Ordonnance n 41

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27 Juin 2019

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N° RG 19/00025

N° Portalis DBV5-V-B7D-FWQI

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SARL PROCONFORT FRANCE,

SELARL D X & J

C/

B Z, SARL GARAGE DE LA LOGETTE

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R E P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

ORDONNANCE DU PREMIER PRÉSIDENT

RÉFÉRÉ

Rendue publiquement le vingt sept juin deux mille dix neuf par M^me M N, conseiller, agissant sur délégation du premier président de la cour d’appel de Poitiers, assistée de M^me K L, greffier,

Dans l’affaire qui a été examinée en audience publique le six juin deux mille dix neuf, mise en délibéré au vingt sept juin deux mille dix neuf.

ENTRE :

SARL PROCONFORT FRANCE, au capital de 160 000 €, inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NIORT sous le numéro 393 515 689, prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège social sis

[…]

[…]

Représentants : – M^e Yves-G HERROU de la SELAFA FIDAL, avocat au barreau d’ANGERS, substitué par M^e GASC

— M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

SELARL D X & J, prise en la personne de Maître D X, en sa qualité d’Administrateur judiciaire de la société avec mission d’assistance, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de NIORT en date du 14 octobre 2016

Représentant : – M^e Yves-G HERROU de la SELAFA FIDAL, avocat au barreau d’ANGERS, substitué par M^e GASC

— M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

DEMANDEURS en référé ,

D’UNE PART,

ET :

Madame B Z

La Logette

[…]

Représentant : M^e Sébastien GRELARD de la SELARL AVOCIM, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

SARL GARAGE DE LA LOGETTE, au capital de 10 000 €, inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NIORT sous le numéro 444 262 240, prise en la personne de son Gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège social sis

Lieu dit La Logette

[…]

Représentant : M^e Sébastien GRELARD de la SELARL AVOCIM, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

DEFENDEURS en référé ,

D’AUTRE PART,

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL PROCONFORT FRANCE, spécialisée en vente de produits de bien-être pour seniors, compte une cinquantaine de salariés.

Le 26 avril 2010, Madame B Z, salariée en charge de la comptabilité a été désignée en qualité de gérante de la société en lieu et place de Monsieur C A. Elle a démissionné de cette fonction le 5 novembre 2015. Madame G-H A, mère du précédent gérant, reprenant la gérance de la société.

Le 14 octobre 2016, le tribunal de commerce de Niort a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SARL PROCONFORT FRANCE, désignant Maître X en qualité d’administrateur judiciaire et Maître Y en qualité de mandataire judiciaire.

L’administrateur judiciaire a mandaté le cabinet comptable KPMG pour procéder à l’établissement des comptes des exercices 2014, 2015 et 2016 qui ont été finalement approuvés par l’assemblée générale des J de la société le 26 juin 2017. A l’occasion de cette mission, le cabinet comptable a découvert des irrégularités dans les comptes de la société durant la période de gestion de Madame Z, en particulier un compte courant d’associé débiteur à hauteur de 77 902,56 €, outre des opérations étrangères à l’objet social de l’entreprise à hauteur de 216 374,84 € au titre des exercice 2011, 2012 et 2013 et des détournements de biens de la société. Par ailleurs, il a été constaté la facturation de prestations indues et l’utilisation d’un logiciel et de salariés par la SARL GARAGE DE LA LOGETTE dont Madame Z était également la gérante.

Le 6 octobre 2017, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire ont, ès-qualités, assigné devant le tribunal de commerce de Niort Madame Z d’une part et la SARL GARAGE DE LA LOGETTE, d’autre part.

Par jugement du 19 février 2018, le tribunal de commerce de Niort a joint ces deux affaires et a statué de la manière suivante :

Se déclare compétent dans l’instance opposant la société PROCONFORT France et la Selarl D X & J d’une part à Madame B Z d’autre part, enrôlée sous le numéro 17F115.

Dit recevable l’assignation de Madame B Z par la société PRoOONFORT France et la Selarl D X & J enrôlée sous le numéro 17F 11S.

Déboute madame B Z de sa demande d’annulation de l’assignation reçue.

Dit recevable l’assignation de la SOCIETE GARAGE LA LOGETTE par la société PROCONFORT France et la Selarl AJRS enrôlée sous le numéro 17F 129.

Déboute GARAGE DE LA LOGETTE de sa demande d’annulation de l’assignation reçue.

Ordonne la jonction des deux instances enrôlées sous les numéros 1/F115 et 1/F129.

Dit que les demandes de la société PROCONFORT à l’égard de la société GARAGE DE LA LOGETTE ne se heurtent à aucune autorité de la chose jugée.

Dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer.

Avant dire droit, tous droits et moyens des parties réservés ainsi que les dépens, ordonne une expertise opposable à l’ensemble des parties en cause, à savoir la société PRO CONFORT France, la Selarl D X & J, la Selarl AJRS, la cie GARAGE DE LA LOGETTE et Madame B Z et commet pour y procéder, M. E F, demeurant […], […], lequel aura pour mission de :

• Entendre les parties, s’entourer de tous documents, procéder à toutes constatations et recueillir sur place et sur pièces tous renseignements et explications utiles ou pertinents.

• Partant du rapport du cabinet KPMG relatif à l’arrêté des comptes de 2014 et 2015 de la Sarl PRO CONFORT, examiner les opérations en cause imputées au compte courant de M^me Z pour 77 902,56 € ; en qualifier l’objet et la nature, en déterminer les imputations comptables appropriées.

• Partant du rapport du cabinet KPMG relatif à des opérations enregistrées en 2011, 2012 et 2013 dans les comptes de la Sarl PRO CONFORT, et considérées comme étrangères à l’objet social, examiner les opérations en cause, s’élevant à 216 374,84 € ; en qualifier l’objet et la nature, en déterminer les imputations comptables appropriées.

• Analyser les faits imputés à Madame Z au détriment de la société PRO CONFORT(garde de son enfant, livraison de biens dans sa résidence personnelle ou au profit du GARAGE DE LA LOGETTE dont elle était gérante, opérations comptables et administratives pour ledit garage) ; en proposer une évaluation.

• Partant du rapport complémentaire du cabinet KPMG en date du 20 juillet 2017 relatif à des opérations enregistrées en 2014 et 2015 dans les comptes de la Sarl PRO CONFORT, dans le poste 'location mobilière', examiner les opérations en cause, s’élevant à 125 586 € (dont 30 000 € pour détournements allégués de biens appartenant à la société PRO CONFORT France ainsi que pour l’utilisation de salariés de la société PRO CONFORT France ); en qualifier l’objet et la nature, en déterminer les imputations comptables appropriées.

• Déterminer les éventuels doublons dans les opérations ou éléments figurant aux points précédents.

• Concernant la notification par la Direction Générale des Finances Publiques, selon courrier en date du 14 décembre 2015, de rectification des comptes de société PRO CONFORT France pour un montant de 2 046.958 € selon les écritures de PRO CONFORT, en déterminer les causes ; en proposer les responsabilités ; en préciser le statut à la date de son rapport.

• Rechercher si la société PRO CONFORT a fait l’objet de vérifications antérieures par l’Administration fiscale ; en déterminer les motifs et suites en ayant découlé.

• Examiner les opérations ou transactions énumérées dans les écritures de Madame B Z concernant les exercices 2011 à 2014 et jusqu’au 30 juin 2015 de la Société PRO CONFORT, et totalisant respectivement 692 223,76 €, 2 414,045 € et 3 893 668,65 €. Vérifier la correspondance entre ces totaux et les détails fournis, déterminer la nature, le bien fondé et les imputations comptables appropriées de chaque opération ou événement concerné,

• Examiner les opérations ou transactions énumérées dans les écritures de la Société LA LOGETTE concernant la Société PRO CONFORT et totalisant 606 662,14 €. Vérifier la correspondance entre ces totaux et les détails fournis, déterminer la nature, le bien fondé et les imputations comptables appropriées de chaque opération ou évènement concerné.

• Déterminer les éventuels doublons dans les opérations ou éléments figurant aux deux points précédents.

• Plus généralement, effectuer toute analyse et obtenir toute explication utile sur les opérations enregistrées dans les comptes des sociétés PRO CONFORT France et GARAGE DE LA LOGETTE pour les exercices 2010 à 2015. Déterminer les imputations comptables appropriées de celles, non évoquées précédemment, qui paraîtraient discutables, peu ou mal fondées.

Dit que l’expert déposera son rapport au greffe dans les trois mois à partir du jour où il sera saisi de sa mission.

Dit que l’expert pourra sous son contrôle, se faire assister dans l’accomplissement de certaines tâches matérielles.

Dit que l’expert au besoin, reviendra sans délai vers le Tribunal pour toute question concernant la nature, l’étendue ou le déroulement de sa mission.

Dit que l’expert sera, en cas d’empêchement pour quelque cause que ce soit, remplacé par simple ordonnance.

Dit que dans la quinzaine du présent jugement, la société PRO CONFORT FRANCE devra consigner, au Greffe de ce Tribunal, la somme de 36 000 € TTC, à valoir sur la rémunération de l’expert.

Réserve les dépens dont frais de Greffe liquidés pour 142,22 € TTC.

Le 11 mars 2019, la société PRO CONFORT FRANCE et Maître X en qualité d’administrateur judiciaire de ladite société ont fait assigner Madame B Z et la SARL GARAGE DE LA LOGETTE devant le premier président de la cour d’appel de Poitiers sur le fondement des dispositions de l’article 272 du code de procédure civile aux fins de solliciter l’autorisation d’interjeter appel de ce jugement.

Aux termes de l’assignation, oralement soutenue à l’audience du 6 juin 2019, à laquelle il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la SARL PRO CONFORT FRANCE et Maître X en qualité d’administrateur judiciaire de ladite société demandent au premier président de :

— RECEVOIR la société PRO CONFORT FRANCE en son action et la déclarer bien fondée,

— AUTORISER la société PRO CONFORT FRANCE à faire appel du jugement du tribunal de commerce de Niort en date du 19 février 2019,

En conséquence :

— FIXER le jour où cette affaire sera examinée par la cour d’appel de POITIERS,

— CONDAMNER Madame B Z à payer à la SARL PRO CONFORT FRANCE la somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER Madame B Z en tous les dépens.

Ils font valoir que Maître X est recevable en son action ès qualités dans la mesure où il était partie en première instance. Sur le fond, ils soutiennent que les raisons graves et légitimes justifiant la demande d’interjeter appel d’un jugement avant-dire droit tiennent, d’une part, à la teneur de la décision qui confie à l’expert une mission dépourvue en partie de rapport avec l’objet du litige concernant des demandes formulées à l’égard de tiers à l’instance faute d’avoir statué préalablement sur la qualité de gérant de fait de M. A invoquée et procédant à une délégation du pouvoir juridictionnel à l’expert et d’autre part, au fait que la mesure d’expertise excède très largement les missions techniques pouvant être confiées à un expert.

Aux termes de leurs écritures déposées et oralement soutenues à l’audience, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, M^me Z et la SARL GARAGE DE LA LOGETTE demandent au premier président de :

Dire et juger irrecevables et en tout cas mal fondées les demandes de la SARL PRO CONFORT France et la SELARL D X & J,

Dire et juger que le jugement rendu est un jugement mixte,

Débouter la SARL PRO CONFORT France et la SELARL D X & J de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions irrecevables et mal fondées,

Condamner la SARL PRO CONFORT France et la SELARL D X & J aux entiers dépens de la présente instance, ainsi qu’à payer à Madame B Z la somme de 2 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à

payer la somme de 2 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SARL GARAGE LA LOGETTE.

Elles soutiennent que Maître X n’est plus administrateur judiciaire de la SARL PRO CONFORT FRANCE depuis l’adoption du plan de continuation et que la société est depuis légalement représentée par M. C A, gérant en exercice, que l’administrateur judiciaire n’a donc plus qualité à agir au nom de la société, qu’en outre le commissaire à l’exécution du plan de continuation n’a pas été mis en cause. Par ailleurs, elles estiment que, s’agissant d’un jugement mixte, la voie de l’appel est ouverte sans solliciter l’intervention du premier président, de sorte que la demande n’est pas recevable. Subsidiairement, sur le fond, elles estiment l’expertise technique ordonnée par le tribunal de commerce justifiée et ne dépassant pas l’objet du litige.

DISCUSSION

Sur la recevabilité de la demande

Par jugement du 8 novembre 2017, le tribunal de commerce de Niort a arrêté le plan de redressement de la SARL PROCONFORT FRANCE, nommant en qualité de commissaire à l’exécution du plan la SELARL Y prise en la personne de M^e Thomas Y et a mis fin à la mission de l’administrateur judiciaire Maître D X.

La SELARL D X & J prise en la personne de Maître D X et en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SARL PRO CONFORT FRANCE n’a donc plus qualité à agir pour représenter la société depuis l’adoption du plan de continuation en date du 8 novembre 2017. Faute de qualité à agir au nom de la SARL PROCONFORT FRANCE, sa demande doit être déclarée irrecevable. Le gérant en exercice, Monsieur C A, dispose désormais seul de la qualité à agir au nom de la SARL PRO CONFORT FRANCE.

Aux termes de l’article 544 du code de procédure civile, les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance.

Les fins de non-recevoir sont définies à l’article 122 du code de procédure civile, lequel dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix et la chose jugée.

L’article 272 du code de procédure civile dispose que 'La décision ordonnant l’expertise peut être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

La partie qui veut faire appel saisit le premier président qui statue en la forme des référés. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.

S’il fait droit à la demande, le premier président fixe le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948 selon le cas.

Si le jugement ordonnant l’expertise s’est également prononcé sur la compétence, l’appel est formé, instruit et jugé selon les modalités prévues aux articles 83 à 89.'

L’article 83 du code de procédure civile précise que ' Lorsque le juge s’est prononcé sur la

compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe.

La décision ne peut pareillement être attaquée du chef de la compétence que par voie d’appel lorsque le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire.'

En l’espèce, le jugement du 19 février 2019 se borne dans son dispositif à retenir la compétence du tribunal de commerce qui n’est pas contestée par la SARL PROCONFORT FRANCE et dont elle n’a pas interjeté appel, à rejeter la fin de non recevoir tirée de la chose jugée et à ordonner une expertise, il ne tranche aucune partie du principal et ne met pas fin à l’instance.

Dès lors et contrairement à ce que soutiennent Madame Z et la SARL GARAGE DE LA LOGETTE, ce jugement ne saurait être qualifié de 'mixte’ et c’est à bon droit que la SARL PROCONFORT FRANCE sollicite l’autorisation de relever appel de cette décision.

Sur le bien fondé de la demande

La SARL PROCONFORT FRANCE justifie sa demande d’appel immédiat de la décision avant-dire droit ordonnant une expertise comptable en alléguant de l’existence des motifs graves et légitimes suivants en ce que la mesure d’expertise comptable ordonnée :

— porte sur des demandes formulées à l’encontre d’un tiers non partie à l’instance et se rattachant à une instance séparée

— procède à une délégation du pouvoir juridictionnel au profit de l’expert désigné

— constitue une mission d’investigation d’ordre général et vise à pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve

— ne peut être effectuée sans qu’il ait été préalablement statué en droit sur l’existence de la gérance de fait invoquée

— ne peut être réalisée au regard des conditions de réalisations fixées, en particulier les missions excédant celles confiées à un technicien et le montant de la provision avancé par la SARL PROCONFORT FRANCE.

La SARL PROCONFORT FRANCE conteste le bien fondé de l’expertise estimant que le tribunal n’a pas pris en compte ses pièces et son argumentation et que la mesure d’expertise revient à inverser le processus légal de la preuve et ne peut suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Mais il ne revient pas au premier président de se prononcer sur le bien fondé de la mesure d’expertise contestée. Il lui appartient seulement d’apprécier s’il est justifié d’un motif grave et légitime pour la contester indépendamment du jugement au fond.

L’expertise comptable sollicitée par le tribunal n’implique nominativement aucun tiers à l’instance. Elle se borne à reprendre l’ensemble des points soulevés par les parties au regard de l’expertise diligentée par l’administrateur judiciaire pour le compte de la SARL PROCONFORT FRANCE, étant précisé que celle-ci avait pallié l’absence d’établissement de comptes des exercices 2014, 2015 et 2016 et pointé de nombreuses irrégularités comptables, de sorte qu’une expertise partielle ne permettrait pas au tribunal de trancher le litige soumis. Elle ne procède pas à une délégation de pouvoir général du juge et son coût n’est, en lui-même, pas susceptible de constituer un motif grave et légitime suffisant justifiant un appel immédiat de la mesure ordonnée avant-dire droit au regard des sommes litigieuses.

Partie perdante, la SARL PROCONFORT FRANCE est condamnée aux dépens et à payer à Madame Z et la SARL GARAGE DE LA LOGETTE la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en la forme des référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire,

Déclarons irrecevable en son action la SELARL D X & J prise en la personne de Maître D X et en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SARL PRO CONFORT FRANCE faute de qualité à agir dans la présente procédure ;

Déclarons recevable mais non fondée l’action de la SARL PROCONFORT FRANCE ;

Déboutons en conséquence la SARL PROCONFORT FRANCE de sa demande d’autorisation d’appel contre le jugement rendu le 19 février 2019 par le tribunal de commerce de Niort ;

Condamnons la SARL PROCONFORT FRANCE à payer à Madame Z et la SARL GARAGE DE LA LOGETTE la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamnons la SARL PROCONFORT FRANCE aux dépens de l’instance.

Et nous avons signé la présente ordonnance avec le greffier.

Le greffier, Le conseiller,

K L M N