SG/SB

Numéro 15/04246

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 12/11/2015

Dossier : 13/02291

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

F E H

C/

Association NOBATEK

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 12 Novembre 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 14 Septembre 2015, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame COQUERELLE, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur F E H

XXX

XXX

IRLANDE

Représenté par Maître LAFITTE, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

Association NOBATEK

XXX

64600 C

Représentée par Maître CALIOT, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 16 MAI 2013

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F 11/199

LES FAITS, LA PROCÉDURE

Monsieur F E H est arrivé en FRANCE en 2006 alors qu’il était titulaire d’un diplôme d’ingénieur obtenu en COLOMBIE. Il a rapidement obtenu un diplôme français puis un doctorat, pour intégrer en 2008, le Master II Professionnel en Domotique et Réseaux Intérieurs à l’Université de RENNES.

A la suite d’un contrat à durée déterminée avec le CNRS, il a été embauché le 20 juillet 2009, par l’Association NOBATEK en qualité d’ingénieur-chercheur, par contrat à durée indéterminée pour « réaliser une thèse dans le cadre du dispositif CIFRE sur le développement d’un système de monitoring domotique et la mise en oeuvre d’outils d’exploitation de données visant à calculer la performance énergétique des bâtiments ».

Courant juin 2010, l’Association NOBATEK a déplacé le lieu de travail de Monsieur F E H de A à C et refusé la demande de ce salarié tendant à ce qu’il puisse poursuivre son projet de thèse, dans le cadre d’une inscription à l’Université de RENNES, en invoquant l’éloignement excessif par rapport au lieu de travail.

Le 08 décembre 2010, l’Association NOBATEK a proposé à Monsieur F E H, une augmentation de sa rémunération, une modification de son contrat de travail re-qualifié en contrat d’ingénieur débutant, ce que l’intéressé a refusé le 08 février 2011

Le 16 février 2011, Monsieur F E H a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement qui a eu lieu le 23 février 2011. La lettre de licenciement date du 8 mars 2011.

Monsieur F E H a saisi le conseil des prud’hommes de BAYONNE d’une demande, principalement fondée sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la condamnation de l’Association NOBATEK à lui payer une somme de 24.000 € à titre de dommages et intérêts. Par application de la Convention collective nationale SYNTEC, Monsieur F E H a en outre demandé la condamnation de l’Association NOBATEK au paiement des indemnités compensatrices de préavis, de congés payés sur préavis, et de licenciement. Il a enfin sollicité le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et des congés payés y afférents (9.050,21 € ), subsidiairement une expertise de ce chef et le paiement d’une indemnité de 2.390,63 € pour privation du repos obligatoire en sus des dépens et d’une indemnité de procédure de 3.000 €.

L’Association NOBATEK a conclu au débouté du demandeur.

Par jugement du 16 mai 2013, le conseil des prud’hommes de BAYONNE statuant en formation de départage a :

— dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné l’Association NOBATEK à verser à Monsieur F E H une somme de 12.000 € à titre de dommages et intérêts ;

— dit n’y avoir lieu à application de la convention SYNTEC et rejeté les demandes subséquentes de Monsieur F E H y compris la demande d’expertise.

— condamné l’Association NOBATEK aux dépens de l’instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

Le 14 juin 2013, Monsieur F E H a interjeté appel de cette décision par lettre recommandée avec accusé de réception reçue au greffe le 17 juin 2013.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

M. E-H, par conclusions écrites, déposées le 25 juin 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— Confirmer que le licenciement prononcé à son encontre est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamner l’association Nobatek à lui verser la somme de 24 000 euros, soit 12 mois de rémunération à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que les rapports entre les parties sont soumis à la convention collective Syntec,

— en conséquence, condamner l’association Nobatek à lui verser les sommes suivantes :

* 3.949,22 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 394,92 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés sur le préavis,

* 559,16 euros au titre du rappel de l’indemnité de licenciement,

* 9.050,21 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et congés payés y afférents,

* 2.390,63 euros à titre d’indemnité pour privation du repos obligatoire,

— à titre subsidiaire, s’agissant des heures supplémentaires, ordonner une mesure d’instruction conformément à l’article L3171-4 du code du travail,

— condamner l’association Nobatek à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC,

— condamner l’association Nobatek aux entiers dépens.

Il fait principalement valoir que le licenciement prononcé à la suite du refus du salarié d’accepter la modification de son contrat de travail telle que proposée par l’employeur, n’est régulier que si cette proposition de modification du contrat est fondée sur un motif légitime qu’il appartient à l’employeur d’établir, ce que ne fait pas l’Association NOBATEK.

Il soutient au contraire que son employeur a agi avec une parfaite mauvaise foi .

Il fait ainsi valoir qu’en dépit d’une participation quasi inexistante de l’Association NOBATEK, il était parvenu à faire valider, y compris par le directeur technique de l’Association NOBATEK, Monsieur B, chacune des étapes de mise en oeuvre de son projet ainsi que l’ensemble des personnes et structures concernées par sa thèse et en déduit que l’intimée ne peut soutenir qu’il aurait manqué à son obligation de rechercher un sujet de thèse, conformément à son contrat de travail.

Monsieur F E H invoque à cet égard l’étroite collaboration qui s’était instaurée entre lui et Monsieur B avec qui il avait travaillé avant le mois de juillet 2009, qui connaissait parfaitement ses compétences et le sujet de la thèse à laquelle il souhaitait se consacrer.

Il souligne qu’à côté des recherches entreprises pour sa thèse, il était extrêmement sollicité par son employeur pour travailler aux côté des autres salariés de l’Association NOBATEK, les former à améliorer leurs connaissances en domotique…, ce dont il s’acquittait pour une rémunération minimale.

Il reproche à l’Association NOBATEK d’avoir non seulement procédé à un revirement sur la réalisation du projet de thèse, en invoquant des motifs fallacieux (absence de sujet de thèse pertinent, projet de thèse obsolète …), mais également d’avoir retiré la proposition d’emploi d’ingénieur d’études avancées qui lui avait été faite au départ pour proposer ensuite un poste d’ingénieur débutant qui ne correspondait ni à sa qualification, ni à ses attentes et surtout lui imposait de renoncer définitivement à la réalisation de sa thèse.

Il conteste enfin le caractère prétendument obsolète de son sujet de thèse qui était au contraire au coeur de l’actualité universitaire et technologique.

Il en déduit que l’Association NOBATEK a agi de façon abusive et réclame le paiement de dommages et intérêts adaptés au préjudice, qualifié de considérable, qu’il a subi, au regard des sacrifices auxquels il avait été contraint pendant la durée de son emploi pour le compte de l’Association NOBATEK, mais surtout après, puisqu’il n’a plus jamais eu l’opportunité de réaliser sa thèse. Sans moyens financiers, il déclare en effet avoir dû séjourner pendant quelque temps en Irlande puis finalement, retourner en Colombie, faute de moyens suffisants.

Sur le paiement des heures supplémentaires, Monsieur F E H fait valoir que l’employeur ne peut lui opposer un prétendu forfait jours qui supposerait pour être valable, la rédaction d’un écrit et la mention dans le contrat de travail du nombre de jours travaillés. Aucune de ces conditions n’étant remplie, l’appelant en déduit qu’il a droit au paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées au-delà de la durée légale des 35 heures. Monsieur F E H affirme à cet égard qu’il travaillait 40 à 45 heures par semaine (soit 7,5 heures supplémentaires par semaine) et déclare en justifier par la production de mails, de relevés du logiciel PSNEXT… Il retient un quota de 507,60 heures supplémentaires dues au taux majoré de 25%, représentant une somme de 9.050,21 € brut.

S’agissant ensuite de la demande de dommages et intérêts pour privation du repos obligatoire, fondée sur les dispositions de l’article D 3121-14 du Code du travail, Monsieur F E H se réfère à la Convention collective applicable et à la loi du 20 août 2008. Il en déduit qu’au regard du nombre d’heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent de 130 heures, il est en droit de percevoir une indemnité supplémentaire de 2.390,63 €.

S’agissant enfin de la Convention collective SYNTEC Monsieur F E H affirme que l’Association NOBATEK qui a une activité de bureau d’études ingénierie, entre parfaitement dans le champ d’application de cette convention, contrairement aux allégations de l’intimée. Dès lors, en sa qualité de cadre, il aurait dû bénéficier d’un préavis d’une durée de trois mois et non pas d’un mois, soit une somme restant due de 3.949,22 € brut ainsi qu’au versement d’une indemnité conventionnelle de licenciement de 1/3 de mois par année d’ancienneté, soit un solde restant dû à ce titre, de 559,16 €.

L’association Nobatek, par conclusions écrites, déposées le 8 septembre 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— Confirmer le jugement attaqué sauf en ce qu’il a dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

le réformer de ce chef de condamnation,

statuant nouveau,

— dire que le licenciement de M. E-H repose sur une cause réelle et sérieuse,

subsidiairement :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué,

— condamner M. E-H à payer à l’association la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Elle expose qu’elle est un centre de recherche technologique bénéficiant d’un label accordé par le Ministère de la recherche dans le domaine de la construction. Son activité consiste à travailler sur des projets de recherche avancée en liaison avec les centres de recherche universitaire, pour rendre les résultats de ces travaux « utilisables » par les opérateurs du marché. Il s’agit essentiellement d’un rôle d’interface entre le monde de la recherche et celui de l’application.

En embauchant Monsieur F E H dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée d’ingénieur chercheur rémunéré 23.484 € brut par an, l’objectif des parties était de permettre à ce dernier de préparer un doctorat de 3è cycle de formation universitaire. Cependant il serait apparu assez vite que l’intéressé n’avait pas la capacité de mener ce projet à terme puisqu’après plusieurs mois, et contrairement aux autres doctorants recrutés dans le même cadre par l’Association NOBATEK, Monsieur F E H n’avait encore rédigé aucun article scientifique ou présentation de travaux innovants, n’avait pas déterminé un sujet de thèse présentant un apport scientifique réel, n’avait pas été en mesure d’établir un lien avec un laboratoire principal d’accueil proche des locaux de l’Association NOBATEK (c’est à dire dans la région de BORDEAUX), ni même rédigé un document attestant de l’engagement d’un véritable travail doctoral.

La mutation géographique de A à C proposée et non imposée à Monsieur F E H, avait pour objet de ne pas le laisser s’engager dans une voie sans issue et de lui permettre d’évoluer, dans les meilleures conditions de travail possibles, vers un contrat d’ingénieur d’études en le rapprochant d’un site qu’il avait contribué à créer et qui disposait d’un laboratoire de monitoring. Lorsqu’à la fin de l’année 2010 il était apparu évident que le projet de thèse échouerait, l’Association NOBATEK a, par lettre du 04 février 2011 faisant suite à un entretien du 09 décembre 2010, proposé à Monsieur F E H une modification des relations contractuelles et la signature d’un contrat d’ingénieur d’études adapté à ses compétences et stipulant une rémunération supérieure à la précédente, que Monsieur F E H a refusé. L’Association NOBATEK expose qu’elle n’avait dès lors pas d’autre choix que de licencier Monsieur F E H.

Selon l’intimée la modification du contrat de travail était non seulement légitime mais faite dans l’intérêt de Monsieur F E H en sorte que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

L’Association NOBATEK fait ensuite valoir que l’application d’une convention collective dépend de l’activité réellement exercée par l’employeur, quels que soient les numéros de classement INSEE qui n’ont qu’une valeur indicative ou les fonctions exercées par tel ou tel autre salarié de l’entreprise. En cas de pluralité c’est l’activité principale qui est le critère déterminant.

En l’occurrence, l’Association NOBATEK a une activité de recherche appliquée qui garantit l’attribution et le renouvellement de son label et qui est incompatible avec une activité de bureau d’études. Si dans le cadre du transfert du savoir-faire scientifique acquis par le travail sur des projets de recherche pré-compétitives (50 % de son activité), des contrats de maîtrise d’ouvrage et de maîtrise d’oeuvre peuvent être conclus – comme le fait valoir Monsieur F E H -, de tels contrats ne représentent que 15% de son activité, et encore, avec des missions limitées au conseil, à l’expertise, jamais aux calculs à la transcription de projets précis, travaux qui sont systématiquement dévolus à de vrais bureaux d’études. Elle affirme ainsi que 61 % de ses revenus proviennent de la « recherche pré-compétitive ».

Le code APE 7112 B qui vise le SYNTEC correspond à une activité d’ingénieur-étude technique inadaptée à celle de l’Association NOBATEK. Il en va de même des classifications voisines dont aucune ne correspond à celle de l’Association NOBATEK qui considère que le jugement du conseil des prud’hommes doit être confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires enfin, l’Association NOBATEK renvoie à l’article 13 du contrat de travail qui stipule un « comptage forfaitaire des journées de travail », les plannings prévisionnels à l’élaboration desquels participait Monsieur F E H, faisant apparaître selon l’Association NOBATEK, un décompte précis et une limitation annuelle des journées de travail attendues de chaque salarié. Au demeurant, le décompte produit par l’appelant, qui procède par extrapolation est imprécis et ne permet pas à l’employeur de répondre.

Enfin les quelques heures supplémentaires effectuées ont été « compensées » par des RTT dont Monsieur F E H reconnaît avoir bénéficié.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Sur la convention collective applicable :

Les conventions collectives et accords collectifs applicables dans l’entreprise et auxquels l’employeur est tenu sont ceux que l’employeur a signés, ou auxquels il a adhéré, ou qui ont été étendus ou élargis par arrêté ministériel pour tous les employeurs entrant dans leur champ d’application professionnelle et territorial, ou enfin ceux que l’employeur a décidé d’appliquer volontairement sans qu’il y soit obligatoirement soumis.

L’application d’une convention collective est déterminée par l’activité économique principale et réelle de l’entreprise.

En l’espèce, la société fait figurer sur différents documents son code APE (activité principale exercée, attribué par la nomenclature d’activités françaises de l’INSEE) : 7112B.

La Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, entrée en vigueur le 1^er janvier 1988, étendue par arrêté du 13 avril 1988 JORF du 27 avril 1988, stipule en son article premier que son champ d’application s’applique aux entreprises dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements d’outre-mer et les territoires d’outre-mer et dont les activités économiques relèvent, notamment pour l’ingénierie, de la nomenclature 71. 12Bp « ingénierie, études techniques ».

Si l’attribution d’un tel code, effectuée à des fins statistiques, ne peut suffire à créer des droits et obligations en faveur ou à la charge des unités concernées, et notamment pour déterminer la convention collective applicable, il s’agit cependant d’une présomption, simple, qui peut être combattue par l’employeur qui conteste l’applicabilité de la convention qui comprend ce code dans son champ d’application et à qui il incombe de rapporter la preuve de la nature véritable de son activité principale.

M. E-H soutient que l’association Nobatek relève de la convention collective Syntec au motif qu’elle a une activité de bureau d’études ingénierie, ce que conteste l’intimée qui soutient au contraire qu’elle bénéficie du label de centre de ressources technologiques (CRT) dont le renouvellement est soumis à un audit tous les 3 ans, réalisé par l’Z, qui lui serait retiré si elle ne remplissait pas sa mission de recherche appliquée mais si elle agissait comme un bureau d’études.

Le fait que l’association Nobatek intervienne directement auprès du maître d’ouvrage ou du maître d''uvre et l’assiste dans son projet, ainsi que le fait valoir le salarié, ne suffit pas à en faire un bureau d’études.

L’activité d’un bureau d’études regroupe l’ensemble des métiers qui permettent d’interpréter des données et de les traduire en plans d’exécution pour des projets de construction ou d’agrandissement, et l’ingénierie comme l’ensemble des fonctions qui vont de la conception aux études, de l’achat au contrôle de fabrication des équipements, à la construction et à la mise en service d’une installation technique ou industrielle.

L’association Nobatek se présente (sa pièce 13) comme constituée d’une équipe pluridisciplinaire aux compétences élargies, composée d’ingénieurs, docteurs et techniciens qui mène des projets pour le compte d’entreprises du BTP de la production de matériaux, industriels, maîtres d’ouvrage, promoteurs, architectes, bureaux d’études des collectivités. Mais le fait qu’elle entretienne des rapports avec des bureaux d’études, ou des maîtres d’ouvrage, et travaille pour leur compte, ne suffit pas à identifier son activité à celle d’un bureau d’études.

En tant que bénéficiaire du label de centre de ressources technologiques (label CRT), l’association Nobatek est soumise à un cahier des charges établi par le ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche duquel il ressort, notamment, que la direction générale de la recherche de l’innovation (DGRI) a décidé de mettre en place une procédure de labellisation de structures de diffusion et de transfert technologiques afin de trouver des solutions aux besoins des PME pour diagnostiquer leurs opportunités de progrès et d’innovation, puis pour développer les actions ad hoc. Trois types de structures sont distingués : les cellules de diffusion technologique (CDT), les centres de ressources technologiques (CRT) et les plates-formes technologiques (PFT). Le CRT doit assurer une mission d’intérêt général en assistant directement les entreprises et plus particulièrement les PME, dans la définition de leurs besoins, en participant au développement de leurs activités par le biais de l’innovation et de la technologie, et en s’appuyant sur des réseaux de compétences, et, disposant de moyens technologiques analytiques propres, il peut proposer une gamme de prestations et exécuter des prestations technologiques. La structure ne doit pas faire de concurrence déloyale à une activité privée et doit consacrer une large part de son activité à la mise à disposition de ressources technologiques auprès des PME. Ses activités sont encadrées et il est recommandé de respecter des ratios tels que : le nombre de contrats avec des PME doit être supérieur à 33 % par rapport au nombre de contrats total, ou un chiffre d’affaires supérieur à 25 % ; de même sont encadrés par des ratios le nombre de contrats de prestations sur mesure ainsi que le chiffre d’affaires réalisé.

En l’espèce, l’association consacre 50 % de son activité à travailler sur des projets de recherches précompétitives en liaison étroite avec des centres de recherche universitaires lui permettant d’acquérir de la connaissance sur des technologies émergentes, l’autre moitié de son activité consistant en des contrats de recherche appliquée (à hauteur de 15 % de son activité), en des contrats relevant de la maîtrise d''uvre et de la maîtrise d’énergie (également à hauteur de 15 % de son activité) et enfin en des contrats auprès de la maîtrise d’ouvrage, publique ou privée (à hauteur de 20 % de son activité).

Ainsi, l’activité principale de l’entreprise est constituée par des projets de recherches précompétitives, de sorte que la convention collective Syntec n’est pas applicable à l’association Nobatek.

M. E-H sera donc débouté de ce chef de demande, ainsi que, par voie de conséquence, de ses demandes relatives au paiement d’un complément au titre du préavis et de l’indemnité de licenciement.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application de la convention collective Syntec.

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié sollicite le paiement d’heures supplémentaires, demande à laquelle l’employeur s’oppose au motif d’une clause du contrat de travail prévoyant le comptage forfaitaire des journées de travail.

Aux termes de l’article L3121-45 du code du travail, le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié et l’employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l’année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l’accord prévu à l’article L3121-39. A défaut d’accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours.

Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés.

Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10 %.

Il résulte de ces dispositions que la convention de forfait doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect et des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, être établie par écrit et fixer le nombre de jours travaillés.

En l’espèce, le contrat de travail stipule notamment en son article 13 : « à titre d’information il est précisé que : le respect de la durée annuelle du temps de travail prend en considération le comptage forfaitaire des journées de travail. Ainsi une journée de RTT par mois de travail sera comptabilisée. Son décompte se fonde sur l’année civile. Les journées RTT devront être récupérées au cours de ladite année civile sauf autorisation exceptionnelle de la direction ».

Or, aucun accord collectif prévoyant la possibilité de convention de forfait n’est allégué, et a fortiori sa réalité n’est pas démontrée, et le contrat de travail ne comporte aucune mention fixant le nombre de jours travaillés, de sorte que cette convention de forfait n’étant pas valable et pas opposable au salarié celui-ci était soumis au droit commun sur la durée du travail et des heures supplémentaires.

Il résulte de l’article L 3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, que le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

En l’espèce, le salarié produit de très nombreux courriels desquels il ressort qu’il embauchait souvent entre 7h30 et 8 heures du matin, qu’il travaillait souvent entre midi et 14 heures, qu’il finissait au plus tôt à 18 heures, souvent vers 19 heures et parfois à 21 heures ou 22 heures. Sont également produits les fiches « RP 15 imputations par ressources » établies par la société desquelles il ressort que sur la période du 1^er janvier 2010 au 7 avril 2011 le salarié effectuait 40 heures par semaine.

Le salarié étaye donc sa demande en revanche, l’employeur se borne à contester la réalité des heures supplémentaires invoquées, sans produire aucun élément de nature à justifier les heures réellement effectuées par le salarié, de sorte qu’il sera fait droit à sa demande, de laquelle ont été déduites les journées RTT de récupération prises, sans que l’employeur ne produise d’éléments de nature à combattre le calcul effectué.

L’association Nobatek sera donc condamnée à lui payer la somme de 9.050,21 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés y afférents.

Sur le repos obligatoire :

En application des dispositions de l’article L3121-11 du code du travail, à défaut d’accord collectif d’entreprise ou d’une convention ou accord de branche, le contingent annuel dans lequel peuvent être accomplies des heures supplémentaires, ainsi que les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent, sont fixés par décret.

La convention collective à laquelle se réfère le salarié n’est pas applicable à l’association Nobatek, ainsi qu’il a été dit précédemment, et aucune autre convention applicable n’est revendiquée par les parties.

En application des dispositions des articles L3121-24, Y et D du même code, le contingent annuel d’heures supplémentaires prévu à l’article L3121-11 est fixé à 220 heures par salarié et les heures effectuées au-delà ouvrent droit à un repos compensateur équivalent.

En l’espèce, en 2009 le salarié a effectué 162,40 heures supplémentaires, soit un nombre inférieur au contingent annuel, et en 2010 en a effectué 359,76, en a récupéré 67,20 soit 72,56 heures au-delà du contingent [(359,76 – 67,20) – 220] lui ouvrant droit à une indemnité de repos compensateur de 944,73 euros (72,56 x 13,02) augmentée de 94,47 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement du 8 mars 2011 est ainsi rédigée :

« Vous avez été recruté par Nobatek en juillet 2009 alors que vous étiez en fin de contrat à durée déterminée sur un contrat d’études du CNRS.

Votre contrat de travail précisait que vous étiez engagé « en tant qu’ingénieur-chercheur afin de préparer une thèse dont le sujet portera sur la conception des systèmes intelligents de monitorisation de bâtiments ».

Il était également prévu que « parallèlement aux travaux de thèse, vous participeriez aux missions de l’association et en particulier que vous pourriez être sollicité pour un appui technique dans des projets développés par l’association ».

Le fait générateur, et donc la cause de votre recrutement, était que vous occupiez un poste de doctorant, ce qui supposait bien entendu qu’il vous appartenait de trouver un sujet qualifié de thèse, c’est-à-dire un thème qui répondrait aux conditions suivantes :

— démontrer une progression de la connaissance scientifique et technologique par rapport à l’état de l’art,

— intéresser bien évidemment l’activité de Nobatek,

— intéresser un laboratoire universitaire support.

Pendant un an et demi vous avez donc eu la possibilité de trouver une thématique correspondant à ces orientations, mais nous avons constaté que les thématiques dont vous étiez porteur n’étaient pas suffisamment innovantes, l’offre industrielle ayant dépassé le niveau de connaissance auquel vous étiez parvenu.

Vous avez d’ailleurs vous-même confirmé ce point, lorsqu’il vous a été demandé de faire une analyse de l’offre sur des salons spécialisés comme l’ICT For sustainable homes les 16-17 novembre 2009 à Nice et Interclima le XXX à Paris.

Les sujets de thèse que vous nous avez proposés n’étaient pas suffisamment élaborés pour emporter notre conviction, et les contacts avec les laboratoires extérieurs n’apparaissaient pas porteur de synergies avec Nobatek alors que cela est l’essence même de ce type de démarche.

Par ailleurs, Nobatek a organisé un département technique autour du monitoring, en recrutant un ingénieur, en nommant un chef de projet, et en rattachant cette activité au pôle technologique situé à C.

C’est pour cette raison que nous vous avons demandé de rejoindre le site d’C alors que vous étiez initialement basé à Bordeaux, de façon à travailler avec vos collègues de ce secteur.

Cette équipe a mené une étude de positionnement, à laquelle vous avez participé, et cette étude a permis de conclure qu’en l’état actuel des techniques, la priorité était de se centrer sur une activité d’ingénierie visant à relier des solutions existantes de façon à travailler sur l’interprétation des données (sur le thème efficacité énergétique du bâtiment), bien plus que de chercher à développer de nouveaux concepts issus d’éventuels projets de thèse.

Compte tenu de la carence que nous constations dans la recherche d’un sujet de thèse innovant, et donc en accord avec la cause même de votre contrat de travail initial, il nous a semblé préférable de vous proposer de réorienter votre activité en vous proposant un contrat d’ingénieur d’étude.

L’avenant qui vous a été proposé à cette fin correspondait à une position d’ingénieur débutant puisque votre cursus, jusqu’à votre arrivée à Nobatek, était essentiellement caractérisé par des missions de recherches universitaires et que vous n’avez aucune expérience concrète en entreprise.

Tout en vous proposant cette position d’ingénieur débutant, nous vous proposions également une rémunération supérieure à celle qui vous avait été accordée jusqu’à présent.

Il s’agissait à nos yeux d’une véritable opportunité pour vous, qui vous aurait permis de prouver votre capacité d’expertise et vous aurait ainsi permis en cas de confirmation d’évoluer au sein de Nobatek.

Vous nous avez opposé un refus de principe à cette proposition en soulignant que votre acceptation éventuelle serait subordonnée à une très sérieuse augmentation de votre rémunération.

Le chiffre indiqué par vous est toutefois injustifié, puisque hors de proportion avec le savoir-faire que vous avez acquis jusqu’à présent et avec les capacités que vous avez démontrées en participant aux activités de l’équipe monitoring.

Nous regrettons bien entendu que vous n’avez pas jugé opportun de saisir l’offre qui vous était ainsi offerte, et qui nous semble-t-il, devait vous permettre de sortir « d’une expérience essentiellement universitaire » pour entrer dans la pratique d’entreprise en prenant appui sur les acquis de votre formation et de vos travaux de recherches.

Votre refus et les constats ci-dessus exprimés, nous amènent à considérer qu’il nous est désormais impossible de maintenir notre collaboration.

C’est donc pour ces raisons que nous vous notifions votre licenciement avec un préavis d’un mois que nous vous demandons d’effectuer normalement et qui commencera à courir à la première présentation de cette lettre.

Nous vous précisons que nous vous dispensons du respect de la clause de non-concurrence prévue dans votre contrat de travail (') ».

La reprise in extenso de cette longue lettre de licenciement est nécessaire pour constater que ce n’est pas le refus, en lui-même, de la modification du contrat de travail qui motive le licenciement, mais l’impossibilité de maintenir le contrat initial laquelle a présidé à la proposition d’une modification du contrat de travail. C’est le refus de cette proposition qui conduit à ses motifs.

Sur les raisons de l’impossibilité de maintenir le contrat initial, la lettre de licenciement rappelle que l’objet du recrutement (autrement dénommé dans la lettre « cause du recrutement ») était la préparation d’une thèse portant sur la conception de systèmes intelligents de monitorisation de bâtiments, alors qu’après 18 mois de recherche d’une thématique correspondant à ces orientations les sujets proposés n’étaient pas suffisamment innovants et déjà dépassés par l’offre industrielle.

En d’autres termes, ce que l’employeur reproche au salarié, c’est une insuffisance professionnelle puisque le salarié n’a pas été en mesure d’atteindre l’objectif qui lui était fixé par contrat de travail.

M. E-H a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein, du 20 juillet 2009 lequel stipule en son article 3 « emploi et qualification : M. E F est embauché en tant qu’ingénieur chercheur afin de préparer une thèse dont le sujet portera sur la conception de systèmes intelligents de monitorisation de bâtiments. Par ailleurs, le salarié, parallèlement travaux de thèse, participera aux missions de l’association et en particulier pourra être sollicité pour un appui dans des projets développés par l’association ».

La société reproche au salarié son insuffisance quant aux thématiques proposées, pas suffisamment innovantes, et fait valoir qu’il est apparu aux responsables de l’association que le salarié rencontrait de sérieuses difficultés à mener un travail de recherche préalable en vue de la réalisation d’une thèse de doctorat, qu’après sa période sous contrat CNRS, puis plusieurs mois de présence au sein de l’association, il n’avait toujours pas réussi à rédiger le moindre article scientifique ou présentation de travaux innovants, ni à se fixer sur un sujet de thèse qui soit non seulement d’un apport scientifique réel, mais aussi en adéquation avec les activités exercées par l’association Nobatek (ses conclusions écrites page 5/28).

En cela, l’association se réfère particulièrement à l’avis de Monsieur X, en sa double qualité de responsable scientifique et d’enseignant chercheur à l’université de Bordeaux 1.

L’association produit son attestation (en date du 27 septembre 2012), dans laquelle il décrit le parcours du salarié qu’il a eu à connaître du fait de sa position hiérarchique en lien avec son activité depuis 2008.

Ainsi il écrit, sur la période « CDD CNRS septembre 2008/mai 2009 + prolongement 2 mois » « dans le contexte professionnel d’un projet de recherche, HH (F H) n’a jamais été en mesure de réaliser la moindre production scientifique durant cette période ».

Or, il est établi que (conclusions page 5/28 et attestation X) c’est Monsieur X qui a demandé à l’association de faire une proposition de contrat de travail à M. E-H « bien que l’association ne fut pas tenue à l’époque » de l’inclure dans le rapprochement et l’absorption/fusion intervenue entre l’association Nobatek et la cellule Ecocampus-Adera.

L’association ne peut donc pas prétendre avoir découvert seulement 18 mois après l’engagement du salarié que celui-ci présentait des « insuffisances scientifiques ».

Monsieur X écrit également que « dans un contexte très favorable de par la proximité de laboratoires et les thématiques visées, HH n’a eu aucune production scientifique ; il n’a jamais été en mesure de présenter une communication, ni même un poster dans un colloque scientifique ». Mais, cette proximité entre le siège de l’association à Bordeaux et l’université de Rennes où le salarié s’était inscrit pour préparer sa thèse a été mise à mal lorsque l’association a déplacé son lieu de travail à C, augmentant ainsi la distance entre son lieu de travail et son lieu de préparation de thèse, de nature à rendre nécessairement son travail encore plus compliqué.

Monsieur X écrit encore que pour la préparation d’un doctorat, 3^e cycle de formation universitaire, « le ''cadre académique'' le plus courant est un recrutement par un laboratoire universitaire dans le cadre d’un contrat CDD (3 ans au moins) avec une activité entièrement dédiée à cette formation et la production d’un travail scientifique original ». Mais, ainsi qu’il a été dit précédemment, le contrat par lequel M. E-H a été recruté par l’association, ne prévoyait pas une activité entièrement dédiée à la préparation de sa thèse puisqu’il était prévu que parallèlement à cette préparation il participera aux missions de l’association et pourra être sollicité pour un appui dans des projets développés par celle-ci. Et il n’est pas allégué, ni a fortiori démontré, qu’il n’a pas participé aux missions qui lui étaient confiées et ce de manière satisfaisante puisque précisément il lui a été proposé de demeurer dans l’association dans le cadre d’un contrat d’ingénieur d’études.

Monsieur X précise également que « un doctorat dans un centre de recherche type Nobatek se fait en général dans le cadre d’une convention CIFRE aidée par l’ANRT dans le cadre d’une procédure spécifique, associant une double production scientifique et technologique. Depuis 2010 (') de nouvelles exigences sont fixées par l’ANRT ; à savoir, le candidat doit être jeune (moins de 28 ans) et en prolongement direct de sa formation Master recherche. ('). HB est titulaire d’un Master pro vocation ingé entreprise. Pour une thèse il faut disposer d’un Master recherche sauf dérogation ».

Monsieur X conclut son attestation en ces termes : « les 3 risques mis en évidence, à savoir : risque de refus de l’Anrt quant au dossier proposé et cursus du candidat ; niveau et capacité de production scientifique non démontré ; incapacité à organiser une formation et production doctorale avec l’université de Rennes compatible avec les exigences professionnelles de Nobatek. Ces 3 raisons ont motivé Nobatek à proposer fin 2010, un contrat d’ingénieur d’études à H.H. Dans ma double position de responsable scientifique au sein de Nobatek et d’enseignant chercheur à l’université de Bordeaux, j’ai soutenu et complètement assumé la proposition faite à H.H de transformer son contrat en ingénieur d’études ».

Mais, si l’association n’a pu découvrir les nouvelles exigences fixées par l’ANRT qu’après l’engagement du salarié, et si en cela elle n’est pas responsable, en revanche, le salarié n’est pas davantage responsable du fait que lors de son engagement il était âgé de 34 ans, pour être né le XXX, et donc déjà trop âgé pour bénéficier de ce financement. En revanche, l’association connaissait lors de cet engagement la nature du Master détenu par le salarié, dont il est dit qu’il n’est pas suffisant pour la préparation d’une thèse de doctorat, elle connaissait le niveau et la capacité de production scientifique du salarié avant son engagement, insuffisant voire nul (Monsieur X écrivant qu’il n’avait jamais été en mesure de réaliser la moindre production scientifique) et elle est responsable du fait qu’elle a imposé au salarié des contraintes professionnelles propres à Nobatek mais incompatibles avec l’organisation d’une formation et d’une production doctorale avec l’université de Rennes.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire que l’insuffisance du salarié, bien que réelle, n’est cependant pas un motif sérieux justifiant son licenciement dans la mesure où elle est en grande partie le fait de l’employeur qui a engagé le salarié dans des conditions qui peuvent être caractérisées de légèreté blâmable pour n’avoir pas suffisamment tenu compte de la situation du salarié et pour n’avoir pas mis à sa disposition les moyens nécessaires à la réalisation de l’objectif pour lequel il avait été recruté.

Par conséquent le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a fixé à la somme de 12.000 euros le montant des dommages-intérêts, étant souligné que le salarié justifie qu’au 19 juin 2013 il était toujours à la recherche d’un emploi et bénéficiait d’une allocation de retour à l’emploi.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :

L’association Nobatek, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à M. E-H la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

REÇOIT l’appel formé le 14 juin 2013 par M. E-H à l’encontre du jugement rendu le 16 mai 2013 par le conseil de prud’hommes de Bayonne (section encadrement),

CONFIRME le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application de la convention collective et dit que le licenciement de M. E-H est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné l’association Nobatek à lui payer la somme de 12.000 euros à titre de dommages-intérêts,

INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE l’association Nobatek à payer à M. E-H

—  9.050,21 euros bruts (neuf mille cinquante euros vingt et un cents) à titre de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés y afférents,

—  944,73 euros (neuf cent quarante-quatre euros soixante-treize cents ) au titre des repos compensateurs et 94,47 euros (quatre vingt quatorze euros et quarante sept cents) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  1.500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’association Nobatek aux entiers dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,