S] mais M. [O] qui intervenait pour le compte d’une société [5] semblant être une entreprise sous-traitante de la société [6] et non de la société [7] puisque M. [B] écrivait à son sujet qu’il était totalement défaillant pour toutes les missions de suivi et de coordination, ce qui était essentiellement ce qu’il attendait de lui.

Enfin, l’employeur reprochait à M. [S] de ne pas s’être occupé de transférer des membres de son équipe, au regard de leur sous-occupation et particulièrement M. [I] et Mme [C].

La société [7] versait devant le conseil de prud’hommes une pièce n° 16 intitulée 'échanges concernant M. [I]' qu’elle ne produisait plus en appel tout en visant un échange de courriels initié le 19 octobre 2014.

Par ce courriel du 19 octobre 2014, M. [T] se préoccupait du sous-emploi de M. [I], proposait de l’employer dans la société [8] et demandait une réponse avant la fin de semaine, M. [S] répondait le 6 novembre qu’un de ses collègues avait pris contact avec lui à ce sujet et pouvait l’occuper sur deux sites [11] en ajoutant que cela ne suffirait pas à occuper son temps disponible et par retour de courriel, M. [T] lui répondait 'la décision a été prise d’occuper [N] [I] jusque fin 2014 chez [8]'.

Pour se justifier, M. [S] verse inutilement aux débats des courriels de juin 2014 et les courriels du 28 octobre – envoyé postérieurement à l’entretien préalable à sa rétrogradation- et du 6 novembre 2014 qu’il produit démontrent qu’il n’a pas réagi à la demande du 19 octobre et que le transfert de M. [I] vers une autre société du groupe s’est fait sans son intervention.

En revanche, l’employeur ne produisait aucune pièce ni en première instance ni en appel pour justifier du grief reproché à M. [S] au sujet de Mme [C].

Il se déduit de ses éléments que si le deuxième grief ne pouvait être retnu, M. [S] ne justifie d’aucune perte de chance de voir son licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse par la cour d’appel alors que les autres griefs invoqués étaient établis, même si ce n’était qu’en partie s’agissant du troisième et qu’ils étaient sérieux.

Dès lors, M. [S] doit être débouté de ses demandes au titre des pertes de chance d’obtenir une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour son préjudice moral.

— sur la perte de chance d’être indemnisé au titre des heures supplémentaires et congés afférents

Lorsque le statut particulier découlant de la convention de forfait est écarté, au motif que ses conditions légales ou conventionnelles ne sont pas réunies, le droit commun du paiement des heures supplémentaires redevient applicable.

L’article L 3121-22 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce dispose que 'les heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10 ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50%.

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10%.'

Par ailleurs, il est admis que les heures supplémentaires sont des heures effectuées à la demande de l’employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au delà de la durée légale de travail.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, selon l’article L.3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Le conseil de prud’hommes a déclaré nulle la clause de forfait jour prévue au contrat au motif que l’employeur n’a pas mis en place le contrôle régulier de la charge de travail, l’entretien individuel annuel avec le salarié et le décompte précis de la durée du travail et débouté M. [S] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires et congés payés afférents au motif qu’il ne justifiait pas qu’il aurait effectué des heures supplémentaires par un début de faisceau d’éléments ni que la société [7] lui aurait demandé expressément ou de façon implicite d’effectuer des heures supplémentaires.

Contrairement à ce que soutient M. [S], dans ses conclusions devant la cour, la société [7] contestait la nullité ou l’inopposabilité de la clause de forfait.

Toutefois, dans un arrêt du 21 mars 2021 statuant sur appel d’un jugement du 7 décembre 2017 du conseil de prud’hommes de Longjumeau, la chambre sociale de la cour d’appel de Paris a considéré que :

'Le contrat de travail du 6 septembre 2012 stipule en son article 2 qu’en 'application de l’accord d’aménagement et de réduction du temps de travail conclu le 1er mars 2001 dans notre société, les fonctions et responsabilités de Mme [K] impliquant une large autonomie dans la gestion et l’organisation de son temps de travail, dans le cadre de la loi et en application de cet accord, la durée du travail(…) sera prise en compte selon un forfait annuel de travail égal à 218 jours travaillés'.

Outre que le passage à 218 jours contre 217 prévu dans l’accord d’entreprise n’est aucunement explicité, force est de constater que la société [7] ne justifie pas que l’organisation et la charge de travail aient fait l’objet d’un point spécifique lors des entretiens individuels de management (EIM) dont aucun compte rendu n’est produit.

L’une des dispositions conventionnelles n’a pas été respectée et la clause de forfait est donc de ce fait inopposable à Mme [K]'.

Le contrat de travail de l’appelant du 11 février 2011 contient la même clause et il ne fait dès lors nul doute que la cour d’appel si elle avait statué, aurait, pour les mêmes motifs, déclaré la clause de forfait inopposable à M. [S].

M. [S] verse aux débats les échanges de courriels qu’il produisait à l’appui de ses conclusions d’appelant, lesquels étaient régulièrement envoyés tard le soir et plus occasionnellement le matin, mais également pendant ses congés, le 31 décembre ou à Noël lorsque la société est fermée.

Certains de ces messages électroniques étaient des réponses à des courriels envoyés par sa hiérarchie entre 22 heures et 2 heures du matin ou les samedis et dimanches et l’un d’eux démontre qu’il s’est inquiété à 3h36 du matin du retour tardif en voiture des membres de son équipe et a décidé de les libérer.

Il produit également une attestation de sa collègue Mme [K], responsable administratif et comptable, qui a obtenu une indemnisation de ses heures supplémentaires dans laquelle elle indique qu’en période de valeurs d’échanges, elle recevait régulièrement des mails envoyés par M. [S] très tard le soir et qu’en période de clôture de paie, ils ont aussi échangé des mails les week-ends.

Il soutient avoir travaillé du 25 mars 2012 au 15 janvier 2015 dix heures par jour (de 9 heures à 20 ou 21 heures), décomptant une pause méridienne d’une heure par jour et une moyenne hebdomadaire de 50 heures et évoque également en période trimestrielle de valeurs d’échanges, des durées effectives encore plus importantes, soit 60 heures hebdomadaires pendant deux semaines et calcule une moyenne annuelle de 16,55 heures supplémentaires par semaine.

Il apporte ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il prétendait avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre.

Or, dans ses conclusions devant la chambre sociale de la cour du 19 décembre 2017, la société [7] considérait seulement que ces éléments étaient manifestement insuffisants pour étayer la demande exorbitante au titre des heures supplémentaires.

De même, dans ses conclusions devant la cour, Mme [A] conteste chacun des messages électroniques versés aux débats par le salarié ainsi que l’attestation de l’autre salariée de l’entreprise sans y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu de ces éléments, M. [S] justifie d’une perte de chance réelle et sérieuse de voir la cour se dire convaincue de l’existence d’heures supplémentaires à hauteur de huit heures par semaine pour 40 semaines de travail effectif par an et d’obtenir l’indemnisation de ses heures supplémentaires et congés payés afférents à hauteur de 28 512 euros.

Au regard de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris du 21 mars 2021 précité, cette perte de chance doit être fixée à 90 % et Mme [A] condamnée à payer à M. [S] une somme de 25 660 euros au titre de la perte de chance d’être indemnisé au titre des heures supplémentaires et congés afférents.

— sur la perte de chance d’obtenir une indemnité au titre du travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il résulte des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Constitue un travail dissimulé par dissimulation d’emploi, le fait pour tout employeur de mentionner, de manière intentionnelle, sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli et il en est ainsi de l’employeur qui a volontairement dissimulé une partie du temps de travail d’un salarié, en ne payant pas les heures supplémentaires.

La jurisprudence impose, pour retenir le travail dissimulé, de mettre en évidence l’élément intentionnel lequel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le conseil de prud’hommes a rejeté cette demande considérant que la société [7] ne s’est pas soustraite intentionnellement à l’accomplissement des formalités relatives à la mention des heures de travail effectuées effective sur le bulletin de salaire.

La Cour de cassation a jugé que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Soc., 16 juin 2015, pourvoi n° 14-16.953).

Dès lors, M. [S] qui soutient que l’employeur a 'farouchement’ et abusivement appliqué une convention de forfait illégale, laquelle était telle que l’employeur a volontairement omis de décompter des heures et même les jours de travail de son salarié, ne justifie pas avoir perdu une chance de se voir indemniser au titre du travail dissimulé. Il est donc débouté de sa demande à ce titre.

— sur le remboursement des honoraires perçus au titre de la procédure d’appel

Mme [A] soutient que la cour ne pourra que réformer le jugement en ce qu’il a accordé à M. [S] le remboursement des honoraires qu’elle a perçus au titre de la procédure d’appel à concurrence de 1 500 euros sans développer aucun moyen à ce titre.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu qu’en raison du défaut de diligence de l’avocate, les honoraires versés par M. [S] dans la procédure d’appel l’ont été en pure perte et que ce dernier devait être indemnisé du préjudice subi à ce titre.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions relatives aux dépens et aux frais de procédure de première instance sont confirmées.

Les dépens d’appel doivent incomber à Mme [A], partie perdante, laquelle est également condamnée à payer à M. [S] une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— condamné Mme [E] [A] à payer à M. [U] [S] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— condamné Mme [E] [A] aux dépens,

— condamné Mme [E] [A] à payer à M. [U] [S] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [U] [S] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau, dans cette limite,

Condamne Mme [E] [A] à payer à M. [U] [S] les sommes de :

—  2 700 euros au titre de la perte de chance d’obtenir l’annulation de la rétrogradation disciplinaire,

—  25 660 euros au titre de la perte de chance d’être indemnisé au titre des heures supplémentaires et congés afférents,

Déboute M. [U] [S] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de :

— la perte de chance d’obtenir une indemnisation pour son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la perte de chance d’être indemnisé de son préjudice moral,

— la perte de chance de percevoir une indemnité pour le travail dissimulé,

Condamne Mme [E] [A] aux dépens,

Condamne Mme [E] [A] à payer à M. [U] [S] une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE