RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 12 MAI 2016

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/10477- S14/11788

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 17 juin 2014 par le conseil de prud’hommes de PARIS -section encadrement- RG n° 13/11804

APPELANTE à titre principal (RG 14/10477)

INTIMÉE à titre incident (RG 14/11788)

SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE

XXX

XXX

N° SIRET : 552 120 222 00013

représentée par M^e Dominique SANTACRU, avocat au barreau de PARIS, P0470

INTIMÉE à titre principal (RG 14/10477)

APPELANTE à titre incident (RG 14/11788)

Madame A X

XXX

XXX

née le XXX à TUNIS

comparante en personne, assistée de M^e Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, E2034 substitué par M^e Julien DUGUÉ, avocat au barreau de PARIS, E2034

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 7 janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Anne DUPUY, conseiller

Greffier : Madame Marine POLLET, greffier en stage de préaffectation, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marine POLLET, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me A X a été engagée par la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE en qualité de « business analyst », statut cadre, à compter du 1^er décembre 2008 suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective de la banque et prévoyant une clause de non-concurrence, modifiée ultérieurement par avenant du 29 avril 2011. Le 28 octobre 2008, elle a signé une convention individuelle de forfait annuel en jours. Le 29 avril 2011 elle a été affectée au poste de chargée d’études stratégiques en charge de l’implémentation des processus de calculs et d’enregistrement de la CVA (crédit value adjustement) au sein de la ligne de métier MARK (marchés de capitaux) de la SGCIB (banque d’investissement de la Société Générale), moyennant une rémunération brute annuelle de 50 000 €. En dernier lieu, elle exerçait les fonctions de chargée d’études stratégiques SI.

Par lettre du 15 mai 2013, M^me X a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 24 mai 2013 et reporté à la demande de la salariée au 30 mai suivant.

Par lettre du 14 juin 2013, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE a notifié à M^me X son licenciement pour motif disciplinaire, lui précisant que conformément aux dispositions des articles 25 et 27-1 de la convention collective applicable, elle pouvait saisir au choix la commission paritaire de recours interne de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ou la commission paritaire de la banque auprès de l’Association française des banques, et que dans le cas de la saisine de l’une ou l’autre de ces commissions, une nouvelle notification lui serait adressée dès que l’instance saisie aurait rendu son avis.

Le 25 juin 2013, M^me X a saisi la commission paritaire de recours interne de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE. Le 23 juillet 2013, la commission paritaire a émis un avis partagé, les membres de la délégation patronale estimant fondée la mesure de licenciement pour motif disciplinaire, tandis que les membres désignés par les organisations syndicales estimaient qu’il n’y avait pas lieu à sanction.

Par lettre du 24 juillet 2013, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE a notifié à M^me X son licenciement pour motif disciplinaire, en ces termes :

«  … Vous occupez depuis le 16 mai 2011 le poste de chargée d’études stratégiques en charge de l’implémentation des processus de calcul et d’enregistrement de la CVA (Credit Value Adjustement) au sein des lignes métiers MARK de la Banque d’Investissement (SGCIB).

…

Vous avez, les 12 et 13 mars puis de nouveau le 25 mars 2013, adressé de votre poste professionnel vers une adresse mail extérieure à Société Générale, la vôtre, trois mails contenant cinq pièces jointes différentes, non codées. L’ensemble des documents ont pour objet les CVA: comptable, règlementaire et de marché.

Le document intitulé FIC-CVA-Sum, classifié C2* c’est à dire «confidentiel», que vous avez réalisé, contient une présentation de la mise en 'uvre de la méthode de calcul de la CVA au sein de MARK.

Le document intitulé accounting-CVA-model, classifié C2*, réalisé par un membre de l’équipe, contient la méthodologie et les formules de calcul des CVA pour les contreparties de SGCIB.

Le document intitulé CVA-DVA-FVA, réalisé par un membre de l’équipe, décrit les différentes approches méthodologiques pour l’évaluation du risque de contrepartie.

Le document intitulé KCVA-Accounting-CVA, classifié C2*, réalisé par un membre de l’équipe décrit l’état des réflexions internes à Société Générale sur la CVA comptable et la CVA réglementaire (simulations, estimations, projections de capital complémentaire à prévoir selon les différentes simulations, simulations de couverture de nos risques les plus élevés par contrepartie).

Le document KCVA-BS-CVA, classifié C2*, réalisé par un membre de l’équipe, est la mise à jour du quatrième document, avec les données les plus récentes disponibles.

Au moment de vos envois, en mars 2013, les méthodologies de calcul des CVA sont encore à l’étude. Pour la CVA comptable chaque option a une incidence directe sur les résultats de Société Générale dont la publication, au titre du premier trimestre 2013, est prévue le 7 mai 2013. Pour la CVA règlementaire les simulations permettent de mesurer, pour 2014, les impacts de l’activité sur le capital. Ces documents de travail et de réflexion, destinés à la Direction Générale en vue d’une prise de décision, sont particulièrement sensibles et confidentiels.

A cette même époque, le traitement des CVA est un sujet à l’étude au sein des autres institutions financières concurrentes.

Ce faisant vous avez contrevenu à l’article 4.5 du Règlement Intérieur « Comportement au travail » et plus particulièrement aux alinéas 3 et 5, complété par la Charte des Moyens de Communication Electronique qui lui est annexée et notamment l’article 2 de cette charte. Vous avez été alertée à plusieurs reprises sur le caractère impératif du respect des dispositions relatives à la confidentialité des données et la protection de l’information, par mails des 26 septembre 2011, 13 avril 2012 et 26 février 2013.

Ces agissements sont constitutifs d’une faute. En conséquence, Société Générale prononce votre licenciement pour motif disciplinaire en application de l’article 27 de la Convention Collective de la Banque.

Votre licenciement prendra effet à la première présentation de la présente lettre recommandée avec avis de réception. Cette date de prise d’effet de votre licenciement marque le point de départ de votre préavis fixé conventionnellement à trois mois, préavis que nous vous dispensons d’exécuter. Votre salaire vous sera maintenu pendant la durée de celui-ci …".

Contestant notamment la rupture de son contrat de travail, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 26 juillet 2013 de demandes indemnitaires à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de préjudice moral, de paiement tardif de la clause de non-concurrence, pour remise erronée et tardive de l’attestation Pôle emploi et pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours.

Par jugement rendu le 17 juin 2014, le conseil de prud’hommes a condamné la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à verser à M^me X les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement :

—  32 500 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

—  100 € à titre de dommages et intérêts pour retard dans le paiement de la clause de non- concurrence,

—  700 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Les parties ont été déboutées du surplus de leurs demandes et la Société Générale a été condamnée aux dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 30 septembre 2014, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE a interjeté appel de cette décision. M^me X a formé un appel incident par déclaration reçue le 28 octobre 2014.

Aux termes de ses écritures visées par le greffier et soutenues oralement le 7 janvier 2016, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, de débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes comme mal fondées et de la condamner reconventionnellement à lui rembourser la somme de 2 395 € représentant un trop perçu au titre de l’indemnité de licenciement.

M^me A X, reprenant oralement à l’audience ses conclusions visées par le greffier, demande à la cour de:

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit et jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de sa demande reconventionnelle tendant à sa condamnation au remboursement de la somme de 2 395 € au titre de l’indemnité de licenciement,

— reformer le jugement pour le surplus,

— dire que le véritable motif du licenciement est économique,

— condamner la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à lui verser les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes de Paris :

. 97 499,99 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 30 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

. 40 000 € à titre de dommages-intérêts pour paiement tardif de la clause de non-concurrence,

. 6 117,75 € à titre de dommages-intérêts pour remise tardive et erronée de l’attestation Pôle emploi,

. 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours,

. 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la remise de l’attestation Pôle emploi et du solde de tout compte conformes au « jugement » à intervenir, et ce sous astreinte de 250 € par document et par jour de retard à compter du prononcé du « jugement » à intervenir,

— ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du code civil,

— condamner la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE aux dépens de l’instance.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient de joindre les deux appels enrôlés sous les numéros 14/11788 et 14/10477.

Sur la cause du licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche en substance à M^me X d’avoir, les 12, 13 et 25 mars 2013, adressé de son poste professionnel vers sa messagerie personnelle trois courriels contenant cinq pièces jointes non codées revêtant un caractère sensible et confidentiel, quatre d’entre elles étant classifiées C2 c’est à dire « confidentiel », contrevenant ainsi à l’article 4.5 du règlement intérieur et à l’article 2 de la charte des moyens de communication électronique, alors qu’elle avait été alertée à plusieurs reprises sur le caractère impératif du respect des dispositions relatives à la confidentialité des données et la protection de l’information par courriels des 26 septembre 2011, 13 avril 2012 et 26 février 2013.

Les faits reprochés à M^me X, qui fondent le licenciement disciplinaire prononcé à son encontre, ont été portés à la connaissance de l’employeur au moyen du dispositif de contrôle mis en place par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE en 2011, dénommé DLP pour « Data Leakage Protection » (protection de la fuite des données).

M^me X soutient que ce dispositif de contrôle, permettant à la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de lire, enregistrer et conserver le contenu de chaque courriel envoyé depuis la messagerie professionnelle de ses salariés, est illicite, qu’en effet sa finalité annoncée, qui est celle d’assurer la sécurité du système d’information, est détournée puisqu’il s’agit en réalité d’un dispositif de contrôle de l’activité des salariés comme le montrent les procédures disciplinaires engagées à l’encontre de plusieurs salariés, dont M^me X, sur la base d’informations recueillies grâce au système DLP, que faute d’avoir fait l’objet d’une consultation auprès des institutions représentatives du personnel et d’une information individuelle des salariés, ce dispositif constitue un moyen de preuve illicite.

M^me X affirme encore que la référence à la charte informatique annexée au règlement intérieur ne peut suffire à exonérer l’employeur de son obligation de consultation du comité d’entreprise et de déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), alors même que l’outil DLP est très différent des systèmes de filtrage a priori et de collecte d’informations visés par la charte informatique annexée au règlement intérieur, que ce nouvel outil qui n’est pas la continuité de celui préalablement déclaré à la CNIL aurait du faire l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL ou à tout le moins d’une déclaration modificative, comme ce fût le cas en 2007 lorsque la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE a modifié sa déclaration initiale pour la modification du dispositif mis en place pour le contrôle des postes centraux. Elle en conclut que la preuve tirée de ce dispositif de contrôle est irrecevable.

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE soutient au contraire que le dispositif de contrôle DLP a pour objet d’assurer la sécurité du système d’information et non de contrôler l’activité des salariés, que le fait que cet outil ait permis de constater des violations des règles de sécurité ayant conduit à l’engagement de poursuites disciplinaires à l’encontre de salariés responsables de « fuites de données » n’a pas pour effet de donner à l’outil la nature de moyen de contrôle de l’activité des salariés, que les instances représentatives du personnel ont été valablement consultées sur le règlement intérieur et sur la charte d’utilisation des moyens de communication électronique qui y est annexée. La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE fait encore valoir que le DLP résulte directement de la surveillance de l’utilisation faite des moyens de communication électronique prévue à l’article 4 de la charte d’utilisation des moyens de communication électronique, que cet outil n’est ainsi que la déclinaison technique des mécanismes de filtrage et des dispositifs de collecte d’information prévus par cet article, que le DLP n’apportant aucune modification substantielle à la finalité indiquée dans la déclaration effectuée à la CNIL en décembre 2007 ayant donné lieu au récépissé du 7 février 2008, il n’était pas nécessaire de modifier cette déclaration et de procéder à une déclaration portant spécifiquement sur le système DLP, de sorte que le moyen tiré de l’illicéité de ce dispositif doit être rejeté.

*

Aux termes de l’article L. 1222-4 du code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

En vertu de l’article L. 2323-32 du même code, le comité d’entreprise est informé, préalablement à la décision de mise en ouvre dans l’entreprise, sur les moyens ou techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

Constituent un moyen de preuve illicite les informations collectées par un dispositif de contrôle de l’activité des salariés qui n’a pas fait l’objet, préalablement à sa mise en oeuvre par l’employeur, d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise.

De même, constituent un moyen de preuve illicite les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles avant sa déclaration à la CNIL.

L’illicéité d’un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats.

Selon l’article 2 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004) relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés :

« Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne.

Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction.

Constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés.

La personne concernée par un traitement de données à caractère personnel est celle à laquelle se rapportent les données qui font l’objet du traitement".

L’article 6 précise :

« Un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions suivantes :

1° Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ;

2° Elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités (…)".

3° Elles sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs (…)".

L’article 22, inséré dans le chapitre IV relatif aux formalités préalables à la mise en oeuvre des traitements, prévoit les dispositions suivantes :

« I. – A l’exception de ceux qui relèvent des dispositions prévues aux articles 25, 26 et 27 ou qui sont visés au deuxième alinéa de l’article 36, les traitements automatisés de données à caractère personnel font l’objet d’une déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

(…)".

Selon l’article 23 :

« I. – La déclaration comporte l’engagement que le traitement satisfait aux exigences de la loi.

Elle peut être adressée à la Commission nationale de l’informatique et des libertés par voie électronique.

La commission délivre sans délai un récépissé, le cas échéant par voie électronique. Le demandeur peut mettre en oeuvre le traitement dès réception de ce récépissé ; il n’est exonéré d’aucune de ses responsabilités (…)".

L’article 30 dispose :

« I. – Les déclarations, demandes d’autorisation et demandes d’avis adressées à la Commission nationale de l’informatique et des libertés en vertu des dispositions des sections 1 et 2 précisent: (…)

2° La ou les finalités du traitement (…)

3° Le cas échéant, les interconnexions, les rapprochements ou toutes autres formes de mise en relation avec d’autres traitements ;

4° Les données à caractère personnel traitées, leur origine et les catégories de personnes concernées par le traitement (…) ;

II. – Le responsable d’un traitement déjà déclaré ou autorisé informe sans délai la commission:

— de tout changement affectant les informations mentionnées au I ;

(…)".

Il résulte de ces dispositions que si l’employeur souhaite mettre un oeuvre un contrôle individualisé permettant l’analyse des relevés de connexion poste par poste des salariés, il doit procéder à une déclaration auprès de la CNIL, qu’à défaut de déclaration préalable, un tel système de contrôle ne peut être valablement opposé aux salariés, enfin qu’une modification substantielle portant sur les informations ayant déjà été précédemment déclarées doit être portée à la connaissance de la CNIL.

En l’espèce le règlement intérieur de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, modifié le 1^er août 2009, comporte en son annexe 2 la charte d’utilisation des moyens de communication électronique.

L’article 2 « Règles de confidentialité » de cette charte prévoit :

« Les documents à diffusion restreinte (C2) ne peuvent être adressés en messagerie interne ou externe (Internet) qu’en pièces jointes chiffrées par un logiciel agréé, l’échange des clés de chiffrement s’effectuant par un autre procédé (…) ».

L’article 4 « Surveillance et audits » prévoit qu'"Afin d’assurer la sécurité du système d’information, de veiller au respect des règles définies à la présente charte et de répondre aux obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires encadrant les activités des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, la Société Générale se réserve le droit de surveiller l’utilisation faite des moyens de communication électronique (…).

4.1 Filtrage

Les utilisateurs sont informés que des systèmes de filtrage sont mis en place, en particulier:

— pour les messages entrants et sortants avec un contrôle anti-viral.

— pour les messages dont la taille et la liste des destinataires est trop importante.

— pour les messages en provenance ou à destination d’un utilisateur ou d’un serveur de messagerie de nature manifestement hostile (…).

— pour bloquer, sur la base d’une liste de « mots clefs », des messages ou l’accès à des sites non autorisés.

Plus généralement, tout filtrage nécessaire pour préserver la sécurité du système d’information de la SG peut être mis en oeuvre.

(…)

4.2 Collecte d’informations

Dans le respect des principes de transparence et de proportionnalité, l’attention des utilisateurs est attirée sur le fait que les dispositifs de sécurité informatique (pare-feu, système de contrôle des accès …) mis en place par la Société Générale enregistrent les traces d’activité des systèmes.

L’utilisateur est donc informé que les messages émis ou reçus sont conservés, de même que les traces suivantes :

— liste des ressources auxquelles l’utilisateur a eu accès sur Internet avec les paramètres techniques de connexion (…)

— date et heure des authentifications des utilisateurs sur les systèmes d’accès aux moyens de communication électronique

— liste des paramètres techniques nécessaires à la gestion des services de messagerie électronique (identification du compte de l’utilisateur, coordonnées du destinataire, date et heure, volume, format et nature des pièces jointes …)

Les traces et messages pourront être conservés pendant une durée maximale d’un an sauf des dispositions légales ou réglementaires venaient à imposer aux entreprises des délais de conservation plus importants".

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE a procédé à une déclaration modificative auprès de la CNIL en 2007, soit avant la mise en oeuvre de l’outil DLP, ayant donné lieu à un récépissé de déclaration délivré par la CNIL le 7 février 2008 mentionnant: « motif de la modification : précision apporter (sic) sur la fonction : contrôle de l’utilisation des moyens de communications électroniques mis à disposition des salariés, collaborateurs et prestataires », la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE précisant dans ses écritures que cette modification a été faite au titre du traitement automatisé d’information nominative concernant l’ensemble des systèmes de communication interne et de messagerie des services centraux de la banque.

S’agissant de l’outil DLP, les seules précisions données par la banque résultent d’un procès-verbal, versé aux débats par M^me X, d’une séance du comité d’établissement des services centraux parisiens de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE du 26 novembre 2012, au cours de laquelle la représentante de la direction, interrogée sur l’outil DLP et sur la demande des représentants du personnel d’organisation d’une consultation sur ce système constituant selon eux un outil de surveillance des salariés, s’est exprimée en ces termes : "… Il ne s’agit pas d’un outil de contrôle d’activité des salariés. DLP est un outil de détection des fuites d’informations qui s’appuie sur un progiciel déployé dans plusieurs industries et, notamment, dans le milieu bancaire, à travers le monde.

Ce système de filtrage est mis en place pour les méls sortants et les accès Internet, afin de détecter d’éventuelles fuites d’informations ou données sensibles. Du fait de sa finalité qui est d’assurer la sécurité du système d’information, l’outil DLP ne fera pas l’objet d’une présentation (…)« , précisant plus loin, »non plus que de consultation".

Les systèmes de filtrage et de collecte d’information mis en place en application de l’article 4 de la charte d’utilisation des moyens de communication électronique concernent, s’agissant des messages sortants, qui sont l’objet du litige, un contrôle anti-viral, un filtrage des messages à destination d’un utilisateur ou d’un serveur manifestement hostile, ou encore des messages dont la taille est trop importante, et donc un filtrage s’exerçant en amont, et par ailleurs la collecte d’informations sur l’identification du compte de l’utilisateur, les coordonnées du destinataire ainsi que le volume, le format et la nature des pièces jointes.

Il ressort des explications données par l’employeur en comité d’établissement que le système DLP ajoute à ces contrôles celui d’un « système de filtrage des méls sortants … afin de détecter d’éventuelles fuites d’informations ou données sensibles ».

L’outil de sécurité du système d’information met donc en oeuvre non plus seulement un contrôle anti-viral, du caractère hostile du destinataire, de la taille des messages ou encore du volume et de la nature des pièces jointes, ayant pour objet de bloquer certains messages, mais bien un contrôle de l’objet et du contenu même des messages et des pièces qui y sont jointes s’exerçant a posteriori. Il s’agit par conséquent d’un changement de finalité du contrôle caractérisant une modification substantielle du filtrage et de la collecte d’informations opérées par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, nécessitant dès lors une déclaration modificative auprès de la CNIL, peu important à cet égard que l’article 4 de la charte prévoit la possibilité pour la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de mettre en oeuvre « plus généralement tout filtrage nécessaire pour préserver la sécurité du système d’information ».

En outre le contrôle exercé par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE au moyen de l’outil DLP, notamment sur les courriels sortants envoyés par les salariés, s’analyse en un contrôle de l’activité des salariés, comme le montrent les procédures disciplinaires engagées à l’encontre de plusieurs d’entre eux, dont M^me X, sur la base des informations collectées par le système DLP, qui devait par conséquent faire l’objet d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise.

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE n’ayant procédé ni à une déclaration préalable modificative auprès de la CNIL, ni à une information et consultation du comité d’entreprise sur le système DLP, les données collectées au moyen de cet outil constituent des preuves illicites qui doivent être écartées des débats.

En l’espèce il est constant que les faits reprochés à M^me X ont été portés à la connaissance de son employeur au moyen de l’outil DLP et que ce sont les données collectées par cet outil qui fondent les poursuites disciplinaires. En conséquence, le licenciement prononcé l’encontre de la salariée est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement

1. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, il doit être alloué au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels incluent la rémunération variable du salarié.

Tenant compte du 13^e mois et du bonus de 10 000 € versé à M^me X en 2013, la rémunération mensuelle moyenne de celle-ci s’élève à la somme de 5 416,66 €.

Considérant les circonstances de la rupture, la rémunération de la salariée, son âge (34 ans), son ancienneté de plus de quatre et demi dans l’entreprise et le fait qu’elle a retrouvé une situation professionnelle par la création d’une société, dont l’activité ne génère pas encore un niveau de revenu qui était le sien, il est justifié de condamner la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à lui verser la somme de 45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant infirmé quant au montant alloué.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE devra rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois.

2. Sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct de la rupture

M^me X ne justifie ni des circonstances brutales et vexatoires du licenciement ni d’un préjudice en résultant, distinct de celui consécutif à la rupture, lequel a été déjà réparé par l’indemnité allouée sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail. Le jugement qui l’a déboutée de ce chef de demande sera dès lors confirmé.

3. Sur la demande reconventionnelle de remboursement d’un trop-perçu d’indemnité de licenciement

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE soutient qu’elle a commis une erreur en versant à M^me X une indemnité conventionnelle de licenciement et non l’indemnité légale à laquelle elle pouvait seulement prétendre conformément aux dispositions de l’article 27-2 de la convention collective de la banque, qui sont applicables en cas de licenciement disciplinaire, que la salariée est ainsi redevable d’un trop-perçu s’élevant à 2 395 €.

Toutefois, ainsi que l’a retenu à bon droit le conseil de prud’hommes, dès lors qu’il a été retenu que le licenciement de M^me X était dépourvu de cause réelle et sérieuse, celle-ci est bien fondée à prétendre au versement de l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l’article 26-2 de la convention collective de la banque, applicable au licenciement pour motif non disciplinaire.

Le jugement qui a débouté la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de ce chef de demande doit donc être confirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour paiement tardif de la clause de non-concurrence

M^me X était soumise à une obligation de non-concurrence prévue à l’avenant du 29 avril 2011 stipulant :

«  L’obligation de non-concurrence de Mademoiselle Y X est limitée dans le temps, pendant une durée calculée comme suit, quelle qu’en soit la cause et la partie qui a pris l’initiative de la rupture du contrat de travail :

(…)

En contrepartie … la Société Générale s’engage à lui verser – postérieurement à la notification de la rupture de son contrat de travail – chaque mois une indemnité forfaitaire brute, incluant tous droits à congés payés, égale au dernier salaire mensuel brut fixe de référence (hors 13^e mois), pendant une durée calculée comme suit

— si le préavis n’est pas exécuté ou si aucun préavis n’est à exécuter : cinq mois à compter de la notification de la rupture du contrat de travail".

M^me X demande la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts en soutenant qu’ayant été dispensée de l’exécution de son préavis, la clause de non-concurrence s’est appliquée dès la notification de son licenciement, que cependant elle a du saisir le conseil de prud’hommes statuant en référé pour obtenir le versement de la contrepartie financière, que respectant son obligation de non-concurrence elle a été contrainte de refuser plusieurs emplois, que ce n’est que le 17 octobre 2013, soit trois mois après la notification du licenciement, que la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE lui a réglé en un seul versement trois mois de contrepartie financière, que ce retard lui a causé un préjudice certain.

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE qui ne conteste pas le retard intervenu dans le paiement de la contrepartie financière, souligne avoir procédé à une régularisation pour les mois d’août, septembre et octobre 2013 en versant à M^me X la somme de 12 692,28 €, puis la somme mensuelle de 4 230,76 € en novembre et en décembre 2013, de sorte qu’elle a intégralement respecté ses obligations lui incombant au titre de la clause de non-concurrence, le retard intervenu ne pouvant justifier la somme réclamée par M^me X.

La résistance de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à exécuter son obligation de versement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence a causé à M^me X un préjudice résultant de la privation d’un revenu auquel elle pouvait prétendre, et ce pendant une durée de près de trois mois, et de la nécessité dans laquelle elle s’est trouvée d’engager une procédure de référé, étant relevé à cet égard que la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ne s’est exécutée que postérieurement à la saisine de la juridiction. Le préjudice subi doit être indemnisé par la somme de 1 000 € par infirmation du jugement déféré quant au montant alloué.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours

M^me X forme une demande de 15 000 € à ce titre en faisant valoir que malgré son statut contractuel de cadre au forfait en jours, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE n’a jamais organisé l’entretien annuel obligatoire, prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail et par l’accord d’entreprise du 12 octobre 2000, au cours duquel auraient du être évoqués notamment sa charge de travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et sa rémunération.

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE soutient qu’en application de l’article IX.2 de l’accord d’entreprise du 12 octobre 2000, l’entretien annuel portant sur la charge de travail peut être « cumulé » avec l’entretien annuel d’évaluation, qu’ainsi les salariés ont la possibilité d’aborder la question de la charge de travail à l’occasion des entretiens annuels d’évaluation, qu’or M^me X ne démontre pas avoir formulé une demande sur sa charge de travail à l’occasion des entretiens dont elle a bénéficié en 2012.

L’article L. 3121-46 du code du travail dispose :

« Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».

L’accord portant sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu le 12 octobre 2000 entre la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE et les organisations syndicales; prévoit en son article IX.2, s’agissant des cadres au forfait annuel en jours que « la charge et l’organisation du travail seront examinées conjointement par le salarié et sa hiérarchie, chaque année à l’occasion par exemple de l’entretien annuel d’évaluation ».

Contrairement à ce que soutient la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, les dispositions de l’article IX.2 susvisé permettant au salarié d’examiner avec sa hiérarchie la question de la charge et de l’organisation de son travail, n’exonèrent nullement l’employeur, dans l’hypothèse où le salarié ne prend pas l’initiative d’évoquer cette question lors de l’entretien d’évaluation, de son obligation légale d’organiser un entretien individuel portant sur la charge de travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

A défaut d’avoir organisé avec M^me X l’entretien annuel prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail, la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE a méconnu ses obligations légales, ce qui a causé un préjudice à la salariée qui n’a pas été mise en mesure de discuter notamment de sa charge de travail, qui sera réparé par une indemnité de 3 000 €.

Sur la demande de dommages et intérêts pour remise tardive et erronée de l’attestation Pôle emploi

M^me X demande paiement à titre de dommages et intérêts de la somme de 6 117,75 €, correspondant à 75 jours de carence à raison de 81,57 € d’allocation journalière nette, en indemnisation du préjudice ayant résulté de la remise tardive de l’attestation Pôle emploi par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE.

Il résulte des pièces produites que Pôle emploi a appliqué à M^me X un différé de 75 jours en tenant compte des sommes perçues par la salariée à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, qui ont été mentionnées par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE dans la première attestation Pôle emploi qui lui a été délivrée sous la rubrique« sommes perçues à l’occasion de la rupture », sans précision de ce qu’elles incluaient la contrepartie financière, et qu’une attestation rectifiée apportant manuscritement cette précision a été délivrée à la salariée le 8 janvier 2014. Toutefois M^me X ne produit aucune document émanant de Pôle emploi postérieur à cette date, justifiant de ce que la nouvelle attestation délivrée ne lui a pas permis d’être remplie de ses droits. En conséquence, seul le préjudice résultant des tracas subis par la salariée à raison de la remise tardive de l’attestation Pôle emploi doit être réparé par l’allocation d’une somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes

Il sera ordonné à la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de remettre à M^me X un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire rectifiés conformes à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l’article 1153-1 du code civil.

Conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, qui est de droit, sera ordonnée.

La SOCIÉTÉ GÉNÉRALE supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à M^me X la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

ORDONNE la jonction des instances enrôlées sous les numéros 14/11788 et 14/10477 ;

CONFIRME partiellement le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement de M^me A X sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a rejeté la demande de la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE en remboursement d’un trop-perçu d’indemnité de licenciement et en ce qu’il a condamné la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à payer à M^me A X la somme de 700 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à payer à M^me A X les sommes suivantes :

—  45 000 € à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 € à titre de dommages et intérêts pour paiement tardif de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

—  3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours,

—  1 000 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l’attestation Pôle emploi

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière ;

ORDONNE à la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M^me A X dans la limite de six mois ;

ORDONNE à la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de remettre à M^me A X un certificat de travail, un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

CONDAMNE la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à payer à M^me A X la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT