COUR D’APPEL DE POITIERS ARRÊT DU 16 FEVRIER 2016

2^e Chambre Civile

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/03396

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 juillet 2014 rendu par le Tribunal de Grande Instance de SAINTES.

APPELANTE : SAS MILCO ZI Moulinveau 17400 LA VERGNE prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège ayant pour avocat postulant la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS ayant pour avocat plaidant M^e Christian H, avocat au barreau de PARIS et de M^e Pierre S, avocat au barreau de SAINTES

INTIMEE : SA JECA […] 57600 FORBACH prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège ayant pour avocat postulant M^e Jean-Pierre L, avocat au barreau de POITIERS ayant pour avocat plaidant M^e David M, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 06 janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre Madame Catherine FAURESSE, Conseiller Madame Martine ANDRIEUX, Conseiller qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU, ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
-Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,
-Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

OBJET DU LITIGE ET PRETENTIONS DES PARTIES La Société MILCO a pour activité la fabrication et la commercialisation de préparations charcutières sous diverses appellations comprenant le préfixe « Mousserelle », marque déposée par la société.

Ces préparations charcutières, destinées à être commercialisées, ont amené la société MILCO a développer son réseau de partenaires commerciaux. Elle a noué une relation commerciale avec la société JECA qui distribue et commercialise des spécialités de charcuteries et des produits de traiteur auprès des centrales d’achats des supermarchés et hypermarchés.

Les relations entre ces deux sociétés se sont déroulées sans difficultés jusqu’à l’année 2006, date à laquelle ce lien a été rompu.

Une instance a alors été introduite par la SA JECA à l’encontre de la société MILCO au motif d’une rupture brutale de leurs relations commerciales.

Par ordonnance du 11 avril 2006, confirmée par arrêt de la Cour d’appel de Metz en date du 12 février 2008, le Juge des référés du tribunal de grande instance de Sarreguemines a retenu que la société MILCO avait rompu brutalement les relations commerciales avec la société JECA, lui a enjoint de respecter un délai de préavis expirant provisoirement le 31 mars 2006 et l’a condamnée au paiement de la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La société JECA a engagé une action au fond contre la société MILCO devant le tribunal de grande instance de Sarreguemines

Alléguant des faits de contrefaçon et de concurrence déloyale commis par la société JECA à son encontre, la société MILCO a, de son côté saisi le Tribunal de Grande Instance de Saintes d’une action en réparation du préjudice résultant des agissements reprochés à la société JECA,

Par jugement en date du 7 octobre 2008, le Tribunal de grande instance de Saintes a déclaré la SA JECA responsable de contrefaçon de la marque « Mousserelle » au préjudice de la SAS MILCO, mais a sursis à statuer sur l’action en concurrence déloyale et l’évaluation du préjudice subi par la Société MILCO, dans l’attente de la décision du TGI de Sarreguemines saisi au fond de l’action engagée par la société JECA suite à la rupture des relations commerciales avec la société MILCO.

Par arrêt du 27 avril 2010 la Cour d’appel de Poitiers a déclaré irrecevables en appel, les prétentions de la société MILCO relatives à l’action en concurrence déloyale et à l’évaluation du préjudice subi

mais a confirmé le jugement en ce qu’il a reconnu la société JECA responsable de contrefaçon de la marque « Mousserelle ».

Par arrêt du 10 décembre 2014, la Cour de Cassation a cassé partiellement l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Poitiers en ce qu’il a déclaré la SA JECA responsable de contrefaçon artistique et lui a interdit d’utiliser sous quelque forme et de quelque manière que ce soit la photographie du produit dénommé « Mousserelle aux trois saveurs ». La Cour a alors renvoyé la cause et les parties devant la Cour d’appel de Bordeaux, l’instance étant pendante devant cette juridiction.

Par jugement du 18 novembre 2008, le Tribunal de Grande Instance de Sarreguemines a débouté les parties de leurs demandes respectives au motif que si la rupture des relations commerciales entre elles devait être considérée comme brutale et engageant la responsabilité de la société MILCO, la société JECA ne justifiait pas de la réalité d’un quelconque préjudice et que de la même façon, la société MILCO n’établissait pas avoir subi du fait de la cessation de paiement des factures par la société JECA un préjudice distinct de celui constitué par les frais de la procédure.

Par arrêt du 27 septembre 2012, la Cour d’appel de Metz a infirmé ledit jugement sur le rejet de la demande principale et a condamné la société MILCO à payer à la société JECA à la somme de 10.000 € au titre des dommages et intérêts du fait de la rupture brutale des relations commerciales.

Le 18 février 2013, la société MILCO a déposé des conclusions de reprise d’instance auprès du tribunal de grande instance de Saintes , suite au sursis à statuer prononcé par jugement du 7 octobre 2008 sur l’action en concurrence déloyale et l’évaluation du préjudice subi par elle, demandant au tribunal que soient reconnus les faits de concurrence déloyale, de contrefaçon et agissements parasitaires de la SA JECA. Cette dernière s’est opposée à ces demandes et prétentions.

Par jugement en date du 29 juillet 2014, le Tribunal de Grande Instance de Saintes a :
- Rejeté l’exception d’irrecevabilité des demandes additionnelles formées par la société MILCO
- Déclaré la société JECA responsable de concurrence déloyale pour avoir continué à commercialiser la préparation dénommée « Mousserelle Perigordelle» après la rupture des relations commerciales entre les deux sociétés,
- Débouté la société MILCO de ses autres demandes relatives à des faits de concurrence déloyale et de parasitisme,

AVANT DIRE DROIT sur l’indemnisation du préjudice subi par la société MILCO,

— Ordonné une expertise et désigné pour y procéder Monsieur D avec pour mission de rechercher le préjudice subi le cas échéant par la société MILCO à la suite des faits de contrefaçon de marque et contrefaçon artistique énoncés par le jugement du 7 octobre 2008 et des faits de concurrence déloyale concernant la préparation dénommée « Mousserelle Périgourdelle » en comparant notamment les chiffres d’affaires réalisés par chacune des sociétés partie au litige avant et après la rupture de leurs relations commerciales concernant ces produits, > Étant précisé que le chiffre d’affaires de 2005 de la société MILCO pour servir de comparaison doit être amputé du chiffre d’affaires réalisé avec la société JECA puisque la société MILCO est responsable de la rupture commerciale,

> entendre les parties en leurs dires et observations ainsi que tout sachant,

> donner son avis sur les comptes proposés le cas échéant par les parties,

> répondre aux dires des parties,

— Dit que l’expert exécutera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile,
- Fixé à 5 000 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert,
- Dit que la société MILCO devra consigner cette somme au greffe dans le délai d’un mois à compter de la date de l’ordonnance, sous peine de caducité de la désignation de l’expert,

— Dit que l’expert indiquera aux parties et au juge chargé du contrôle, le montant de sa rémunération définitive prévisible, notamment au regard de l’intérêt du litige, afin que soit éventuellement fixée une provision complémentaire dans les conditions de l’article 280 du Code de Procédure Civile,
- Dit que l’expert devra déposer son rapport en double exemplaire audit greffe dans le délai de SIX MOIS à compter du jour où il aura été saisi de sa mission,
- Dit qu’en cas d’empêchement, l’expert sera remplacé par ordonnance rendue sur requête,

— Désigné le magistrat chargé du contrôle des expertises au tribunal de grande instance de Saintes ou son délégataire à l’effet de suivre l’exécution de la présente mesure d’instruction,

— Dit qu’il est sursis à statuer sur les autres demandes dans l’attente du rapport d’expertise,

— Ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— Ordonné le retrait du rôle et DIT que l’affaire sera réinscrite à la demande des parties après le dépôt du rapport d’expertise,
- Rappelé que le sursis à statuer interrompt le délai de péremption et que par application de l’article 392 du Code de Procédure Civile, celui- ci ne recommencera à courir qu’à compter du dépôt du rapport d’expertise
- Réservé les dépens.

Par déclaration en date du 28 août 2014, la SAS MILCO a relevé appel à l’encontre de cette décision.

Par ordonnance rendue le 29 juin 2015, le Conseiller de la mise en état de la Cour d’appel de Poitiers a rejeté l’exception de connexité soulevée par la société JECA et dit n’y avoir lieu au dessaisissement de la Cour d’appel de Poitiers au profit de la Cour d’appel de Bordeaux.

Selon ses dernières conclusions notifiées le 7 octobre 2015, la SAS MILCO demande à la cour de:

— Ordonner le sursis partiel à statuer, exclusivement sur la question de l’évaluation du préjudice résultant de la reproduction, par la Société JECA, de la photographie du produit de la Société MILCO dénommé « Mousserelle aux Trois Saveurs », dans l’attente de l’arrêt devant être rendu par la Cour d’Appel de Bordeaux, statuant en tant que Cour de renvoi après cassation partielle de l’arrêt rendu par la cour d’Appel de Poitiers le 27avril 2010,

— Déclarer la Société JECA irrecevable et mal fondée en sa demande de dessaisissement de la présente instance au profit de la Cour d’Appel de Poitiers/ sic) l’en débouter.

— Dire que la Société MILCO commercialise depuis de nombreuses années des préparations culinaires sous la dénomination « Mousserelle Perigordelle ».

- Dire qu’en commercialisant une terrine sous la dénomination "Mousserelle Perigordelle 'la Société JECA s’est rendue coupable de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la Société MILCO.

— Dire que l’utilisation par la Société JECA des formes, décors et conditionnements particuliers précédemment adoptés par la Société MILCO pour ses préparations dites 'Mousserelle aux Trois Saveurs', 'Buches de Noël, 'Forme Oie', 'Gamme Gibiers', pour commercialiser des produits similaires est constitutive de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la Société MILCO.

- En réparation du préjudice subi du fait des agissements constitutifs de contrefaçon de marques constatés par le Tribunal de Grande Instance de Saintes dans son jugement du 7 octobre 2008 confirmé par l’arrêt de la Cour d’Appel de Poitiers du 27 avril 2010, et en réparation du préjudice subi du fait des agissements constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire, condamner la Société JECA à verser à la Société MILCO la somme globale de 750.000 € à titre de provision de dommages intérêts dommages et intérêts, quitte à parfaire.

- Ordonner une expertise aux fins de déterminer le préjudice définitif subi par la Société MILCO tenant compte des agissements de la société JECA postérieurs au deuxième trimestre 2009.

- Ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans 3 journaux ou revues au choix de la Société MILCO, aux frais de la Société JECA, le coût global des publications ne pouvant excéder la somme de 15.000 € (H.T.).

- Déclarer mal fondée la Société JECA en l’intégralité de ses demandes, l’en débouter
- Condamner la Société JECA à verser à la Société MILCO la somme de 30.000€ en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

- Condamner la Société JECA aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Selon ses dernières conclusions notifiées le 9 décembre 2015, la SA JECA demande à la cour de

— Surseoir à statuer sur la question du préjudice au titre de la prétendue contrefaçon de droits d’auteur sur la photographie du produit « Mousserelle aux Trois Saveurs », dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux qui doit se prononcer sur l’existence même de la prétendue contrefaçon en matière de droit d’auteur

— Confirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Saintes en ce qu’il a :

*Débouté la société MILCO de ses demandes relatives à des faits de concurrence déloyale et de parasitisme relatifs à la commercialisation

par la société JECA des produits 'Crémeux de canard au porto forme buche, 'Crème forestières foies de volaille forme buche\ Mousse d’oie au sauternes forme oie ' et Pâté de gibier de terrine ovale,

*Encadré la recherche du préjudice subi le cas échéant par la société MILCO en comparant notamment les chiffres d’affaires réalisés par chacune des sociétés partie au litige avant et après la rupture de leurs relations commerciales concernant ces produits de telle manière que le chiffre d’affaires de 2005 de la société MILCO pour servir de comparaison doit être amputé du chiffre d’affaires réalisé avec la société JECA puisque la société MILCO est responsable de la rupture commerciale.

À titre principal
- Déclarer irrecevable la demande additionnelle en concurrence déloyale et parasitaire de la société MILCO relatives aux produits Crème forestières foies de volaille forme buche\ Mousse d’oie au sauternes forme oie’ et Pâté de gibier de terrine ovale', en ce qu’elle est sans lien avec les demandes originaires de la société MILCO,
- Déclarer irrecevable la demande additionnelle en concurrence déloyale et parasitaire de la société MILCO portant sur la présentation des préparations 'Mousserelle aux Trois Saveurs du fait de la reproduction en tout ou partie, de la photographie réalisée par J+M Numérique par la société JECA, en ce qu’elle ne porte pas sur une facture distincte de la contrefaçon de droits d’auteur déjà jugée par la Cour d’appel de Poitiers dans son arrêt du 27 avril 2010,
- Déclarer irrecevable la demande en concurrence déloyale et parasitaire de la société MILCO du fait de l’utilisation de la dénomination 'Mousserelle Perigordelle par la société JECA, en ce qu’elle ne porte pas sur une faute distincte de la contrefaçon de marque déjà jugée par la Cour d’appel de Poitiers dans son arrêt du 27 avril 2010,
- Déclarer que la Cour d’appel de Poitiers ne pourra pas statuer sur la demande additionnelle en concurrence déloyale et parasitaire de la société MILCO portant sur la composition des préparations Mousserelle aux Trois Saveurs',

À titre subsidiaire

— Constater que la société MILCO ne justifie d’aucun monopole, ni d’aucun investissement que ce soit sur « une préparation constituée par trois mousses de foies de volaille et champignons forestiers superposés, séparés par une fine couche de gelée. La couche intermédiaire est de couleur jaune, les deux autres couches sont de couleur beige rosé » et présentée sous une « forme dite 'TRAPEZE’ (de forme trapézoïdale), présentée sur un plateau noir et or » ou sous

une « forme dite 'ASSIETTE’ (de forme cylindrique, présentée sur une assiette noire octogonale », ni sur un « décor constitué par des volutes de feuilles et de fleurs disposées en ovale comportant, au centre, la marque 'Mousserelle ' écrite dans un cartouche évoquant une bannière »,

— Constater que la société MILCO ne justifie d’aucun monopole, ni d’aucun investissement que ce soit sur une forme de pâté « évoquant une bûche » et sur « des plateaux noirs comportant un liseré doré dont les deux extrémités sont décorés par une guirlande de feuilles de houx doré » ,
- Constater que la société MILCO ne justifie d’aucun monopole, ni d’aucun investissement que ce soit sur « une terrine caractéristique en forme d’oie, comportant un décor particulier constitué par un morceau de tomate et trois feuilles de laurier disposées concentriquement »,
- Constater que la société MILCO ne justifie d’aucun monopole, ni d’aucun investissement que ce soit sur une présentation de préparation de gibiers dans des 'terrines en grès comportant un décor spécifique dénommé « Chasse », de couleurs dégradées allant du brun orangé au beige oranger »,

En conséquence

— Déclarer la société MILCO irrecevable et infondée en toutes ses demandes fins et prétentions, l’en débouter,

En toute hypothèse
- Évaluer préjudice subi par la société MILCO au titre de la contrefaçon de ses marques MOUSSERELLE et Mousserelle aux Trois Saveurs à un euro symbolique,
- Ordonner à la société MILCO la communication d’une attestation comptable certifiée conforme justifiant de son chiffre d’affaire et du calcul de sa marge sur les produits de sa gamme 'Mousserelle aux Trois Saveurs’ pour les années 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009,
- Dire inutile la demande d’expertise formulée par MILCO sur le montant de la marge brute réalisée par JECA,
- Débouter la société MILCO de sa demande d’expertise aux fins de déterminer son prétendu préjudice subi en tant compte des agissements de la société JECA

postérieurement au deuxième trimestre 2009,

— Condamner la société MILCO à payer à la société JECA une somme de 35.000 € en application de dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

- Condamner la société MILCO aux entiers dépens, qui pourront être recouvrés

directement par Maître Jean-Pierre L, Avocat au barreau de Poitiers, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 9 décembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande du sursis à statuer partiel Dans leurs conclusions respectives, les sociétés MILCO et JECA demandent à ce que soit prononcé un sursis à statuer sur la question relative à la responsabilité de la société JECA quant aux faits de contrefaçon artistique concernant la photographie du produit dénommé 'Mousserelle aux trois saveurs'.

En effet au soutien de leurs demandes, les sociétés MILCO et JECA énoncent conjointement qu’en vertu de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 10 décembre 2014, l’arrêt de la Cour d’appel de Poitiers en date du 27 avril 2010 a été cassé partiellement. Cette cassation étant intervenue sur la détermination de la responsabilité de la société JECA quant à la contrefaçon artistique de la photographie du produit dénommé Mousserelle aux trois saveurs'. L’affaire a été renvoyée devant la Cour d’appel de Bordeaux, l’audience de plaidoirie étant fixée au 5 avril 2016 ce qui justifie le sursis à statuer.

Il sera rappelé que par ordonnance du 29 juin 2015, le Conseiller de la mise en état de la présente cour a rejeté l’exception de connexité soulevée par la société JECA et dit n’y avoir lieu au dessaisissement de la Cour d’appel de Poitiers au profit de la Cour d’appel de Bordeaux, qu’il n’y a pas lieu à statuer sur cette demande qui n’est plus présentée par la société JECA.

Néanmoins constatant l’accord des parties sur ce point de procédure, il convient de sursoir à statuer mais uniquement sur la question de la réparation du préjudice subi au titre de la contrefaçon de droits d’auteur sur la photographie du produit « Mousserelle aux trois saveurs », dans l’attente de l’arrêt de la Cour de renvoi qui doit se prononcer sur ce point.

Sur la recevabilité des demandes additionnelles formulées par la société MILCO

La société JECA soulève l’irrecevabilité des demandes additionnelles présentées par la société MILCO au motif qu’elles seraient sans lien avec les demandes originaires ou qu’elles ne porteraient pas sur une faute distincte de la contrefaçon des droits d’auteur déjà jugée par la Cour d’appel de Poitiers.

La société MILCO réplique que ses demandes sont recevables car contenues implicitement dans ses demandes initiales avec lesquelles elles ont un lien suffisant.

L’article 564 du code de procédure civile dispose : A peine d’irrecevabilité prononcée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

L’article 565 du code de procédure civile précise : ' Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si le fondement juridique est différent'.

L’article 566 du code de procédure civile énonce : ' Les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.'

Il appartient en effet aux juges du fond de rechercher si une demande, apparaissant de prime abord nouvelle car ne figurant pas expressément dans les demandes soumises au premier juge n’est pas l’accessoire, le complément ou la conséquence de la demande initiale, de sorte qu’elle serait constitutive d’une demande additionnelle au sens de l’article 566 du code de procédure civile.

Il est constant que devant la cour, la société MILCO fonde ses demandes sur la reconnaissance de la commission par la société JECA d’ actes de concurrence déloyale et de parasitisme portant sur d’autres produits commercialisés par la société JECA que les produits 'mousserelle’ et 'Mousserelle Aux Trois Saveurs’ sur lesquels il a déjà été statué par le jugement du tribunal de grande instance de Saintes en date du 7 octobre 2008 confirmé sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers en date du 27 avril 2010.

Néanmoins ces demandes sont en lien avec les demandes originaires quant au fondement juridique et quant à l’objet général de la demande qui concerne des produits commercialisés par la société JECA, étant précisé qu’une demande additionnelle peut modifier soit le fondement juridique de la demande initiale soit le fondement matériel, à savoir les faits invoqués à la seule condition qu’ils aient un rapport suffisant avec

le fondement juridique initial et avec à l’objet général de la demande relatif aux produits commercialisés par la société JECA. Tel est bien le cas en l’espèce de sorte que l’exception d’irrecevabilité sera écartée.

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme

La SAS MILCO fait valoir que par jugement du Tribunal de Grande Instance de Saintes en date du 7 octobre 2008, confirmé en appel par la Cour d’appel de Poitiers le 27 avril 2010, il a été reconnu la contrefaçon de la marque Mousserelle’ par la SA JECA. Elle considère que cette dernière continue à utiliser cette appellation en ayant recours à des changements de dénomination des produits tel que ' Mousse savourelle aux trois saveurs’ et qu’elle utilise des formes, décors et conditionnements adoptés par la Société MILCO pour ses préparations dites Mousserelle aux Trois Saveurs', Buches de Noël, 'Forme Oie', 'Gamme Gibiers, pour commercialiser des produits similaires, ce qui constitue les actes de concurrence déloyale et de parasitisme qu’elle reproche à la société JECA. Elle ajoute qu’outre l’utilisation de ces formes dénominations par la société JECA, les caractéristiques de ces produits sont identiques que ceux commercialisés par la société MILCO ces agissements s’inscrivent manifestement dans une démarche commerciale délibérée, la société JECA cherchant à créer une confusion auprès de la clientèle concernant les produits qu’elle commercialise depuis la rupture de ses relations commerciales avec la société MILCO avec pour conséquence de bénéficier indûment de la notoriété des produits fabriqués par la société MILCO et de détourner sa clientèle.

La société JECA soutient que les demandes en concurrence déloyale et parasitaire formulées par la société MILCO sont infondées la société MILCO ne bénéficiant d’aucun monopole ni de droit propriété industrielle ni sur les préparations, ni sur les formes des conditionnements de ces dernières. Elle souligne que d’autres sociétés auprès desquelles elle se fournit utilisent pour leurs préparations des présentations similaires.

La société MILCO vise en réalité les mêmes faits qu’elle reproche à la société JECA sur deux fondements , la concurrence déloyale d’une part et le parasitisme d’autre part et en reprenant les arguments développés à l’appui de ses demandes sur le fondement de la contrefaçon de marque ou de photographie déjà jugées ou sur lesquelles il est sursis à statuer.

La concurrence déloyale est punissable sur le fondement de responsabilité délictuelle définie l’article 1382 du code civil, elle expose la société à laquelle elle est imputable au détriment d’une autre à lui payer des dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi.

Trois conditions de mise en œuvre de la responsabilité doivent être réunies: la faute qui peut revêtir la forme d’un dénigrement, désorganisation ou imitation, la démonstration du préjudice, atteinte à l’image de l’entreprise, perte économique et financière et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Le parasitisme consiste à créer une confusion et se mettre dans le sillage d’une société concurrente pour tirer profit de sa notoriété et de son savoir-faire sans avoir besoin de faire l’investissement créatif nécessaire en profitant de celui acquis par la société 'parasitée'.

Les actions engagées sur ces fondements se distinguent de l’action en contrefaçon de marque qui est une atteinte à un droit privatif protégé sur la marque.

Il sera rappelé que l’arrêt de la Cour d’Appel de Poitiers du 27 avril 2010 confirmant en grande partie le jugement du tribunal de grande instance de Saintes en date du 7 octobre 2008 a déclaré la société JECA responsable de contrefaçon de la marque 'Mousserelle’ et de la marque 'Mousserelle Aux Trois Saveurs', en précisant que les dénominations Mousse Aux Trois Saveurs ou Mousse Trois Saveurs lorsqu’elles sont utilisées sans être accolées au terme ' Savourellene constituent pas une contrefaçon.

La société MILCO se prévaut également de l’imitation par la société JECA d’autres produits dont la similitude est avérée et notamment Buches de Noël, 'Forme Oie', Gamme Gibiers. Il lui incombe cependant de démontrer que la similitude a pour effet de créer une confusion dans l’esprit du public et qu’elle est sous-tendue par l’intention de créer cette confusion et de nuire à la société ou de profiter de sa notoriété au bénéfice de ses propres produits.

En l’espèce, il sera rappelé que la société JECA contrairement à la société MILCO ne fabrique pas les produits qu’elle commercialise mais qu’elle s’approvisionne auprès de sociétés intervenant dans la même activité que la société MILCO et se borne à les vendre essentiellement aux centrales d’achat des supermarchés et hypermarchés, en leur donnant un nom et une présentation adaptée à chaque produit commercialisé. Elle ne peut donc être considérée comme directement concurrente de cette dernière.

La société MILCO ne démontre pas que dans le domaine de la préparation de ces produits culinaires elle possède une notoriété et un savoir-faire original tels que la société JECA ait eu un intérêt à créer la confusion pour en tirer profit dans la mesure où il est établi par les pièces produites par l’intimée que ces préparations et présentations sont communes à de nombreux autres fabricants.

Les premiers juges ont analysé avec précision chacun des produits et notamment 'Buches de Noël, 'Forme Oie', Gamme Gibiers’ ,

dénominations et présentations invoquées par l’appelante comme constitutives d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme, ils ont répondu par des motifs détaillés fondés en droit et exacts en fait à l’argumentation de la société MILCO développée de façon identique devant la cour qui s’y réfère expressément et les adopte, pour rejeter toutes les demandes présentées par de ces chef en confirmation du jugement entrepris .

En revanche le tribunal a retenu la concurrence déloyale du fait de la commercialisation par la société JECA d’une préparation dénommée 'Mousserelle Périgourdelle ' estimant à juste titre qu’elle induisait une confusion avec le produit commercialisé par la société MILCO sous le vocable Mousserelle. L’association des deux termes Mousserelle et Périgourdelle constituant bien des faits distincts de la contrefaçon de la marque Mousserelle. Le jugement sera également confirmé sur ce point.

Sur le préjudice invoqué et la demande d’expertise

La société MILCO invoque un détournement important de clientèle à son préjudice par la société JECA laquelle a pu bénéficier selon elle indûment de l’attachement de la clientèle aux produits de la société MILCO, ce qui a généré pour elle des pertes importantes et une baisse de son chiffre d’affaire et demande à titre de provision à valoir sur son préjudice dans l’attente du dépôt de l’expertise la somme de 750.000 €.

Les seuls préjudices indemnisables compte tenu du débouté de toutes les autres demandes de la société MILCO sont d’une part, sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme la poursuite de la commercialisation, non contestée par la société JECA , de la préparation ' Mousserelle Périgourdelle’ et d’autre part les conséquences de la contrefaçon de la marque 'Mousserelle'.

Il convient de constater que la société JECA ne s’oppose plus à l’expertise dont elle demande la confirmation, selon ses propres termes, en ce qu’elle a 'Encadré la recherche du préjudice subi le cas échéant par la société MILCO en comparant notamment les chiffres d’affaires réalisés par chacune des sociétés partie au litige avant et après la rupture de leurs relations commerciales concernant ces produits de telle manière que le chiffre d’affaires de 2005 de la société MILCO pour servir de comparaison doit être amputé du chiffre d’affaires réalisé avec la société JECA puisque la société MILCO est responsable de la rupture commerciale. ' C’est par de justes motifs auxquels la cour se réfère expressément et qu’elle adopte que la décision entreprise a débouté la société MILCO de sa demande de provision et ordonné une mesure d’expertise pour chiffrer le préjudice subi par cette dernière du fait des seuls agissements fautifs retenus à l’encontre de la société JECA à l’exception des faits de contrefaçon artistique demande sur laquelle il

est prononcé un sursis à statuer en raison de l’instance pendante devant la cour d’appel de Bordeaux sur ce point. La décision sera confirmée sur le principe et la mission d’expertise sous cette réserve relative aux faits de contrefaçon artistique.

Il n’y a pas lieu d’ordonner spécifiquement une expertise sur les agissements de la société JECA postérieurs au 2^e trimestre 2009, la période visée dans l’expertise pour la comparaison des chiffres d’affaires réalisés par chacune des sociétés partie au litige, étant visée de façon générale sans limitation de durée ' avant et après la rupture de leurs relations commerciales concernant ces produits'.

De la même façon il n’y a pas lieu d’enjoindre à la société MILCO de communiquer une attestation comptable certifiée conforme justifiant de son chiffre d’affaire et du calcul de sa marge sur les produits de sa gamme «Mousserelle aux trois saveurs » pour les années 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009, ceci relevant de la mission de recueil d’information confiée à l’expert désigné.

Sur les autres demandes

La société MILCO sera déboutée de sa demande tendant à ordonner la publication du présent arrêt dans trois journaux de son choix, au regard circonstances de l’espèce, de son enjeu devenu limité, de l’ancienneté du litige et du contexte procédural exacerbé.

La société MILCO succombant en son appel sera condamnée à en supporter les dépens et à payer à la société JECA la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,
- Ordonne le sursis à statuer, sur les demandes relatives à l’évaluation du préjudice résultant de la reproduction, par la Société JECA, de la photographie du produit de la Société MILCO dénommé « Mousserelle aux Trois Saveurs », dans l’attente de l’arrêt devant être rendu par la Cour d’Appel de Bordeaux,
- Confirme le jugement entrepris dans toutes ses autres dispositions

Y ajoutant
- Déboute la société MILCO de toutes ses demandes contraires ou plus amples et notamment de sa demande de provision, de celle tendant à ordonner une expertise complémentaire, de celle tendant à ordonner la publication de l’arrêt et celle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute la société JECA de sa demande tendant à la communication d’attestations comptables par la société MILCO et de ses autres demandes contraires ou plus amples au présent dispositif
- Condamne la société MILCO à payer à la société JECA la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile
- Condamne la société MILCO à supporter les dépens d’appel qui pourront être recouvrés sur le

— fondement de l’article 699 du code de procédure civile