MC/SB

Numéro 17/02847

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 06/07/2017

Dossier : 14/02530

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

SARL ACE

C/

F E-D

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 06 Juillet 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 03 Mai 2017, devant :

Madame THEATE, Président

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame NICOLAS, Conseiller

assistées de Madame DEBON, Faisant fonction de Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SARL ACE, représentée par ses gérants Z A et B A

XXX

XXX

Comparante en la personne de son gérant Monsieur Z A, assisté de Monsieur X, délégué syndical

INTIME :

Monsieur F E-D

XXX

XXX

Représenté par Maître ROBERT loco Maître LAFITTE, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 26 JUIN 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F13/00097

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL ACE a embauché M. E-D le 21 avril 2008 en contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur livreur coefficient 118M de la convention collective des transports routiers.

M. E-D a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 12 février 2013 signifiée par voie d’huissier le 13 février suivant.

Par courrier du 22 février 2013, la SARL ACE a accusé réception de la prise d’acte indiquant au salarié que les documents relatifs à la fin de son contrat de travail étaient à sa disposition au siège de l’entreprise.

Par courrier réceptionné au greffe le 22 mars 2013, M. E-D a saisi le conseil de prud’hommes de BAYONNE aux fins de faire dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail devait s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir condamnation de son employeur à lui payer des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais également pour privation de repos obligatoire, non- respect des dispositions relatives au travail de nuit, pour exécution déloyale du contrat de travail. Il réclamait, en outre, paiement des heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé.

A défaut de conciliation à l’audience du 15 avril 2013, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

A l’issue du délibéré ayant suivi l’audience du 10 février 2014, un procès-verbal de partage des voix a été dressé le 14 avril 2014 et l’affaire renvoyée à l’audience de départage du 12 juin 2014.

Par jugement contradictoire en date du 26 juin 2014, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le conseil de Prud’hommes de BAYONNE, section «'industrie'» statuant sous la présidence du juge départiteur a statué comme suit':

— rejette la demande de liquidation d’astreinte

— constate que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse'

— condamne la SARL ACE à payer à M. E-D les sommes suivantes':

* 13'893,27 euros net à titre de rappel de salaire

* 2'460,01 euros à titre d’indemnité de licenciement

* 5'114,10 euros brut à titre d’indemnité de préavis

* 511,41 euros au titre des congés payés y afférents

* 15'400 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêt de retard au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation

* 2'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

* 1'500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. E-D a été débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé.

Enfin, la société ACE a été condamnée à remettre au salarié ses bulletins de salaire rectifiés d’avril 2008 à février 2013, sous astreinte de 20 euros par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de la notification de la décision, ainsi que ses documents de rupture dûment rectifiés.

Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d’expédition du 1^er juillet 2014, la société ACE a interjeté appel à l’encontre de ce jugement qui lui a été notifié le 30 juin précédent.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 9 janvier 2017, reprises oralement à l’audience du 3 mai 2017, la société ACE conclut qu’il plaise à la cour':

— dire et juger que M. E-D ne pouvait prendre acte de la rupture de son contrat de travail sans mise en demeure préalable et donc que son contrat de travail n’est pas résolu de plein droit

A titre subsidiaire

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par M. E-D est injustifiée et produit les effets d’une démission

— condamner M. E-D au paiement de la somme de 336,65 euros au titre du préavis non effectué

— le débouter de l’intégralité de ses prétentions

— le condamner au paiement d’une somme de 3'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, la société ACE fait valoir, à titre préliminaire que le contrat de travail est soumis aux dispositions de l’article 1184 du code civil, de sorte que si M. E-D estimait être face à une inexécution du contrat par son employeur, il lui appartenait de mettre celui-ci en demeure d’exécuter ses obligations contractuelles ou de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Le salarié n’a pas respecté les dispositions ci-dessus ce qui fonde l’impossibilité de pouvoir prendre acte. Effectivement le salarié n’a jamais demandé à son employeur de régulariser la situation et celui-ci n’a donc pas été en mesure de remédier aux griefs qui sont formulés à son encontre.

Le contrat de travail n’est donc pas résolu de plein droit.

A titre subsidiaire

sur la prise d’acte de la rupture

L’appelante rappelle que la prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur qu’en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat. La charge de la preuve de faits réels et suffisamment graves incombe au salarié. Et si un doute subsiste, il profite à l’employeur.

M. E-D estime que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée par le non-paiement d’heures supplémentaires et d’heures de nuit. Or, selon la société ACE si le salarié n’apporte pas d’éléments suffisants pour étayer sa demande, celle-ci doit être rejetée. En l’espèce, M. E-D produit un audit de ses salaires effectué par le cabinet Y qui a établi de nouveaux bulletins de salaire avec les informations données par le salarié sur les heures prétendument effectuées. Cet audit n’est pas recevable puisqu’il repose sur un relevé d’heures manuscrit établi par le salarié. Il doit, par conséquent, être écarté des débats. Au surplus, les attestations produites émanent de témoins peu fiables qui ne font que rapporter les propos tenus par le salarié.

A titre subsidiaire, si l’audit devait être pris en considération, il convient de relever que les bulletins de salaire émis sont erronés'; effectivement, il conviendra de retenir qu’au vu des tâches réellement effectuées par M. E-D, celui-ci ne correspond pas au profil de conducteur de messagerie mais au profil «'longue distance » «'ou grand routier « et ce sont donc ces dispositions qui doivent s’appliquer au contrat de travail puisqu’il effectue des missions avec au moins 6 repos journaliers par mois hors de son domicile. Or, l’application de ce statut spécifique a un impact sur le calcul de la durée du travail et donc des heures supplémentaires. La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une période supérieure à une semaine, à savoir sur une durée de 1 mois et les heures supplémentaires se déclenchent après la 43^e heure de travail et non après la 36^e heure de travail comme le soutient le salarié. Ainsi, l’écart entre les heures calculées par la société ACE et le cabinet d’audit Y provient d’un calcul hebdomadaire et non mensuel des heures et de la non application du statut de «'grand routier'».

Les heures supplémentaires doivent donc être calculées mensuellement de sorte que la société ACE doit être considérée comme ayant rémunéré justement les heures de travail du salarié.

Il en va de même concernant les horaires de nuit qui sont régis par le protocole d’accord du 14 novembre 2001 qui prévoit à titre de compensation une prime horaire égale à 20% du taux horaire conventionnel à l’embauche ainsi qu’une compensation sous forme de repos. La société ACE prétend avoir fait application de ces dispositions tel que cela résulte d’ailleurs, des bulletins de salaire produits.

Concernant les déplacements, la société ACE fait valoir que le cabinet Y indique que certains frais n’auraient pas été payés, alors qu’en réalité, il aboutit à ce résultat dans la mesure où il cumule des frais qui ne peuvent en aucun cas l’être'; ainsi, il ajoute des primes de casse-croûte alors que celles-ci sont déjà payées dans le découcher international puisqu’il comprend le repas du soir, la nuitée et le casse-croûte.

La société ACE se prévaut des conclusions établies par le cabinet d’expertise-comptable ACQS qui partant du statut de «'grand routier » valide les bulletins de salaire délivrés au salarié.

La société ACE fait valoir qu’elle a parfaitement appliqué les dispositions de la convention collective et qu’au vu de celles-ci, M. E-D qui est au coefficient 118M peut très bien avoir un profil «'grand routier'».

Elle considère, par conséquent, qu’aucun manquement ne saurait lui être reproché. Les heures supplémentaires doivent se calculer mensuellement, les différents frais et les heures de nuit sont intégralement payés et les heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel ne peuvent être bonifiées à 100% mais doivent faire l’objet d’un repos compensateur.

Il en résulte que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’une démission de sorte que le salarié apparaît redevable de l’indemnité correspondant au préavis qu’il n’a pas effectué.

Concernant la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la société ACE fait valoir que M. E-D ne justifie d’aucun préjudice. Elle a respecté les durées maximales de travail et les repos obligatoires et il est faux de prétendre que le salarié devait rester constamment à disposition de son employeur puisque M. E-D faisait partie d’une équipe de 5 coursiers et s’il n’était pas disponible, un autre salarié était missionné à sa place.

Sur le travail dissimulé, la société ACE rappelle que l’un des critères essentiels dans la caractérisation de l’infraction est l’intention délibérée de l’employeur de se soustraire à ses obligations légales. En l’espèce, le salarié ne démontre ni l’existence d’heures supplémentaires ni, a fortiori l’existence d’une intention frauduleuse, de sorte que ses prétentions de ce chef ne pourront qu’être rejetées.

***************

Par conclusions récapitulatives enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 6 avril 2017, reprises oralement à l’audience du 3 mai 2017, M. E-D conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail devait s’analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il en sollicite l’infirmation quant aux montants des sommes allouées. Ainsi, il sollicite une somme de 30'685 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif soit 12 mois de salaire au lieu des 15'400 euros alloués par le conseil de Prud’hommes, une somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au lieu des 2'000 euros alloués par le conseil de Prud’hommes.

Il réclame enfin une somme de 13'159 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi qu’une indemnité de 5'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

I) Sur le rappel de salaire dû à M. E-D

L’intimé expose que conformément aux dispositions réglementaires régissant la durée du travail dans les entreprises de transport de marchandises, la durée hebdomadaire de travail est calculée sur une semaine et est fixée pour les conducteurs de messagerie et les convoyeurs de fonds à 35 heures par semaine. Il précise que pour les conducteurs relevant de la catégorie messagerie, il n’existe plus de régime d’équivalence depuis le 1^er août 2002, le droit commun tel que fixé par le code du travail leur étant applicable.

Les durées maximales de travail sont donc régies par les dispositions des articles L 3121-33 et suivants du code du travail qui prévoient 10 heures de travail maximum par jour, une pause de 20 minutes toutes les 6 heures, 48 heures hebdomadaires maximum de travail et 44 heures hebdomadaires maximum de travail sur une période quelconque de 12 semaines consécutives. En outre, L’article 12 de la convention collective applicable prévoit un contingent annuel de 195 heures supplémentaires au-delà duquel le salarié doit bénéficier, en sus du paiement majoré, d’une contrepartie obligatoire en repos qui est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises comptant plus de 20 salariés.

Concernant les modalités de rémunération des heures de nuit, le texte applicable prévoit que le travail de nuit correspond à une plage horaire de 21h à 6h, que le salarié a droit à une prime de 20% du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150M par heure de nuit et que cette prime doit être prise en compte dans l’assiette du calcul des majorations des heures supplémentaires'; qu’enfin, à partir de 50 heures de travail de nuit par mois, une compensation sous forme de repos à hauteur de 5% du temps de travail accompli est accordée au salarié.

M. E-D prétend que c’est sur la base de l’ensemble de ces textes, que le Cabinet Y a rectifié l’intégralité de ses bulletins de paie en tenant compte des carnets individuels des membres d’équipage du transport routier dits «'carnets jaunes'» comprenant les feuillets quotidiens remplis et signés par le salarié servant à l’établissement des fiches de paie et communiquées par la société ACE sur injonction du bureau de conciliation du conseil de Prud’hommes de sorte qu’aucune contestation ne peut être sérieusement admise. Les montants réclamés au titre de rappels de salaire sont incontestablement dus.

De même, l’infraction de travail dissimulé est caractérisée.

M. E-D soutient que la simple lecture de son contrat de travail ainsi que de ses bulletins de paie permet de mettre en exergue que les dispositions qui lui sont applicables sont celles relatives au conducteur de messagerie’et non celles relatives au profil «grand routier» comme le prétend l’employeur ce qui lui permet de valider tant dans leur nature que dans leur quantum l’ensemble des rémunérations versées au salarié durant l’intégralité de l’exécution de son contrat de travail d’avril 2008 à février 2013.

La société ACE affirme qu’elle était en droit, en l’absence de représentants du personnel au sein de l’entreprise de mettre en place un aménagement du temps de travail de ses salariés sur une durée supérieure à la semaine, à savoir un décompte des heures au mois le mois sans formalité particulière. Selon, M. E-D, la mise en place d’un décompte d’heures supplémentaires dérogatoire à la loi, suppose la consultation des représentants du personnel, ceci aux termes mêmes des dispositions de la convention collective applicable et de l’article L 2323-2 du code du travail. Le procès-verbal de réunion du comité d’entreprise en date du 20 février 2012 n’est en aucun cas une consultation mais une simple constatation d’une situation de fait d’ores et déjà établie au sein de la société. La société ACE ne rapporte pas la preuve d’une consultation préalable du comité d’entreprise avant l’instauration d’un aménagement du temps du travail de son personnel roulant dérogatoire au droit commun. De même, elle ne justifie pas de l’information obligatoire auprès de l’inspection du travail et le procès-verbal de carence concernant l’élection des représentants du personnel est douteux et ne permet nullement de conclure à une organisation réelle et effective de ces élections.

Les modalités de calcul dérogatoires au droit commun, dont le principe est un décompte hebdomadaire de la durée du travail, sont donc illégitimes et ne sauraient être prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires.

Les heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos, qui sauf disposition conventionnelle plus favorable, est fixée à 100% de ces heures dans les entreprises de plus de 20 salariés. En l’espèce, et compte tenu de la rupture du contrat de travail, le salarié ne peut bénéficier du repos compensateur qui doit, dès lors, être quantifié en argent.

II) Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

M. E-D rappelle qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre en date du 12 février 2013 signifiée par voie d’huissier à la société ACE. La Cour de Cassation considère que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié en raison du non-paiement de ses heures supplémentaires est nécessairement justifiée. Tel est, également, le cas en cas de non-respect des dispositions relatives au repos et de façon plus générale des dispositions relatives à la durée du travail.

En l’espèce, et depuis son embauche en avril 2008, son employeur l’a privé du paiement de nombre de ses heures de travail, des majorations afférentes et de son droit au repos tout en le contraignant à dépasser régulièrement les durées légales maximales de travail.

Le salarié considère ainsi que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail est amplement justifiée, ce d’autant plus qu’il devait être joignable et disponible à tout moment pour effectuer les transports urgents que la société ACE se vantait d’être capable d’assumer sur son site internet.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec paiement d’une indemnité de licenciement et d’une indemnité de préavis.

Concernant les dommages et intérêts pour rupture abusive, M. E-D sollicite l’équivalent de 12 mois de salaire compte tenu du préjudice subi du fait des agissements de son employeur et de son investissement important dans l’entreprise n’hésitant pas à effectuer de très nombreuses heures supplémentaires pour se conformer aux exigences de son employeur.

Il invoque de nombreuses difficultés financières, n’ayant pas retrouvé d’emploi, difficultés qui ont abouti à son inscription au fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers de la Banque de France.

Enfin, M. E-D sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 10'000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail, la société ACE n’ayant pas respecté nombre de ses obligations, obligeant le salarié à être disponible à n’importe quel moment en violation de son devoir de sécurité le plus élémentaire et du droit fondamental au respect de la vie privée.

La cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties.

MOTIVATION

L’appel, interjeté dans les formes et les délais prévus par la loi, est recevable en la forme.

A) Sur les heures supplémentaires

L’article L3171-4 du code du travail compris dans la section IV de la Troisième partie du livre premier, Titre VII, relative aux 'Documents fournis au juge’énonce en son premier alinéa qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié »';'

Cependant, la charge de la preuve ne repose pas initialement sur l’employeur puisque le deuxième alinéa précise que le juge forme sa conviction «'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande »';

Il en résulte qu’il incombe au salarié qui engage une action au titre du temps du travail accompli d’étayer sa demande, c’est-à-dire de fournir, préalablement, au juge, un certain nombre d’éléments de fait, suffisamment précis, quant aux horaires effectivement réalisés, de nature à permettre l’engagement d’un débat et de permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

M. E-D fournit un audit de ses salaires pour démontrer l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées.

De son côté, l’employeur conteste la recevabilité de ce document au motif qu’il se baserait sur un relevé d’heures manuscrit établi par le salarié.

Cependant, le cabinet d’expertise comptable Y a ré-examiné les bulletins de paie de M. E-D à partir de documents – carnets de route individuels- remis par l’employeur en vertu de la décision du bureau de conciliation en date du 15 avril 2013, qui a ordonné à la société ACE de remettre à M. C D «' les carnets individuels des membres d’équipage du transport routier dits «' carnets jaunes'» comprenant les feuillets quotidiens remplis et signés par le salarié servant à l’établissement des fiches de paie, de la date d’embauche, soit le 21 avril 2008 jusqu’à sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail intervenue le 12 février 2013'».

Or, c’est uniquement et exclusivement sur le fondement de ces «'carnets jaunes'» qu’a transmis la société ACE que le cabinet Y a calculé les rappels de salaire dus au salarié.

Il en découle indéniablement que la valeur probante des pièces sur lesquelles le cabinet d’expertise comptable Y a mené ses travaux, ne saurait être remise en cause.

Au surplus, ces travaux ont été menés dans la stricte application des textes légaux et de la convention collective applicable en l’espèce.

M. E-D a été engagé par contrat à durée indéterminée du 21 avril 2008 en qualité de chauffeur livreur, coefficient 118 M, avec une durée hebdomadaire de 35 heures et une rémunération brute mensuelle de base de 1'280,09 euros, ce contrat mentionnant expressément être régi par la convention collective des transports routiers (messagerie) applicable à la société.

Conformément aux dispositions de l’article 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d’application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport de marchandises, modifié en dernier lieu par le décret n°2007 -13 du 4 janvier 2007, «'la durée hebdomadaire de travail est calculée sur une semaine'».

L’article 5, paragraphe 3 du même décret énonce': «'la durée du temps de service des conducteurs de messagerie et des convoyeurs de fonds est fixée à trente-cinq heures par semaine'». Il s’en déduit, paragraphe 4 qu’ « est considérée comme heure supplémentaire pour les personnels roulants toute heure de temps de service au-delà des durées mentionnées au 3°'».

Selon l’article L 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires décomptées de manière hebdomadaire doivent, être rémunérées de la manière suivante':

— majoration de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, soit de la 36^e à la 43^e heure/semaine incluse

— majoration de 50% au-delà, soit à compter de la 44^e heure/semaine

En effet, pour les conducteurs relevant de la catégorie messagerie, il n’existe plus de régime d’équivalence depuis le 1^er août 2002 de sorte que le droit commun leur est applicable notamment en matière de durées maximales de travail, de rémunération des heures supplémentaires et de calcul des droits à repos compensateur.

Les durées maximales de travail sont donc régies par les dispositions des articles L 3121-33 et suivants du code du travail, à savoir notamment':

—  10 heures de travail maximum par jour

— une pause de 20 minutes toutes les 6 heures

—  48 heures hebdomadaires maximum de travail

—  44 heures hebdomadaires maximum de travail sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

S’agissant de la limite maximale d’accomplissement des heures supplémentaires, il convient de se référer aux dispositions de l’article L 3121-11 alinéa 1^er du code du travail selon lesquelles':'« des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche'».

En l’espèce, l’article 12 de la convention collective des transports routiers prévoit un contingent annuel de 195 heures supplémentaires au-delà duquel le salarié doit bénéficier, en sus du paiement majoré, d’une contrepartie obligatoire en repos qui est de 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et de 100% pour les entreprises comptant plus de 20 salariés.

Enfin, la rémunération des heures de nuit est régie par l’accord du 14 novembre 2001, étendu par arrêté du 2 juillet 2002, annexé à la convention collective, qui prévoit que':

— le travail de nuit correspond à la plage horaire de 21 heures à 6 heures

— le salarié a droit à une prime de 20% du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150M par heure de nuit

— cette prime doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires

— à compter de 50 heures de travail de nuit par mois, une compensation sous forme de repos à hauteur de 5% du temps de travail accompli de nuit.

Ce sont ces règles que le cabinet d’expertise comptable Y a appliqué dans le cadre de ses travaux pour déterminer, par comparaison entre les «'carnets jaunes »'produits et les bulletins de salaire de M. E-D, une insuffisance de paiement de 13'893,27 euros pour la période du 21 avril 2008 au 12 février 2013, le cabinet Y rappelant, au surplus, que le salarié n’avait jamais bénéficié de la majoration de 100% de toute heure effectuée au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires fixé, comme indiqué ci-dessus, à 195 heures par an.

Ces résultats sont, certes, contestés par la partie adverse mais il convient de relever que la société ACE ne remet pas en cause la méthode utilisée ni les résultats chiffrés en tant que tels. Elle soutient l’incohérence de cet audit avec les dispositions qui régissent le poste de travail de M. E-D. Elle fait valoir, notamment, que les dispositions de la convention collective applicable ne sont pas les mêmes selon que le salarié se voit appliquer le profil «'grand routier'» ou «'longue distance'» ou le profil «'conducteur de messagerie'».

Or, en l’espèce, le cabinet Y a raisonné et effectué ses travaux en accordant à M. E-D le profil «'messagerie'» alors que celui-ci doit être exclu au bénéfice du profil «'grand routier'» puisque le salarié n’avait pas d’horaire régulier de service, qu’il n’effectuait pas de tournées régulières mais effectuait des missions avec au moins six repos journaliers par mois hors de son domicile.

Or, en appliquant le profil «'grand routier'» au salarié, il apparaît qu’elle est à jour dans le paiement des heures de travail accomplies par le salarié. Effectivement, l’application de ce statut spécifique a un impact sur le calcul de la durée du temps de travail’et donc des heures supplémentaires':

Ainsi':

— les heures d’équivalence effectuées de la 36^e heure à la 43^e heure, majorées de 25% ne rentrent pas dans les heures supplémentaires

— la durée hebdomadaire de travail du personnel roulant est calculée sur une période supérieure à une semaine, à savoir sur une durée de un mois.

Il en résulte clairement que le litige relatif aux heures supplémentaires réclamées par M. E-D et sa résolution résident dans l’unique question qui oppose réellement les parties à savoir quel profil «'messagerie ou grand routier'» attribuer à M. E-D puisque de la seule détermination de ce profil découle le bien -fondé ou non des prétentions du salarié.

En l’espèce,

— le contrat de travail de M. E-D indique qu’il est embauché en qualité de chauffeur livreur, que la durée hebdomadaire de travail est de 35 heures et que son contrat est soumis à la convention collective des transports routiers (messagerie)

— les bulletins de salaire du salarié portent la mention sous la rubrique'«'qualification/emploi'» celle de chauffeur livreur.

La société ACE se fonde, pour soutenir que le profil'« grand routier »'serait applicable, en l’espèce, essentiellement sur le fait que cette qualification impliquerait l’obligation pour le salarié de prendre au moins six découchés hors domicile dans le mois'; or, M. E-D fait partie de la catégorie des personnels roulants assujetti à une telle obligation.

Si cette affirmation est exacte et permet effectivement de caractériser le profil'« grand conducteur'», aucune des pièces produites aux débats ne permet de dire que le salarié aurait été soumis à une telle obligation laquelle ne résulte ni de son contrat de travail ni d’un éventuel document contractuel ultérieur liant les parties. Cette obligation ne repose que sur les affirmations de la société ACE et même les bulletins de salaire produits aux débats ne permettent pas de corroborer celles-ci. Effectivement, si les bulletins de salaire de M. E-D comportent des mentions relatives à des découchés voire à des découchés internationaux, le nombre minimal de six par mois n’est pas systématiquement atteint'; ainsi, par exemple, juin 2009 (4 découchés), août 2009 (3 découchés), novembre 2009 (4 découchés), janvier 2010 (3 découchés), juillet 2010 (2 découchés) '

Ainsi, non seulement les documents produits aux débats permettent d’affirmer que M. E-D exerçait des fonctions de « chauffeur-livreur'» messagerie, mais, au surplus, l’obligation essentielle sur laquelle se fonde la société ACE (6 repos hors du domicile par mois) n’est pas remplie.

Il en résulte que le salarié doit être considéré comme ayant le profil «'messagerie'» de sorte que se sont les textes régissant ce profil qui doivent recevoir application.

Les conclusions établies par le cabinet d’expertise comptable Y méritent, par conséquent, d’être prises en considération.

Les développements des parties quant à la mise en place des élections professionnelles sont sans emport sur le litige dans la mesure où elles n’ont trait qu’à la possibilité pour l’employeur de mettre en place un système dérogatoire au droit commun concernant l’organisation du temps de travail pour les «'grands routiers'».

Il sera donc fait droit à la demande du salarié et le jugement déféré sera, par conséquent, confirmé sur ce point.

B) Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués, suffisamment graves, la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, M. E-D a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre en date du 12 février 2013 pour les motifs suivants':

—  absence de repos compensateur pendant deux ans et demi

- heures supplémentaires calculées au mois et non à la semaine

- contrat en messagerie alors que j’effectue le travail d’un grand routier

- travail de nuit, les conséquences non respectées

- indemnité unique de nuit non respectée

- coefficient 150M à l’embauche car travailleur de nuit

- disponibilité (8h à 18h 5/7) donc astreinte non payée pendant 5 ans

- il n’y a pas d’heures d’équivalence en messagerie

- repos journalier non respecté

- règlement des heures supplémentaires au trimestre pas toujours respecté

- découchage non prévu en messagerie

Durée maximale de travail journalier de 10 heures non respectée

- absence de coupure pour la prise du repas de midi.

La société ACE fait valoir, dans un premier temps, que le courrier de prise d’acte de la rupture du contrat de travail ne permet pas de considérer que le contrat de travail est résolu de plein droit. Elle considère que le fait qu’elle n’ait pas été mise en demeure de régulariser la situation litigieuse avant la prise d’acte enlève à cette dernière toute efficacité.

Il résulte de la jurisprudence de la cour de cassation que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail nécessite que les griefs faits à l’employeur soient réels et qu’ils soient suffisamment graves pour justifier la rupture immédiate du contrat de travail. Cette prise d’acte n’est pas subordonnée à une mise en demeure préalable, aucun principe n’imposant une telle condition.

Il est clair que l’essentiel des réclamations du salarié a trait à la durée du temps de travail, à sa rémunération ou sa compensation en repos.

Les sommes réclamées et allouées représentant près de 14'000 euros à titre d’indemnisation sont de nature à justifier la rupture de la relation de travail, la rémunération constituant un élément essentiel du contrat de travail.

Il y a lieu, par conséquent, de dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point ainsi qu’en ce qui concerne l’octroi au salarié d’une indemnité de préavis (outre les congés payés y afférents) et d’une indemnité de licenciement.

La société ACE sera donc déboutée de sa demande en condamnation du salarié à lui payer l’indemnité de préavis non exécuté.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

Le conseil de Prud’hommes a alloué à M. E-D une somme de 15'400 euros à ce titre. Le salarié réclame une somme de 30'685 euros, soit l’équivalent de 12 mois de salaire faisant valoir l’importance du préjudice subi.

Il explique que dès son entrée dans la société, il s’est investi corps et âme dans ses fonctions n’hésitant pas à effectuer de nombreuses heures supplémentaires, à découcher en dormant dans son véhicule, à être disponible 24h sur 24 pour toute livraison urgente'

Il fait valoir qu’il n’a toujours pas retrouvé de travail et qu’il doit vivre avec le versement du RSA à hauteur de 425 euros par mois. Il fait état de nombreuses difficultés financières dont il justifie par des pièces produites aux débats.

Compte tenu du préjudice subi, compte tenu de l’ancienneté du salarié au moment de son licenciement, soit moins de 5 ans, compte tenu de son jeune âge, soit 30 ans, il convient d’allouer à M. E-D la somme de 15 400 euros.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

C) Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 (travail dissimulé par dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié) a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

En application de l’article L 8221-5 du même code, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L 3243-2 relative à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail. L’élément intentionnel est requis pour la caractérisation du travail dissimulé.

En l’espèce, compte tenu des véritables horaires de travail du salarié qui apparaissent sur les feuilles de route que la société ACE a remis au salarié sur injonction du bureau de conciliation, il ne fait aucun doute que l’employeur savait que M. E-D réalisait un nombre d’heures bien supérieur à celui figurant comme étant rémunéré sur ses bulletins de salaire.

Il s’en suit de manière certaine que cette situation résulte d’une décision volontaire de l’employeur de ne pas respecter les dispositions légales et conventionnelles en la matière, ce qui constitue l’intention nécessaire pour le délit de travail dissimulé. Effectivement, l’employeur ne pouvait ignorer que le statut «'grand routier »'ne pouvait être appliqué au salarié.

Il convient, par conséquent d’allouer au salarié des dommages et intérêts à hauteur de 6 mois de salaire, soit la somme de 13159 euros.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

D ) Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

M. E-D sollicite une somme de 10'000 euros à ce titre.

Il fait valoir qu’il a été démontré que la société ACE n’avait pas respecté nombre de ses obligations contractuelles et considère qu’en le contraignant à être disponible à n’importe quel moment, en faisant fi des durées légales et conventionnelles maximales de travail, du contingent maximal d’heures supplémentaires et de son droit au repos, notamment compensateur, la société ACE l’a privé de son droit fondamental au respect d’une vie privée et lui a causé un préjudice qui doit être réparé par l’octroi de dommages et intérêts.

De son côté, la société ACE conteste le fait que le salarié ait été dans l’obligation d’être disponible constamment pour son employeur alors qu’il faisait partie d’une équipe de 5 coursiers dont l’un pouvait être missionné à la place de l’autre.

M. E-D connaissait les tenants et les aboutissements de son poste de travail qu’il a accepté durant près de 5 ans sans émettre la moindre protestation. Il n’apporte aucun élément de nature à établir que sa quasi disponibilité aurait eu des répercussions sur sa vie privée et familiale sur laquelle aucune précision n’est apportée. Il est constant, comme développé ci-dessus, qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires mais aucun élément de la procédure ne permet de caractériser un préjudice autre que celui déjà réparé par le paiement des heures supplémentaires réalisées et l’octroi de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

M. E-D sera débouté de ses prétentions de ce chef.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

La société ACE sera condamnée aux entiers dépens. Il n’apparaît pas inéquitable de lui laisser la charge de ses frais irrépétibles.

Par contre, il apparaît équitable d’allouer à M. E-D une indemnité de 1'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe

— Confirme le jugement du conseil de Prud’hommes de Bayonne du 26 juin 2014 en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne celles relatives au travail dissimulé et à l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

— L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

— Condamne la société ACE à payer à M. E-D la somme de'13'159 euros au titre du travail dissimulé ;

— Déboute M. E-D de ses prétentions au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

— Déboute les parties de leurs prétentions supplémentaires ;

— Condamne la société ACE aux dépens.

— La déboute de ses prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— La condamne à payer à M. E-D une indemnité de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,