ARRET N°315

N° RG 19/02136 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FY2N

Mutuelle MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

C/

S.A.R.L. MASCAT

E.U.R.L. Y A-B

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 01 JUIN 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/02136 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FY2N

Décision déférée à la Cour : jugement du 05 avril 2019 rendu par le Tribunal de Grande Instance de SAINTES.

APPELANTE :

Mutuelle MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Isabelle LOUBEYRE de la SCP EQUITALIA, avocat au barreau de POITIERS substituée par M^e PHERIVONG, avocat au barreau de POITIERS

INTIMEES :

S.A.R.L. MASCAT

[…]

[…]

a y a n t p o u r a v o c a t M e V a l é r i e B A B O U L E S S E , a v o c a t a u b a r r e a u d e L A ROCHELLE-ROCHEFORT substituée par M^e Céline ADOUZI, avocat au barreau de La Rochelle-Rochefort

E.U.R.L. Y A-B

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Marion LE LAIN de la SCP DROUINEAU – BACLE- VEYRIER – LE LAIN – BARROUX – VERGER, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Geneviève VEYRIER, avocat au barreau de Poitiers, substituée par M^e Lola BERNARDEAU, avocat au barreau de Poitiers

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Mars 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre qui a présenté son rapport

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

— Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre et par M^me Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ :

La SARL Mascat exploite un commerce d’optique à l’enseigne 'Optical Center’ dans un local commercial sis rue de Bellegarde à Saint-Georges-des-Coteaux dont elle a confié en 2007 l’aménagement à l’Eurl Y D DPLG, et dont l’exécution du lot carrelage a été attribuée à l’entreprise Griffier Agencement, avec une réception faite en juillet 2007 sans réserves.

Faisant état de décollements du carrelage dans sa surface de vente, elle a fait assigner par actes des 13 et 19 août 2014 devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Saintes l’Eurl Y et la compagnie MMA Assurances recherchée comme assureur décennal de Griffier Agencement afin de voir ordonner une expertise, ce à quoi il a été fait droit par ordonnance du 23 septembre 2014.

Au vu du rapport déposé le 24 septembre 2015 par l’expert commis, Z X, elle a fait assigner par actes des 21 et 22 septembre 2017 les mêmes sociétés Y et MMA devant le tribunal de grande instance de Saintes pour obtenir leur condamnation solidaire à lui verser 116.871,86 euros au titre du coût des travaux de remise en état et 50.000 euros au titre de son préjudice d’exploitation durant les travaux, sur le fondement de sa responsabilité contractuelle s’agissant de l’D et de la police couvrant la garantie décennale de Griffier Agencement s’agissant des MMA.

L’Eurl Y a conclu au rejet de cette action en tant que dirigée contre elle au motif que les désordres litigieux relevaient d’une responsabilité décennale qui n’était pas invoquée.

Les MMA n’ont pas comparu.

Par jugement du 5 avril 2019, prononcé sous exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Saintes a :

*débouté la société Mascat de ses demandes dirigées contre l’Eurl Y D

*condamné les MMA à payer 116.871,86 euros à la société Mascat au titre des travaux de reprise

*débouté la société Mascat de sa demande au titre du préjudice d’exploitation

* condamné les MMA aux dépens de l’instance incluant ceux de référé et le coût de l’expertise, ainsi qu’à payer 3.000 euros d’indemnité de procédure à la demanderesse.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu, en substance, que les désordres étaient décennaux car le décollement des carreaux rendait le sol dangereux du fait du risque de chute et donc l’ouvrage impropre à sa destination ; que l’D n’étant recherché que sur le fondement d’une responsabilité contractuelle inapplicable, il devait être mis hors de cause ; et que l’assureur décennal du carreleur devait sa garantie. Sur le montant des réparations, il a estimé que le remplacement du carrelage nécessitait aussi celui du mobilier, et que la perte d’exploitation dont l’indemnisation était sollicitée forfaitairement n’était pas établie, au moins en son montant.

La société MMA IARD a relevé appel le 19 juin 2019.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 24 février 2021 par la société MMA IARD

* le 16 février 2021 par l’Eurl A-B Y

* le 17 décembre 2019 par la SARL Mascat.

La société MMA IARD indique en réponse au moyen de la société Mascat être recevable en son action, une partie défaillante en première instance étant habile à formuler en cause d’appel des demandes tendant, comme en l’espèce, à faire écarter les prétentions adverses

Elle récuse tout abus dans l’exercice de son droit d’appel en faisant valoir que bien ou mal fondées, ses prétentions ne revêtent aucun caractère malicieux.

Elle argue d’irrecevabilité les demandes formulées contre elle sur le fondement de la garantie décennale par la société Mascat au motif qu’il est de jurisprudence assurée que le locataire commercial, titulaire d’un simple droit de jouissance sur l’ouvrage dont il n’a pas la propriété, n’est pas recevable à agir sur le fondement de la responsabilité décennale. En réponse à l’argumentation adverse, elle conteste l’existence d’un mandat donné par le propriétaire.

À titre subsidiaire, elle récuse le caractère décennal des désordres en faisant valoir que le désaffleurement ne concerne que deux carreaux en tout et pour tout, localisés dans une zone non fréquentée par le public, et qui peuvent être aisément remplacés. Elle soutient que pour le reste, le DTU 52.2 admet qu’un revêtement de sol carrelé puisse sonner creux.

En tout état de cause, elle soutient que sa police décennale n’est pas mobilisable,

— parce qu’elle entrait en vigueur le 18 octobre 2007 soit postérieurement à la date de commencement

et d’achèvement des travaux, répondant aux objections des intimés que la date figurant sur sa pièce est celle de la ré-édition du document pour les besoins du procès mais qu’il date bien de 2007

— et parce que l’activité de pose de carrelage n’était pas couverte car non déclarée par l’assurée.

Elle sollicite ainsi sa mise hors de cause, et restitution par la société Mascat des 116.871,86 euros qu’elle lui a versés en vertu de l’exécution provisoire ordonnée.

Très subsidiairement, elle approuve le rejet de la demande pour perte d’exploitation.

Elle estime que le tribunal s’est mépris en mettant hors de cause l’D au motif que les responsabilités décennale et contractuelle étaient exclusives l’une de l’autre, alors que la règle est qu’elles ne se cumulent pas pour un même constructeur mais non pour deux constructeurs différents. Elle sollicite ainsi la réformation du jugement de ce chef, et pour le cas où une condamnation serait mise à sa charge, elle demande à en être entièrement garantie par l’Eurl Y, en rappelant que celle-ci formulait des demandes à son encontre en première instance.

En toute hypothèse, elle sollicite 3.000 euros d’indemnité de procédure.

L’Eurl A-B Y sollicite à titre principal la confirmation du jugement déféré en soutenant qu’elle ne peut être recherchée sur le fondement contractuel seul invoqué.

À titre subsidiaire, elle conclut au rejet des demandes dirigées à son encontre en soutenant que les désordres sont décennaux puisque le désaffleurement du carrelage rend le sol dangereux et l’ouvrage impropre à sa destination, et en faisant valoir qu’un locataire commercial n’est pas recevable à exercer une action fondée sur la responsabilité décennale, réservée au maître de l’ouvrage, qui ne peut être que le propriétaire. Elle récuse à cet égard le mandat dont argue la société Mascat.

Plus subsidiairement, elle réfute toute faute de sa part en soutenant que même avec une mission complète, elle n’avait pas à être présente en permanence sur le chantier, et que sa visite hebdomadaire ne permettait pas de déceler l’absence de préparation du support par l’entreprise.

À titre très subsidiaire, elle demande que l’indemnisation de la société Mascat soit fixée à 81.828,26 euros TTC car rien ne montre que le mobilier à démonter ne pourra pas être reposé, et que la perte d’exploitation alléguée n’est pas établie, et elle demande alors entière garantie aux MMA en affirmant que leur refus de garantie est fondé sur des pièces non probantes et que c’est en définitive dans leurs rapports réciproques le carreleur qui doit répondre de sa prestation défectueuse.

La SARL Mascat demande à titre principal à la cour de déclarer les demandes des MMA irrecevables en cause d’appel et de confirmer le jugement déféré, au motif que l’article 564 du code de procédure civile s’oppose à ce qu’une question non débattue en première instance puisse être déférée pour la première fois à la cour d’appel.

À titre subsidiaire, elle soutient que l’appel des MMA est abusif, que celles-ci ont commis en ne comparaissant pas devant le premier juge une faute qui l’a privée d’une chance de se défendre en première instance et d’agir contre l’assureur potentiel de l’entreprise, ce qui justifie de lui allouer 116.871,86 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation d’un degré de juridiction.

À titre plus subsidiaire, elle sollicite le rejet des prétentions des MMA, la confirmation du jugement sauf en ce qu’il a mis hors de cause l’D et formant appel incident, elle demande à la cour de condamner solidairement l’Eurl Y et les MMA à lui verser à titre d’indemnisation de son préjudice

.116.871,86 euros du chef des travaux de rénovation

.53.828 euros du chef de son préjudice d’exploitation.

Elle fait valoir que sa qualité de locataire commercial ne la rend pas irrecevable à invoquer la responsabilité décennale des constructeurs puisqu’elle s’est comportée en maître de l’ouvrage à l’égard des intervenants sur le chantier, passant commande et payant les factures, et elle soutient que le propriétaire, son bailleur, lui avait donné mandat pour ce faire.

Elle indique n’avoir rien à rétorquer aux moyens de non-garantie invoqués par les MMA.

Elle estime que l’D lui doit réparation sur deux fondements,

— car il avait mission complète et n’a ni constaté l’absence de poste afférent à la préparation de la dalle dans le devis de l’entreprise qu’il devait analyser, ni décelé et en tout cas signalé le manquement de l’entreprise aux règles de l’art au titre de sa mission de surveillance y compris lors de la réception, où des réserves auraient pu être faites

— et parce qu’il répond du mauvais travail de l’entreprise Griffier, qui était son sous-traitant.

Elle explique et justifie le calcul de son préjudice.

En toute hypothèse, elle réclame aux deux sociétés 5.000 euros d’indemnité de procédure.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 mars 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

* sur la recevabilité des prétentions formulées par les MMA

Non comparante en première instance, la société MMA est recevable en vertu de l’article 564 du code de procédure civile à formuler devant la cour des prétentions qui ne tendent qu’à faire écarter les prétentions adverses (cf Cass. Civ. 3° 06.02.1991 P n°89-18860).

* sur la réalité des désordres

L’expert judiciaire Z X, dont les opérations sont contradictoires à l’égard de toutes les parties présentes, a personnellement constaté et décrit dans son rapport, illustré de photographies, qu’en de nombreux endroits les carreaux sonnent le creux aussi bien dans la zone accessible au public que dans les locaux réservés au personnel tels l’atelier ; qu’en un seul point, au centre de la zone de vente, il existe un défaut de planéité de 8mm ; qu’en un unique point, il existe un désaffleurement entre deux carreaux, de 3,5mm, hors de la surface de vente, devant la baie donnant accès à l’espace audiologie ; et que le carrelage présente quelques microfissures.

Ces constatations avaient déjà été faites par le cabinet d’expertise Texa, mandaté par l’assureur de la société Mascat.

M. X, qui a contradictoirement enlevé un carreau qui sonnait creux dans l’entrée du magasin, sous le tapis essuie-pieds, dans le prolongement de deux carreaux déjà retirés (cf rapport p.11 et 12)- et qui a ainsi pu en observer la sous-face ainsi que la dalle béton, indique qu’une grande partie de la colle est restée collée à ce carreau.

Il note que l’absence de préparation du support béton est visible, aussi bien dans la zone non aménagée à la jonction avec le carrelage qu’au niveau des carreaux décollés devant la porte d’entrée ;

qu’un simple encollage des carreaux a été réalisé et ce, avec un mortier-colle à consistance normale, alors qu’un double encollage aurait dû être réalisé, en précisant qu’en effet, compte tenu de la surface des carreaux de 1.989 cm² (44,6 x 44,6) et du mortier utilisé, le cahier CSTB 3267-V3 de mai 2006 précise à l’article 7.3.4 que seul un double encollage est possible.

Il conclut que le décollement des carreaux a pour origines concomitantes l’absence ou la mauvaise préparation de la dalle béton avant le collage et l’encollage inapproprié mis en oeuvre par l’entreprise Griffier Agencement (cf rapport p.14 et photos annexées n°4 et n°2, 9 et 10).

S’agissant de la planéité, il indique que l’entreprise Griffier Agencement aurait dû effectuer un rattrapage avant de coller le carrelage.

Il est d’avis que sont imputables à l’entreprise Griffier Agencement un non-respect des règles de l’art et une exécution défectueuse, et à l’D l’Eurl A-B Y un manquement dans l’analyse du devis de l’entreprise et un défaut de suivi des travaux (rapport p.15).

L’expert judiciaire conclut dans son pré-rapport, et maintient dans son rapport définitif en réfutant les objections reçues par voie de dires, que le désaffleurement de 3,5mm constaté devant la baie conduisant à l’espace audiologie accessible au public peut entraîner la chute d’un usager, membre du personnel ou client du magasin, de sorte qu’il y a impropriété à destination sur ce point (rapport p.18) ; que le nombre de carreaux sonnant creux témoigne d’un décollement quasi généralisé du carrelage (idem) ; que les carreaux eux-mêmes ne sont plus collés au support béton ; que le décollement et/ou la casse des carreaux est inévitable ; qu’il s’agit d’un désordre futur qui rendra les ouvrages de carrelage impropres à leur destination ; et que la pérennité de l’ouvrage n’est pas assurée (rapport p.19).

Il estime, et maintient après réception d’un dire qualifiant de 'maximaliste’ cette position, que l’ensemble du carrelage existant doit être déposé et qu’un nouveau carrelage doit être posé selon les normes en vigueur et après préparation du support béton (cf p.17 et 21).

Ces conclusions sont argumentées et convaincantes, et elles ne sont pas réfutées.

Il en ressort que sans préjudice de la question de la nature des responsabilités susceptibles d’être encourues, ces désordres, qui compromettent la pérennité de l’ouvrage et le rendent impropre à sa destination, ont la nature de désordres décennaux.

* sur la recevabilité, déniée, de la SAS Mascat à invoquer la responsabilité décennale

Le locataire, qui n’est titulaire que d’un simple droit de jouissance sur l’ouvrage, dont il n’a pas la propriété, ne peut se prévaloir de la qualité de maître de l’ouvrage et ne dispose donc pas de l’action en garantie décennale que la loi attache à la propriété de l’ouvrage et non à sa jouissance et ce, alors même qu’il aurait lui-même fait exécuter les travaux litigieux et conclu personnellement des marchés de travaux avec les entreprises dont il recherche la responsabilité (cf Cass. Civ. 3° 01.07.2009 P n°08-14714

).

La société Mascat est locataire commercial du bâtiment, et le bail commercial la liant à la société Saintes Invest -laquelle n’est pas dans la cause- énonce en sa page 2 que celle-ci recourt à un crédit-bail et 'en conséquence… ne sera pas propriétaire des locaux', de sorte que le contrat est requalifié en sous-location.

Il n’est pas démontré, ni soutenu, qu’ultérieurement, la bailleresse serait devenue propriétaire du bâtiment, comme envisagé à l’article XVIII.

Le contrat de crédit-bail souscrit par la société Saintes Invest n’est pas produit, et il n’est versé aucun élément renseignant sur les droits qu’elle aurait elle-même pu éventuellement recevoir du

crédit-bailleur au titre de l’exercice des actions en réparation des désordres de nature décennale puis transmettre à la société Mascat par voie de mandat, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt P 11-10380 que celle-ci invoque, prononcé le 12 avril 2012 par la 3^e chambre civile de la Cour de cassation, où le bail dont la Haute juridiction a validé l’interprétation faite par l’arrêt querellé stipulait que le preneur aurait la charge de toutes les réparations quelles qu’elles soient, même le clos et le couvert que la loi met à la charge du bailleur, et dont le preneur déclarait dégager entièrement le bailleur, dont il avait reçu, par l’obligation ainsi mise à sa charge, un mandat permanent d’y satisfaire, le preneur étant ainsi jugé recevable à agir en réparation des désordres de nature décennale affectant les bâtiments dont la conservation lui incombait, clauses similaires à celles stipulées au présent bail commercial.

Il est toutefois à relever qu’est produit par l’Eurl Y (sa pièce n°1) un rapport de l’expert mandaté par la compagnie AXA en qualité d’assureur dommages-ouvrage de la société Saintes Invest, énonçant certes qu’il s’agit d''aménagements intérieurs hors assiette DO’ mais qui démontre à tout le moins que la bailleresse avait procédé elle-même à une déclaration de sinistre afférente au carrelage sonnant le creux.

En outre, le contrat de sous-location stipule que pendant le bail, le preneur ne pourra faire de travaux sans l’accord du bailleur, et qu’à l’issue du bail, les aménagements réalisés par la société Mascat resteront la propriété de Saintes Invest.

En l’état de ces éléments, le mandat invoqué n’est pas démontré.

Il est, par ailleurs, inopérant, pour la société Mascat, d’invoquer aussi la jurisprudence qui a retenu qu’un locataire s’étant comporté à l’égard d’un entrepreneur comme le maître de l’ouvrage avait engagé sa responsabilité pour n’avoir pas fait agréer un sous-traitant, ce dont il ne résulte aucunement qu’un locataire commercial faisant réaliser des travaux serait recevable à agir en réparation des désordres sur le fondement de la responsabilité décennale du locateur d’ouvrage quand bien même il se serait comporté à l’égard de celui-ci comme le maître de l’ouvrage, l’arrêt invoqué n’ayant pas conféré de droit d’agir au locataire en vertu d’un tel comportement mais en ayant inféré sa responsabilité.

La mutuelle MMA Assurances, assureur décennal de la société Griffier Agencement, est ainsi fondée à soutenir que la société Mascat ne dispose pas de l’action en garantie décennale qu’elle prétend exercer à son encontre par voie d’action directe, ce qui rend sans objet l’examen du moyen subsidiaire de non-garantie -auquel elle n’a rien à objecter- tiré par l’assureur de ce que l’activité carrelage, dont relève la prestation litigieuse, n’avait pas été déclarée par son assurée.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ses dispositions afférentes aux MMA Assurances, contre lesquelles l’action de la société Mascat est irrecevable.

L’obligation de restituer les sommes versées en vertu de l’exécution provisoire du jugement résultant de plein droit de son infirmation (cf Cass. Soc. 20.03.1990 P n°86-45721 ou 05.06.2019 P n°18-15221), il n’y a pas lieu de l’ordonner, comme demandé par l’appelante.

* sur la demande subsidiaire en dommages et intérêts de la société Mascat contre les MMA

Le fait, pour la société MMA Assurances, de comparaître ou non sur l’assignation qui lui avait été délivrée relève du libre exercice d’une faculté et non d’une légèreté blâmable, comme soutenu.

Les MMA n’ont pas fait dégénérer ce droit en abus en ne comparaissant pas en première instance, aucune preuve ou indice n’étant produit propre à établir qu’elles se seraient abstenues de comparaître par malice ou mauvaise foi.

Elles n’ont pas non plus entretenu d’ambiguïté sur leur position ni fait preuve d’une quelconque duplicité, répondant en 2013 au cabinet d’expertise TEXA mandaté par l’assureur de la société Mascat qu’elles n’entendaient pas participer aux opérations ni s’y faire représenter par un expert (cf pièces 7 et 8 de Mascat

), et ne comparaissant pas davantage ensuite devant le juge des référés devant

lequel elles étaient assignées en vue de l’institution d’une expertise.

Outre qu’aucune faute n’est ainsi établie à la charge des MMA, la société Mascat n’est pas fondée à soutenir, à l’appui de sa demande indemnitaire, que leur défaut de comparution en première instance lui préjudicie en ce qu’elle ne peut plus désormais attraire Griffier dont elle n’a découvert qu’en cause d’appel qu’elle n’aurait pas été assurée pour l’activité carrelage à l’époque du chantier, dès lors que la société Mascat indiquait elle-même dans sa déclaration de sinistre du 19 février 2013 que la société Griffier Agencement n’existait plus à cette date (cf sa pièce n°3) et que le rapport d’expertise judiciaire déposé en 2015 consignait en page 7 que celle-ci était liquidée et radiée du registre du commerce, de sorte que le préjudice invoqué est sans réalité, l’intimée n’ayant pas été privée de la faculté d’exercer une action qui n’était plus possible contre une société dépourvue de personnalité juridique, de patrimoine et d’existence.

La société Mascat sera ainsi déboutée de ce chef subsidiaire de demande contre les MMA.

* sur la responsabilité de l’Eurl Y subsidiairement recherchée

La société Mascat, pour le cas advenu où ses demandes contre les MMA ne seraient pas accueillies, recherche subsidiairement la responsabilité de l’D.

Elle n’est pas fondée à le faire comme elle le prétend en tant que l’Eurl Y devrait répondre du mauvais travail réalisé par la société Griffier Agencement parce que celle-ci aurait été son sous-traitant, ce qui n’est pas établi, ne résulte de rien et notamment pas du rapport d’expertise, et se trouve au contraire contredit par les productions, notamment factures.

Elle le fait aussi sur le fondement de la responsabilité contractuelle de l’Eurl Y du fait de ses propres manquements.

L’Eurl Y prétend sans pertinence qu’une telle action serait irrecevable à son égard au motif que les dommages qui relèvent d’une garantie légale ne peuvent donner lieu, contre les personnes tenues à cette garantie, à une action en réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun, alors que la responsabilité contractuelle de droit commun existe bien à la charge des constructeurs tenus à une garantie légale, à titre subsidiaire, lorsque les conditions des garanties décennale et biennale ne sont pas réunies.

Elle demande elle-même à la cour de dire que la société Mascat, locataire, ne dispose pas de l’action en garantie décennale.

Liée par un contrat d’D avec la société Mascat, à laquelle elle a facturé des honoraires pour 17.503,70 euros HT (cf pièce n°4), elle répond envers sa cocontractante sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun des manquements qu’elle s’avérerait avoir commis dans le cadre de l’exécution de cette convention.

Or après avoir conclu que les désordres provenaient d’une méconnaissance des règles de l’art par l’entreprise Griffier Agencement, faute pour celle-ci d’avoir préparé la dalle de béton constituant le support du carrelage et faute d’avoir procédé au double encollage des carreaux, l’expert judiciaire, observant que son devis n°08 du 25 avril 2007 ne comportait pas de poste relatif à la préparation du support, retient (pages 15 et 18) que celle-ci a doublement manqué à ses obligations,

— au niveau de l’analyse du devis de l’entreprise, en ce que n’ayant pas réalisé de descriptif des

travaux, elle aurait dû, au vu de la finition de la dalle béton existante, demander à Griffier Agencement de lui confirmer que la préparation de la dalle béton constituant le support des carreaux était bien, quoique non spécifiquement visée, comprise dans le poste 'carrelage’ du devis, et dans la négative le faire alors ajouter à titre de poste supplémentaire

— puis dans le suivi des travaux, où elle aurait dû veiller à ce que les règles de l’art soient respectées par l’entreprise, comme le prévoyait sa mission, visée sur sa facture, de 'suivi des travaux pour conformité aux règles DTU', alors que Griffier Agencement s’est affranchie des règles définies au cahier 3267-V3 de mai 2006.

Ces analyses argumentées sont convaincantes, et l’Eurl Y objecte sans pertinencequ’elle ne pouvait être constamment présente sur le chantier et que l’encollage des carreaux constitua une opération brève réalisée en son absence, puisqu’ainsi qu’il vient d’être dit, sa vigilance aurait dû être attirée par l’absence de poste afférent à la préparation de la dalle dans le devis, laquelle s’imposait et ne fut pourtant pas prévue ni donc réalisée, et que l’expert a déjà répondu que l’D aurait dû veiller à ce que l’entreprise effectuât un double encollage, relevant qu’aucun compte-rendu de chantier n’a été produit de sorte qu’il n’est pas même établi -et pas davantage devant la cour, où il n’en est pas plus produit- que M. Y serait venu sur le chantier pendant la pose du carrelage, laquelle a nécessairement duré plusieurs jours vu la surface et la durée de deux semaines à laquelle est estimée sa réfection.

Ces manquements de l’D sont en lien direct de causalité avec la survenance des désordres affectant le carrelage, dus à une absence de double encollage qui eût été évitée tant par une analyse plus vigilante du devis que par une surveillance effective du chantier.

Sa responsabilité contractuelle est ainsi engagée envers le société Mascat, qui est fondée à lui réclamer réparation du préjudice consécutif à ces fautes.

Ce préjudice consiste en premier lieu dans le coût de remplacement du carrelage, dont M. X a indiqué, et maintenu en réponse aux dires, que le décollement et/ou la casse est inévitable (cf rapport p.23

).

Il inclut aussi le remplacement du mobilier, dont l’expert note qu’il est fixé au sol ; dont ni lui ni aucun des professionnels contactés n’a pu garantir qu’il pourrait être retiré sans dommages irréversibles lorsqu’il s’agira d’enlever le carrelage ; et à propos duquel le directeur de la franchise 'Optical Center’ a indiqué que celle-ci refuse que ses franchisés conjuguent un nouveau carrelage avec le mobilier antérieur à l’occasion de réparations ou rénovations du magasin (cf pièce n°14).

Ce poste est chiffré par l’expert à 116.871,86 euros TTC au vu de devis détaillés, et ce montant, non contredit, sera retenu à la charge de l’Eurl Y.

Ce préjudice consiste, en second lieu, dans le trouble à l’exploitation du commerce qu’impliquera le remplacement du carrelage, qui, même s’il peut se faire sans fermeture, en recourant partiellement au travail de nuit, nécessitera deux semaines de travail, réduira de moitié la surface de vente et condamnera l’atelier pendant quelques jours (cf rapport p.27).

L’estimation comptable revendiquée par la société Mascat repose sur une fermeture du commerce dont l’expert judiciaire affirme qu’elle ne s’impose pas, et elle n’est pas probante.

Au vu des éléments de la cause, ce poste de préjudice sera pleinement indemnisé par l’allocation d’une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

L’Eurl Y sera ainsi condamnée au paiement de ces sommes.

* sur la demande en garantie formée par l’Eurl Y à l’encontre des MMA

L’Eurl Y, pour le cas ainsi advenu où une condamnation serait prononcée à son encontre, demande aux MMA de l’en garantir entièrement au motif qu’elles couvrent la responsabilité décennale de l’entreprise qui a mal posé le carrelage.

Mais au moyen de pièces dont la date d’édition ne doit pas être confondue avec la date d’établissement, comme en persuade la comparaison des pièces 3 et 5 correspondant à l’édition successive des mêmes conditions particulières qui figure en page 1, l’une pour 2015, l’autre pour 2021, et dont il n’importe que le tirage versé ne soit pas signé de l’assuré, puisqu’il s’agit d’une édition informatique, par ailleurs non suspecte, les MMA démontrent que la police décennale souscrite auprès d’elles par la SARL Griffier Agencement l’a été à effet du 18 octobre 2007 à 0h (cf pièce n°3, page 4

), soit postérieurement non seulement à la date d’ouverture mais même à celle de la fin du

chantier litigieux, pour lequel l’entreprise a émis deux factures respectivement des 1^er et 23 mai 2007 (cf pièces n°1 et 1bis de la société Mascat) et dont la réception date de juillet 2007, étant précisé qu’il n’est pas démontré que ce contrat aurait été précédé d’autres auprès de la même compagnie, les rubriques interrogeant l’assuré sur son précédent assureur et sur d’éventuels antécédents de sinistres (cf p.3) persuadant du contraire.

Les MMA sont ainsi fondées à opposer à l’Eurl Y qu’elles n’étaient pas l’assureur de l’entreprise à la date à considérer puisque l’annexe I à l’article A.243-1 du code des assurances en sa rédaction applicable en la cause disposait que le contrat couvre, pour la durée de la responsabilité pesant sur l’assuré en vertu des articles 1792 et 2270 du code civil, les travaux ayant fait l’objet d’une ouverture de chantier pendant la période de validité fixée aux conditions particulières ; que les conditions générales stipulent en leur article 4 que le contrat prend effet aux dates et heures indiquées aux conditions particulières ; et qu’il est de jurisprudence établie que la garantie de l’assureur décennal ne s’applique pas si l’assurance a été souscrite après le commencement des travaux (Cass. Civ. 3° 30.06.2015 P n°14-20246

).

C’est donc à titre superfétatoire qu’il sera ajouté que les MMA sont également fondées à refuser leur garantie au motif, pertinent, que l’assureur de responsabilité décennale couvre la responsabilité de l’assuré pour les seules activités déclarées lors de la souscription du contrat, et que la société Griffier Agencement leur a déclaré comme activité à couvrir, laquelle figure sous ces mêmes termes dans l’attestation d’assurance remise par la compagnie à l’entreprise et destinée à être produite aux clients (cf pièce n°1)

'Aménagement de magasins, cuisines

Aménagement de magasins, cuisines ou salles de bain, limités aux lots techniques suivants

— réseaux de distribution de courant électrique ainsi que le raccord et l’installation d’appareils électriques

— installations sanitaires (production, distribution, évacuation)

[…]

y compris les travaux accessoires et complémentaires de menuiserie et peinture. Cette activité comprend également la pose des meubles et appareils ménagers, les branchements en eau, gaz et électricité destinés à faire fonctionner lesdits appareils

(VA-01/07)

'

de sorte que l’activité 'carrelage’ ne figure pas parmi celles déclarées et couvertes, y compris au titre des travaux accessoires et/ou complémentaires aux activités déclarées.

L’Eurl Y sera ainsi déboutée de sa demande de garantie dirigée contre les MMA.

* sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La société Mascat succombant en tous ses chefs de prétentions dirigés contre les MMA Assurances, elle supportera les dépens de première instance et d’appel afférents à sa mise en cause, l’équité justifiant de ne pas mettre d’indemnité de procédure à sa charge au titre des frais irrépétibles exposés par la mutuelle devant la cour.

L’Eurl Y supportera les dépens de première instance -incluant les dépens de référé et le coût de l’expertise judiciaire- et les dépens d’appel.

Elle versera à la société Mascat une indemnité de procédure en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :

REJETTE le moyen tiré de l’irrecevabilité des prétentions des MMA Assurances pour cause de nouveauté

INFIRME le jugement déféré

statuant à nouveau :

DÉCLARE la SAS Mascat irrecevable en ses demandes dirigées contre les MMA Assurances sur le fondement de la responsabilité décennale de leur assurée la SARL Griffier Agencement

LA DÉBOUTE de sa demande de dommages et intérêts subsidiairement formulée contre les MMA Assurances

DIT que l’Eurl A-B Y D a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard de la SAS Mascat au titre des désordres affectant le carrelage du local dont celle-ci est locataire

CONDAMNE l’Eurl A-B Y D à payer à la SAS Mascat :

* 116.871,86 euros TTC en réparation de son préjudice matériel

* 5.000 euros en réparation de son préjudice d’exploitation

DÉBOUTE l’Eurl A-B Y D de sa demande en garantie contre les MMA Assurances

DÉBOUTE les parties de toutes demandes autres ou contraires

DIT que l’obligation de restituer les sommes versées par les MMA Assurances au titre de l’exécution provisoire du jugement résulte de plein droit de son infirmation et DIT en conséquence n’y avoir lieu à ordonner leur restitution

LAISSE à la SAS Mascat la charge les dépens de première instance et d’appel afférents à la mise en cause des MMA Assurances

CONDAMNE l’Eurl A-B Y D aux autres dépens de première instance -incluant

les dépens de référé et le coût de l’expertise judiciaire- et d’appel

CONDAMNE l’Eurl A-B Y D à payer 5.000 euros à la SAS Mascat en application de l’article 500 du code de procédure civile

DIT n’ y avoir lieu à indemnité de procédure au profit des MMA Assurances.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,