PC/VD

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 5 MAI 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/00644 – N° Portalis

DBVK-V-B7B-NFHR

N°21/808

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 AVRIL 2017

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN N° RG 15/00371

APPELANTE :

Madame X-O P

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-gabriel MONCIERO de la SELARL PARA FERRI MONCIERO, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Jean baptiste MOUSSET, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES :

S.A.R.L. ALPHI SERVICES

[…]

[…]

Représentée par M^e Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Benoît GICQUEL de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de RENNES

S.A.S. FIMAR

[…]

[…]

Représentée par M^e Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Benoît GICQUEL de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de RENNES

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 12 Janvier 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 FEVRIER 2021,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-AG MASIA, Président

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

M^me Isabelle MARTINEZ, Conseillère

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— CONTRADICTOIRE.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-AG MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Le 21 juin 2004, M^me X-O P a été engagée à temps complet en qualité de comptable par la SARL ALPHI Services, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

A compter d’octobre 2010, la salariée a été promue au poste de chef comptable, statut cadre.

Au dernier état de la relation de travail, elle percevait une rémunération mensuelle brute de 3.764,38 €.

Le 22 mai 2014, la salariée a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie.

Le 8 octobre 2014, elle a été déclarée inapte.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 novembre 2014, la SARL ALPHI Services l’a licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement après convocation à l’entretien préalable auquel elle ne s’est pas présentée malgré report de la première date fixée.

Le 21 mai 2015, faisant valoir, d’une part l’existence d’une situation de co-emploi avec la SAS FIMAR et d’autre part que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan.

Par jugement du 20 avril 2017, le conseil de prud’hommes a :

— déclaré hors de cause la SAS FIMAR, prise en la personne de son représentant légal en exercice,

— dit que M^me X-O P n’avait qu’un seul employeur la société ALPHI Services,

— rejeté l’ensemble des demandes de la salariée,

— débouté la salarié de toutes ses prétentions,

— dit que les dépens seront partagés par moitié entre M^me X-O P et la société ALPHI Services.

Par déclaration du 16 mai 2017, la salariée a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 11 janvier 2021, M^me X-O P demande à la Cour de :

— réformer l’intégralité du jugement ;

— juger que les sociétés Alphi Services et Fimar ont agi en qualité de co-employeurs ;

— juger que la convention de forfait jour est nulle et de nul effet ;

— les condamner solidairement à lui payer à les sommes suivantes :

—  70.858,09€ bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  7.085,80 € bruts de congés payés y afférents,

—  36.077,46 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  33.389,60 € à titre d’indemnité en espèces,

—  3.338,96 € à titre de congés payés y afférents,

—  30.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison du harcèlement moral,

—  10.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur ;

— juger que son licenciement est nul ;

— condamner solidairement les sociétés Alphi Services et Fimar à lui payer les sommes suivantes :

—  120.258,20 € à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  18.038,73 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.803,87 € bruts à titre de congés payés y afférents,

— condamner solidairement les sociétés Alphi Services et Fimar à lui payer la somme de 3.000€ au titre des frais irrépétibles de première instance ;

— condamner solidairement les sociétés Alphi Services et Fimar à lui payer la somme de 3.000€ au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 20 janvier 2021, la SARL Alphi Services demande à la Cour de :

— révoquer l’ordonnance de clôture ;

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

— condamner M^me X-O AJ à lui payer la somme de 4.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 12 janvier 2021.

MOTIFS

I- L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL.

Sur le co-emploi.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la

gestion économique et sociale de la société employeuse, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

En l’espèce, la SARL Alphi Services est co-gérée par MM. Y et I.

La SAS Fimar, dont la présidente est la SA Socopi (présidée par M. Z) et dont le directeur général est la SAS Pipière Alsacienne (présidée par M. A), est la seule cliente de la SARL Alphi Services, laquelle est spécialisée dans le secteur d’activité du conseil pour les affaires et autres conseils de gestion.

La salariée estime que les SARL Alphi Services et SAS Fimar sont en situation de coemploi à son égard, ce qui la conduit à solliciter leur condamnation solidaire à son profit dans le cadre de ce litige.

Toutefois, au vu des pièces produites, le coemploi n’est pas caractérisé.

En effet, il résulte du contrat de prestation de services du 1^er janvier 2010 conclu entre la SARL Alphi Services représentée par M. Y et la SAS Fimar représentée par M. Z que la première société effectue au profit de la seconde des prestations en matière commerciale, financière, de gestion logistique et en matière administrative, ce dernier secteur recouvrant notamment le suivi de la comptabilité générale, la tenue des livres légaux, la tenue et l’établissement des bilans, comptes de résultat et situations, la gestion analytique, l’évaluation des coûts et de la rentabilité, la gestion des paies et congés payés.

Si effectivement des liens étroits entre les deux personnes morales existent au vu des courriels produits par la salariée, aucune de ces pièces ne caractérise l’existence d’une immixtion permanente de la SAS Fimar dans la gestion économique et sociale de la SARL Alphi Services, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière. D’ailleurs, le procès-verbal des délibérations de l’assemblée générale ordinaire annuelle du 28 juin 2015 mentionne la seule présence des deux gérants, MM. Y et I ainsi que celle des deux seuls associés à hauteur de moitié chacun, MM. B et C, à l’exclusion de tout membre de la SAS Fimar.

De même, le lien de subordination – qui suppose un pouvroi de donner des ordres, d’en suivre l’exécution et d’en sanctionner les éventuels manquements – n’est pas caractérisé, les échanges entre les salariés des deux sociétés, et en l’occurence entre la salariée et les salariés ou dirigeants de la SAS Fimar s’expliquant par le contrat de prestation de services.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le seul employeur de la salarié était la SARL Alphi Services et en ce qu’il a mis hors de cause la SAS Fimar.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

La salariée fait valoir que la convention de forfait en jours auquel elle a été soumise lors de sa promotion en qualité de chef comptable est nulle au motif principal de l’absence de garantie d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnables et au motif subsidiaire de son obligation de respecter à compter de mi-septembre 2011 l’horaire collectif de l’entreprise. Elle sollicite un rappel de salaire, à titre principal, au titre des heures supplémentaires accomplies depuis 2010 et, à titre subsidiaire, à compter de septembre 2011.

La SARL Alphi Services admet que si un forfait en jours a été mis en place, il a cessé de s’appliquer dès la mi-septembre 2011, date à laquelle il a été demandé à la salariée de remettre les clefs du bureau et de respecter l’horaire collectif.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, le débat sur la validité de la convention de forfait n’est pas sans objet, la salariée présentant une demande en paiement d’heures supplémentaires au titre de l’année 2010.

En vertu des dispositions combinées des articles L3121-39 et L3121-40 du Code du travail, dans leur version applicable, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, elle requiert l’accord du salarié et doit être établie par écrit.

Une telle convention n’est opposable au salarié que si elle est adossée à un accord collectif précisant les modalités de décompte des journées travaillées et de prises de journées de repos et assurant le respect d’une durée raisonnable de travail. Ainsi, les stipulations de l’accord collectif doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et comporter des dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié.

En l’espèce, l’avenant du 1^er mars 2005 renvoie à l’article 2.3.2 du Titre II de l’Accord de branche du 14 décembre 2001.

Or, ni les dispositions de l’article 2. 3 de l’accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970, qui, dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s’agissant de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, ni les stipulations de l’avenant du 26 janvier 2000 à l’accord d’entreprise du 17 février 1999, qui, s’agissant de l’amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte, ne prévoient qu’un examen trimestriel par la direction des informations communiquées sur ces points par la hiérarchie, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il s’ensuit que la convention de forfait en jours appliquée jusqu’au 1^er septembre 2011, privée d’effet, doit être annulée.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, au soutien de sa demande principale en paiement d’un rappel de salaire au titre de 2.385 heures supplémentaires et de sa demande subsidiaire en paiement de la différence entre les 39 heures accomplies par rapport aux 35 heures officielles, la salariée présente les éléments suivants :

— son courrier du 26 février 2014 adressé à M. Z, président de la SAS Fimar, aux termes duquel elle indiquait notamment que l’un des cogérants de la SARL Alphi Services, M. Q I, avait voulu pendant plusieurs mois lui imposer des horaires de travail alors qu’elle était « au forfait jours » et qu’il ne cessait de lui faire des remarques sur ses horaires bien qu’elle travaille plus de 50 heures par semaine, ainsi que la réponse du 2 avril 2014 de M. Z l’informant qu’il avait fait parvenir son courrier aux dirigeants de la SARL Alphi Services et qu’il n’avait aucun commentaire à faire,

— plusieurs courriels envoyés par ses soins dans le cadre de ses fonctions entre 12 heures et 14 heures et après 18 heures entre février 2010 et avril 2013,

— quatre tableaux excel pour les années 2010 (à compter de la semaine 27, soit juillet 2010) à 2014 incluses faisant apparaître en face de chaque semaine de l’année concernée le nombre d’heures de travail soit en principe – à quelques exception près – 50 heures soit 10 heures par jour, ainsi que le calcul des majorations applicables,

— quatre tableaux excel pour les années 2011 à 2014 incluse (à compter de la semaine 39, soit à compter du 21 septembre 2011) faisant apparaître en face de chaque semaine de l’année concernée 39 heures de travail, ainsi que le calcul des majorations applicables,

— ses bulletins de salaire depuis 2010 mentionnant systématiquement au titre des horaires « forfait jours annuel ' horaire 215 jours » et ne faisant pas apparaître d’heures supplémentaires.

Les courriels produits ne permettent pas de retenir l’existence d’heures supplémentaires en ce qu’aucun d’entre eux n’apparaît avoir été envoyé en dehors des heures de travail à la demande expresse de l’employeur. En effet, la salariée ne produit aucun courriel de ce-dernier exigeant une réponse immédiate ou urgente de sa part.

Son courrier établit qu’elle a rendu les clefs des locaux à la demande de l’employeur en septembre 2011 : à compter de cette date, elle ne pouvait par conséquent pas travailler avant l’ouverture des locaux ni après leur fermeture. Tout au plus pouvait-elle travailler du lundi au jeudi inclus de 8h30 à 12h30 et de 13h30 à 17h30 et le vendredi de 8h30 à 12h30 et de 13h30 à 16h30, soit au maximum 39 heures par semaine, soit 4

heures supplémentaires maximum hebdomadaires.

Les bulletins de salaire ne renseignent pas sur le nombre d’heures de travail effectif accomplies par la salarié puisqu’ils mentionnent même après novembre 2011 le forfait en jours ; ils ne font état de ce fait d’aucune heure supplémentaire.

Les tableaux produits à titre principal et à titre subsidiaire contiennent des précisions relatives au nombre d’heures travaillées même s’ils ne détaillent pas celles-ci jour par jour.

Ces derniers éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre. Si celui-ci ne produit pas de document montrant qu’il contrôlait les heures de travail de la salariée, il verse aux débats des témoignages concordants de salariés démontrant que celle-ci ne pouvait pas travailler 50 heures par semaine et qu’elle ne dépassait les 35 heures hebdomadaires que rarement.

En effet, des attestations régulières en la forme de plusieurs salariés (MM. D et E, M^mes F, G, H (son aide comptable), AH), il résulte clairement que la salariée arrivait vers 8h45 (un seul témoin) ou 9h00-9h15 (les autres témoins), qu’elle partait un peu avant 12h00 ou à 12h00 « pile », qu’elle ne déjeunait pas sur place et revenait vers 14h00-14h15, voire 15h00 et qu’elle était encore présente dans l’entreprise à 17h30, heure de fin de travail des témoins.

Page 27 de ses conclusions, l’appelante reproche d’ailleurs à son employeur au titre des griefs relatifs au harcèlement moral le fait de lui avoir retiré les clefs des locaux dès 2011, « ce qui la contraignait à suivre les horaires collectifs de travail en vigueur dans l’entreprise sauf lorsque, certains soirs, Monsieur Y restait tardivement. Dès lors, (elle) restait aussi tardivement pour avancer son travail ».

Les témoignages précis et concordants ainsi que l’aveu de la salariée établissent que celle-ci a, quelques fois, dépassé 35 heures de travail hebdomadaire mais qu’elle n’a pas pu accomplir 50 heures de travail par semaine, ni même 39 heures compte tenu de l’amplitude limitée de ses horaires de travail.

Il s’ensuit, au vu de l’ensemble des pièces produites, que l’employeur est redevable de la somme de 874,50 € au titre des heures supplémentaires accomplies entre le mois de juillet 2010 et le mois de mai 2014, outre la somme de 87,45 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, notamment omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche.

L’article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le faible volume d’heures supplémentaires retenu ne caractérise pas l’intention frauduleuse de la part de l’employeur, en sorte que la demande au titre de

l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée.

Sur le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

La convention collective nationale du commerce de gros stipule que le contingent annuel d’heures supplémentaires ne peut dépasser 180 heures en matière alimentaire ou au seuil légal en matière non alimentaire soit 220 heures.

En l’espèce, il ne résulte pas du dossier que la salariée aurait dépassé le contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires accomplies.

Sa demande sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral.

Selon l’article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, l’article L.1154-1 du même Code prévoit que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, la salariée fait valoir que dès 2007, ses conditions de travail ont commencé à se dégrader avec l’arrivée au sein de l’entreprise de M. I, que cette dégradation s’est accentuée en 2009 lorsque celui-ci est devenu co-gérant de la SARL Alphi Services et que, du fait de son comportement réitéré ainsi que de celui de M. Z, président de la SAS Fimar, elle a dû être placée en arrêt de travail puis en inaptitude professionnelle.

Elle reproche à l’employeur

— à compter de 2009, de ne plus l’avoir conviée aux déjeuners après les réunions de direction mais simplement de lui avoir demandé de faire une courte apparition en salle de réunion pour faire le point sur la comptabilité et remettre les bulletins de paie de la société Fimar à la SARL Alphi Services,

— de lui avoir retiré un certain nombre de tâches :

*les réunions hebdomadaires entre elle et son aide-comptable pour faire le point sur les comptes clients et les encaissements,

*la gestion des congés payés du personnel, confiée par M. Z à M. I,

*le recrutement du personnel administratif des services comptabilité et commercial ainsi que les relations avec les agences d’intérim,

— de lui avoir demandé en 2011 de lui remettre les clefs des locaux, ce qui la contraignait à suivre les horaires collectifs de travail,

— de lui avoir demandé en 2013 de remettre à M. I les dossiers des VRP, celui-ci les lui ayant rendus ultérieurement sans les contrats de travail, qu’il s’agisse des originaux ou des copies, ce qui lui a créé des difficultés pour établir les documents de fin de contrats de ces professionnels,

— de s’être abstenu de toute réponse à son courrier du 26 février 2014 et de toute enquête interne alors qu’elle dénonçait le comportement de M. I à son égard, constitutif selon elle d’un harcèlement moral,

— d’avoir décidé à son insu de la remplacer dans ses fonctions dès le 4 février 2014 en passant une petite annonce et en lui demandant de préciser par écrit ses missions exactes ainsi que celles des salariées de son service,

— d’avoir eu un comportement tel qu’elle a été placée en arrêt de travail le 22 mai 2014 puis a été déclarée inapte à la reprise de son poste.

Pour établir les faits ainsi évoqués, la salariée verse aux débats les éléments suivants :

— des documents adressés par elle à une agence d’intérim en janvier, février et mars 2006 relatifs à une offre d’emploi et à trois déclarations uniques d’embauche,

— un rapport de transmission par télécopie du 11 septembre 2008 à une agence d’interim relative à une offre de recrutement ainsi que deux courriels adressés par elle à M. Z les 11 et 12 septembre 2008 confirmant que l’annonce pour le poste de secrétaire commerciale Fimar paraîtra dans les journaux et sur internet et sera diffusée par Pôle emploi,

— son courrier du 26 février 2014 adressé à M. Z aux termes duquel

> elle se plaignait de M. Q I, précisant qu’il

*avait fait des « insinuations salaces à propos de l’intérimaire du service comptabilité, à la suite d’un avis positif (qu’elle avait) émis, à sa demande, sur la candidature de ce monsieur », qu’il lui avait en effet dit « je vais faire du Z en vous disant….il vous plaît peut être ' » et qu’il lui avait déjà « tenu des propos déplacés, voire grossiers » tels que « Sortez-vous les doigts du cul »,

*lui avait reproché à plusieurs reprises le départ des deux assistantes comptables le 21 janvier 2014 alors que c’était avec lui qu’elles avaient eu une altercation le matin même,

*ne cesse de lui répéter qu’elle manque d’efficacité et qu’elle doit être capable d’absorber les deux tiers d’un de ces postes en sus du sien, d’autant qu’elle a le deuxième salaire de la société,

*ne l’informe pas ou à la dernière minute des congés ou autorisations d’absence accordées au personnel du service comptabilité,

*lui a imposé des horaires de travail alors qu’elle est au forfait jours et il ne cesse de lui faire des remarques sur ses horaires bien qu’elle travaille plus de 50 heures par semaine,

*met en doute régulièrement ses compétences professionnelles,

> elle se disait extrêmement affectée par ces agissements répétés et lui demandait d’intervenir au plus vite pour lui permettre de poursuivre sa mission dans des conditions relationnelles normales,

— la réponse de M. Z du 2 avril 2014 accusant réception de son courrier, précisant qu’il l’avait fait parvenir aux dirigeants de la SARL Alphi Services et qu’il n’avait « aucun commentaire à faire »,

— des documents du 4 février 2014 établissant que son employeur avait fait paraître des offres de candidatures pour un poste d’assistant comptable et un poste de responsable comptable ainsi que des échanges de courriels des 5, 16 et 19 mai 2014 entre M. I et elle-même, celui-ci lui demandant de lui faire parvenir la liste exhaustive des tâches et missions lui incombant ainsi que celles attribuées aux deux assistantes, M^mes F et J,

— son avis d’arrêt de travail du 22 au 26 mai 2014 et l’avis de prolongation jusqu’au 9 juin 2014,

— les avis d’inaptitude des 23 septembre et 8 octobre 2014 du médecin du travail,

— la copie d’une lettre du 11 avril 2013 de M^me R K adressée à la société Alphi Services à la suite de la notification d’un avertissement la sanctionnant, aux termes de laquelle cette salariée de l’entreprise se plaignait des brimades, insultes et remarques désobligeantes à son égard de la part de M. Q I dès 2009, celui-ci l’ayant traitée de « pétasse » en précisant qu’il s’agissait d’une expression bretonne, ce qui l’avait conduite à inscrire dans son agenda toutes les réflexions déplacées du co-gérant,

— la copie d’une lettre du 19 octobre 2010 de M. AE T adressé à M. Y se plaignant de ce que, à l’issue de son arrêt de travail, M. I lui avait dit « Prouve-moi que tu n’es pas parti en Espagne sur un ton agressif », ce qu’il considérait comme du harcèlement.

Ces deux derniers documents ne portent pas sur la situation de la salariée.

Mais ajoutés aux dénonciations contenues dans son courrier du 26 février 2014 – étant précisé toutefois que les propos déplacés du co-gérant allégués ne sont corroborés par aucun élément de fait – et au fait qu’il n’est pas contesté que des tâches lui ont été retirées, que les clefs des locaux lui ont été réclamées en 2011, ces faits pris dans leur ensemble, en ce compris les éléments médicaux, laissent présumer un harcèlement moral de la part de l’employeur.

Celui-ci rétorque n’avoir commis aucun agissement constitutif d’un harcèlement moral et affirme au contraire que c’est la salariée qui était « harceleur » à l’égard des employées avec lesquelles elle travaillait et qui étaient sous ses ordres.

Il précise en réponse

— qu’il était habituel que l’appelante ne participe pas aux déjeuners après les réunions qui se résumaient à des sandwiches et qu’elle était effectivement conviée à participer partiellement à ces réunions pour présenter la partie comptabilité relevant de ses missions ; que ce sujet relevait du pouvoir de direction de l’employeur,

— qu’en raison d’une augmentation sensible des impayés, il avait été décidé de confier à M. Y la tâche d’assénir la situation, ce qui explique le retrait des réunions entre elle et son aide-comptable pour faire le point sur les dossiers,

— qu’elle n’avait jamais géré les congés payés,

— que s’il lui incombait de rédiger les textes pour les offres d’emploi, elle ne procédait habituellement pas aux recrutements, y compris ceux concernant des intérimaires, et ne faisait que donner un simple avis aux gérants ; qu’elle n’avait été chargée qu’une seule fois du recrutement d’une salariée dans le cadre d’un contrat de professionnalisation,

— qu’aucun élément n’établissait que le co-gérant aurait retiré les copies des contrats de travail des VRP, les originaux ayant été rapatriés à Rennes, siège social de la présidente la société Socopi,

— qu’il lui avait été demandé de remettre les clefs des locaux en sa possession pour des raisons de sécurité, ses horaires de travail ne nécessitant pas qu’elle les conserve,

— que M. Z avait transmis son courrier du 26 février 2014 aux dirigeants de la SARL Alphi Services, son seul employeur, et que les griefs étaient apparus radicalement infondés, la salariée étant celle qui harcelait ses collègues,

— qu’il n’avait pas été question de la remplacer mais au contraire de la seconder en procédant au recrutement d’un salarié, M. S D, ne présentant pas le profil pour la remplacer et avec lequel elle avait d’ailleurs travaillé,

— que les faits allégués par les deux salariés de l’entreprise n’étaient pas avérés après enquête interne, M^me K fait d’ailleurs toujours partie des effectifs et M. T a été placé en arrêt de travail puis licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement sans que l’employeur ait pu procéder à son audition, pourtant programmée.

Il verse aux débats les éléments suivants :

— des attestations de salariés dont il résulte notamment que l’appelante ne déjeunait jamais sur place sauf exceptionnellement lorsqu’elle était amenée à participer à une réunion avec la direction, une à deux fois par an,

— un tableau relatif aux clients en cours de procédure collective montrant une augmentation importante des montants récupérés en 2014 par rapport aux années précédentes (110.774 € contre 22.323 € en 2011 par exemple) et corroborant les indications de l’employeur sur la nécessité de retirer à la salariée le suivi des impayés,

— les documents relatifs aux congés payés des salariés revêtus d’une signature différente de celle de la salariée,

— les documents relatifs au contrat de professionnalisation de M^me U V gérés effectivement par la salariée qui était désignée en qualité de tuteur,

— les contrats de mise à disposition signés par le gérant M. Y mentionné clairement en qualité de seul interlocuteur de l’agence d’intérim,

— un bulletin de salaire de deux VRP, MM. L et M, ainsi que les documents informatiques détaillés correspondant à la période visée par le bulletin de paie et générant les calculs destinés à fixer le montant des commissions permettant d’établir les fiches de paie,

— les éléments relatifs à l’enquête menée à la suite des dénonciations de M^me K ainsi que les éléments établissant qu’une enquête destinée à vérifier les dires de M. T avait été initiée sans qu’elle puisse aboutir du fait de l’arrêt de travail pour accident du travail puis pour maladie dudit salarié, déclaré inapte avant sa reprise,

— les attestations régulières en la forme de M^mes W F, AA AB, X-AF H, X-AG AH dont il résulte pour l’essentiel

*qu’elles n’ont pas constaté d’agissements de harcèlement moral de la part du cogérant à l’égard de la salariée, ni à l’égard d’autres membres de l’entreprise,

*mais qu’en revanche cette dernière faisait preuve d’autoritarisme en les empêchant d’installer leur écran d’ordinateur à hauteur du regard pour une bonne posture car elle voulait voir leurs visages et ce, même si son aide-comptable (M^me H) lui avait fait part de ses douleurs chroniques cervicales et dorsales lorsque son écran n’était pas sur-élevé,

*qu’elle a, en présence des autres collègues de travail, reproché à tort à M^me H d’être arrivée en retard à une réunion alors que les autres membres n’étaient pas encore installés et a hurlé en tapant du poing sur la table « C’est moi la chef ici » à cinq ou six reprises et a répondu à l’aide comptable qui lui proposait de venir discuter avec elle de cet incident après la réunion : « C’est moi la chef donc c’est moi qui viendrai vous chercher lorsque je serai disponible, ce n’est pas à vous à en décider »,

*qu’elle parlait de façon « sèche et autoritaire » à ses subordonnées de la comptabilité, celles-ci ne pouvant pas « en placer une » et qu’elle n’avait plus jamais adressé la parole à un salarié du magasin qui avait demandé à la cantonnade « Alors, les secrétaires, tout va bien ' », le terme de secrétaire l’ayant offensée,

*qu’elle avait dit à l’une de ses subordonnée dont elle dénigrait le travail, M^me AA G, qu’elle allait être licenciée alors que M. I, la trouvant quelques instants après en pleurs, lui avait assuré qu’il n’était pas question d’une rupture de son contrat de travail, ce qui avait entraîné à terme son changement de service au profit du service commercial qui la compte toujours parmi ses membres,

*que ses agissements ont conduit M^mes W F et AC J à souffrir d’un état dépressif et à quitter l’entreprise le 21 janvier 2014 en milieu de journée pour se rendre à la médecine du travail qui, après étude de leurs postes, les a déclarées inaptes à tout poste dans la société,

— le courrier de M^me AC J du 3 juin 2014 à M. I confirmant les propos de M^me F et précisant que la salariée se déchargeait de son travail sur elles, que si elle n’était pas en accord avec elle, elle la convoquait dans son bureau, la menaçait de sanctions et d’informer la direction, lui disait de « la mettre en veilleuse », qu’elle « était dans le colimateur du PDG » , lui interdisait d’amener un bouquet de fleurs sous prétexte qu’elle ne lui en avait pas demandé la permission et parce qu’il était dans son champ de vision et l’empêchait de voir son visage, lui reprochait de faire de la rétention d’information de messages qu’elle avait pourtant elle aussi reçus ; la signataire du courrier conclut avoir subi de telles pressions de la part de sa supérieure

qu’elle a souffert de douleurs thoraciques ayant entraîné son hospitalisation aux urgences le 13 novembre2013 suivie d’un arrêt de travail de 15 jours et qu’il lui était devenu insupportable de continuer à travailler avec elle, ce qui avait motivé son départ précipité le 21 janvier 2014 et son arrêt de travail,

— l’attestation régulière en la forme de M. AD E, responsable préparation, lequel n’a jamais constaté de harcèlement moral à l’encontre de la salariée,

— l’attestation régulière en la forme de M. S D, lequel confirme qu’il n’avait pas le profil pour remplacer l’intéressée, qu’il a travaillé sous ses instructions pour la seconder et que, d’ailleurs, après le départ des deux salariées puis l’arrêt de travail et le départ de l’appelante, il avait eu du mal à effectuer les tâches indispensables d’autant qu’aucun remplaçant n’avait été recruté à cette date.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur a régulièrement usé de son pouvoir de direction en retirant à la salariée le contrôle des impayés qu’elle gérait une fois par semaine mais qui ne donnait pas les résultats escomptés, en ne la conviant aux réunions de la société que pour lui permettre d’exposer les éléments comptables relevant de ses fonctions.

Il est démontré que les autres tâches prétendument retirées ne relevaient pas de son domaine d’intervention et que si elle a pu les assumer à titre exceptionnel, elles ne lui étaient pas dévolues de façon permanente.

L’employeur a également usé de son pouvoir de contrôle en lui faisant des remarques sur son travail.

Il n’a pas eu l’intention de la remplacer avant son départ, contrairement à ce qu’elle avance.

Le comportement de l’intéressée à l’égard de l’équipe de salariés qui était sous ses ordres, empreint d’autoritarisme et inadapté, autorisait le co-gérant à lui reprocher le départ des deux salariées avec lesquelles elle travaillait. Il apparaît au vu de la chronologie des faits que l’appelante a adressé son courrier du 24 février 2014 seulement un mois après le départ précipité de celles-ci le 21 janvier 2014.

En revanche, le retrait des clefs des locaux par l’employeur a eu pour effet de faire passer la salariée d’un forfait en jours à un horaire collectif, ce que l’employeur ne pouvait pas décider seul. Ce manquement a été réitéré dans le temps.

Ainsi ces faits, pris dans leur ensemble, sont constitutifs d’un harcèlement moral.

Il y a lieu de condamner l’employeur à payer à la salariée la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité.

Il est constant d’une part que l’employeur n’a pas diligenté d’enquête interne à la suite de la transmission par M. N du courrier de doléances de la salariée du 26 février 2014 alors qu’il lui incombait de procéder à des vérifications, à tout le moins à l’audition de l’intéressée et du gérant critiqué, et ce peu important que les faits soient établis ou non. D’autre part, il a été retenu que l’employeur avait décidé unilatéralement le passage à l’horaire collectif en 2011.

Ces circonstances caractérisent un manquement à l’obligation de sécurité, lequel sera réparé par la somme de 150 € à titre de dommages et intérêts.

II-LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL.

Si le harcèlement moral a été retenu, encore faut-il pour obtenir la nullité du licenciement, que le salarié prouve que son inaptitude était la conséquence de la dégradation de ses conditions de travail.

La salariée a été placée en arrêt de travail du 22 mai 2014 au 9 juin 2014 et a été déclarée inapte définitivement à la reprise de son poste le 8 octobre 2014.

Elle verse aux débats :

— un certificat médical du 4 novembre 2014 de son médecin traitant destiné à la SA Generali mentionnant un arrêt de travail pour maladie et une « anxio dépression réactionnelle »,

— les avis d’inaptitude des première et deuxième visite de reprise dont il résulte que le médecin du travail a coché la case correspondant à la maladie ou accident non professionnel.

Toutefois, aucun de ces éléments médicaux ne permet de faire un lien, même partiel, entre altération de son état de santé et ses conditions de travail.

Dès lors, la demande aux fins de nullité du licenciement et les demandes financières subséquentes doivent être rejetées.

La salariée fait valoir à titre subsidiaire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse du seul fait que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité.

Toutefois, faute de preuve d’un lien de causalité entre l’état de santé et l’inaptitude de la salariée, cet argument est inopérant.

L’article L 1226-2 du Code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose que lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

En l’espèce, la salariée fait valoir que l’employeur ne justifie pas de recherches loyales et sérieuses aux fins de la reclasser dans toutes les sociétés du groupe.

Pourtant, l’employeur rapporte la preuve de ce que

— il a interrogé précisément et par écrit les autres sociétés du groupe (SAS Fimar, les sociétés Pipière Alsacienne, Financière Pipière, la SAS Pipal, la SAS Pipière de Paris, la SA Socopi), lesquelles lui ont répondu pour certaines par la négative et pour deux d’entre elles par l’affirmative en proposant des postes vacants,

— d’une part, il a interrogé par écrit du 14 octobre 2014 le médecin du travail afin qu’il lui donne son avis sur l’aménagement du poste de la salariée, celui-ci lui a répondu le 17 octobre 2014 qu’une adaptation du poste de travail n’était pas possible ; d’autre part, il l’a de nouveau questionné par écrit du 3 novembre 2014 au sujet des postes vacants proposés par les autres sociétés du groupe en les détaillant précisément, le médecin du travail lui a répondu le 6 novembre 2014 que les postes proposés ne convenaient pas à l’état de santé de la salariée et qu’il ne pouvait faire aucune « préconisation particulière concernant ses possibilités de reclassement ».

Il résulte de ces éléments que l’employeur prouve avoir mené des recherches loyales et sérieuses dans le but de reclasser la salariée.

Le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est par conséquent justifié.

Il y a lieu de débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail et de confirmer le jugement de ces chefs.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur sera tenu aux entiers dépens et il est équitable de ne pas faire application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement du 20 avril 2017 du conseil de prud’hommes de Perpignan sauf en ce qu’il a

— déclaré hors de cause la SAS FIMAR et dit que M^me X-O P n’avait qu’un seul employeur, la société ALPHI Services,

— débouté M^me X-O P de ses demandes au titre du travail dissimulé, du dépassement du contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires et de la rupture abusive de son contrat de travail ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

PRONONCE la nullité de la convention de forfait en jours ;

CONDAMNE la SARL Alphi Services à payer à M^me X-O P les sommes suivantes :

-874,50 € au titre du rappel de salaire au titre des heures supplémentaire accomplies entre le mois de juillet 2010 et le mois de mai 2014, outre la somme de 87,45 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

-4.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

-150 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL Alphi Services aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT