ARRET N°

du 09 juillet 2019

R.G : N° RG 18/01648 – N° Portalis DBVQ-V-B7C-EQOB

SARL REIMS TALLEYRAND

c/

SA HSBC FRANCE

CAL

Formule exécutoire le :

à

 :

— SCP CHOFFRUT-BRENER

— SCP RAHOLA CREUSAT LEFEVRE

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRÊT DU 09 JUILLET 2019

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 08 juin 2018 par le tribunal de grande instance de REIMS,

SARL REIMS TALLEYRAND

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par la SCP CHOFFRUT-BRENER, avocats au barreau de REIMS et ayant pour conseil la SCP UGGC AVOCATS, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE :

SA HSBC FRANCE prise en la personne de son représentant légal domicilié de droit audit siège

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par la SCP RAHOLA CREUSAT LEFEVRE, avocats au barreau de REIMS, et ayant pour conseil la SCP FORESTIER & HINFRAY, avocats au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur Francis MARTIN, président de chambre

Madame Véronique MAUSSIRE, conseiller

Madame Catherine LEFORT, conseiller

GREFFIER :

Monsieur MUFFAT-GENDET, greffier, lors des débats et Madame NICLOT, greffier, lors du prononcé,

DEBATS :

A l’audience publique du 27 mai 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 09 juillet 2019,

ARRET :

Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 09 juillet 2019 et signé par Madame MAUSSIRE, conseiller faisant fonction de président de chambre, et Madame NICLOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 23 février 2009, à effet au 1^er mai 2009, la Sarl Reims Talleyrand a donné à bail à la SA Hsbc France des locaux à usage commercial situés […] à Reims, moyennant un loyer annuel de 194.240 euros hors taxes et hors charges. Le contrat de bail comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’effectuera qu’en cas de variation à la hausse.

Après une mise en demeure infructueuse en avril 2016, la société Hsbc a fait assigner la Sarl Reims Tayllerand, par acte d’huissier du 23 septembre 2016, devant le tribunal de grande instance de Reims auquel elle a demandé de déclarer non écrite la clause d’indexation et de condamner la bailleresse à lui restituer la somme de 96.379,31 euros sur le fondement de la répétition d’indu pour la période allant du 1^er trimestre 2011 au 2^e trimestre 2016. Elle a fait valoir notamment que son action en réputé non écrit était imprescriptible et que la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation du loyer n’était pas conforme aux dispositions d’ordre public de l’article L.112-1 du code monétaire et financier.

La Sarl Talleyrand a conclu à l’irrecevabilité de l’action, et subsidiairement au rejet de celle-ci. Elle a invoqué la prescription tant pour l’action en réputé non écrit que pour l’action en répétition d’indu, et sur le fond le principe de sécurité juridique et la nécessité de maintenir l’équilibre économique du contrat.

Par jugement en date du 8 juin 2018, le tribunal de grande instance de Reims a':

— déclaré recevable l’action engagée par la SA Hsbc France en ce qu’elle tend à voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite,

— déclaré prescrite l’action en répétition de l’indu engagée par la SA Hsbc France pour les sommes perçues avant le 23 novembre 2011,

— déclaré recevable l’action en répétition de l’indu engagée par la SA Hsbc France pour les sommes perçues après le 23 novembre 2011,

— déclaré non écrite dans son ensemble la clause d’indexation intitulée «'Article 6': Indexation'» contenue dans le bail du 23 février 2009,

— condamné en conséquence la Sarl Reims Talleyrand à payer à la SA Hsbc France la somme de 94.873,48 euros au titre des loyers indûment versés pour la période allant du 23 septembre 2011 jusqu’au second trimestre 2016, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, soit le 23 septembre 2016, pour les sommes indûment versées du 23 novembre 2011 au jour de l’assignation,

— condamné la Sarl Reims Talleyrand au paiement d’une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, avec distraction,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— ordonné l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi, le tribunal a estimé que l’action en réputé non écrit, fondée en l’espèce sur l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, qui n’était pas une action en nullité, était imprescriptible car la clause réputée non écrite était considérée comme inexistante de sorte qu’aucune prescription ne pouvait s’appliquer en dehors de toute temporalité. Il a en revanche appliqué la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil pour l’action en répétition de l’indu. Sur le fond, il a jugé que les dispositions de l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier qui réputaient non écrite toute clause, dans un bail, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, étaient d’ordre public'; qu’il était désormais acquis que les clauses d’indexation stipulées exclusivement à la hausse étaient prohibées au visa de cet article et réputées non écrites, en ce que cette révision systématique à la hausse créait la distorsion prohibée par l’article L.112-1 alinéa 2 en raison du mécanisme exponentiel qu’elle entraînait sans réajustement; que le principe de sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée; et que la clause d’indexation formait un tout indivisible de sorte que c’est la totalité de la clause qui devait être réputée non écrite. En outre, il a fait application de l’article 1235 du code civil pour condamner la Sarl Reims Talleyrand à restituer à la SA Hsbc les paiements indus, précisant qu’il ne pouvait décider que le réputé non écrit ne vaudrait que pour l’avenir puisque la clause était censée ne jamais avoir existé, peu important l’impact d’une telle condamnation sur les comptes de la Sarl Reims Talleyrand.

Par déclaration du 24 juillet 2018, la Sarl Reims Talleyrand a fait appel de ce jugement.

Par conclusions récapitulatives n°1 du 30 avril 2019, la société Reims Talleyrand demande à la cour d’appel de':

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Sur la recevabilité de l’action de la Hsbc,

A titre principal,

Vu les articles L.112-1 du code monétaire et financier, L.145-39 du code de commerce, 2224 du code civil et 122 et suivants du code de procédure civile,

— dire que l’action de la Hsbc ne peut tendre qu’à la nullité de la clause d’indexation,

— constater que la Hsbc a introduit la présente action plus de cinq ans après la signature du contrat de bail,

— en conséquence, dire son action irrecevable car prescrite,

A titre subsidiaire,

Vu les articles 2224 du code civil et 122 et suivants du code de procédure civile,

— dire la Hsbc irrecevable à réclamer le remboursement de sommes payées avant le 23 septembre 2011,

Sur le fond,

A titre principal,

Vu l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme,

— dire la Hsbc mal fondée en son action, et en conséquence, l’en débouter,

A titre subsidiaire,

— réputer non écrit l’article 6 du contrat de bail conclu le 12 février 2009 en ce qu’il prévoit :

«L’augmentation en résultant sera applicable dès le 1^er mai de chaque année. Cette indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de ce dernier indice.

Par dérogation à cet article, les parties conviennent que cette augmentation annuelle n’excédera pas 3% par an, cette disposition ne s’appliquant que pour les trois premières années du bail. A compter de la 4^e année, l’indexation s’appliquera sans limite de plafond»,

— dire que l’article 6 du contrat de bail du 12 février 2009 doit recevoir application pour le surplus,

— dire que la décision réputant tout ou partie de l’article 6 du contrat de bail conclu le 12 février 2009 ne vaudra que pour l’avenir,

A titre très subsidiaire,

— dire que la Hsbc ne saurait prétendre au remboursement d’une somme supérieure à 68.198,36 euros HT, TVA en sus,

En tout état de cause,

— condamner la Hsbc au paiement de la somme de 10.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, avec distraction, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

A titre préliminaire, elle soutient que l’action est engagée sur le fondement d’un arrêt de la Cour de Cassation en date du 14 janvier 2016 qui ne vise aucun texte de sorte qu’il en résulte que la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est nulle et non pas qu’elle doit être réputée non écrite. Elle en déduit que cette action en nullité se prescrit par cinq années et que c’est à tort que les premiers juges ont refusé de requalifier l’action. Elle ajoute que l’action en répétition d’indu est en tout état de cause soumise au délai quinquennal de l’article 2224 du code civil, comme l’a jugé à bon droit le tribunal, ce que ne conteste pas la SA Hsbc. Sur le fond, elle invoque le principe de sécurité juridique prescrit par l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme en ce que lors de la conclusion du bail en 2009, les parties ne pouvaient prévoir l’arrêt de la Cour de Cassation de 2016, et qu’en faisant application immédiate de cet arrêt qui anéantit une clause participant de l’équilibre économique du contrat, le tribunal a porté atteinte à ce principe de sécurité juridique. Subsidiairement, elle soutient que la décision de réputer non écrite la clause d’indexation doit être limitée dans ses conséquences puisque d’une part l’article 6 du bail est partiellement valide et que contrairement à ce qu’a retenu le tribunal il ne forme pas un tout indivisible, de sorte que seule la stipulation qui créé la distorsion prohibée est réputée non écrite, et d’autre part la décision ne peut valoir que pour l’avenir. A titre très subsidiaire, elle fait valoir que le loyer à prendre en compte pour calculer le trop perçu est celui en vigueur au moment de l’assignation et non le loyer initial.

Par conclusions du 14 décembre 2018, la SA Hsbc France demande à la cour de':

— débouter la société Reims Talleyrand de son appel,

— rectifier le jugement en ce qu’il s’est référé à la date du 23 novembre 2011 au lieu du 23 septembre 2011,

— confirmer le jugement en ses autres dispositions,

Y ajoutant,

— condamner la société Reims Talleyrand au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, avec distraction, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Sur l’absence de prescription de la demande en réputé non écrit, elle fait valoir que la sanction prévue par l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier n’est pas la nullité de la clause et du contrat mais le réputé non écrit de la clause, c’est-à-dire son retranchement pur et simple du contrat, de sorte que l’action n’est pas soumise à un délai de prescription. Elle souligne que contrairement à ce que soutient l’appelante, l’arrêt de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016 fait référence à l’article L.112-1 du code monétaire et financier. Elle admet en revanche la prescription quinquennale pour l’action en répétition d’indu. Sur le fond, sur l’illicéité de la clause d’indexation, elle se fonde sur les dispositions de l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier et l’arrêt de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016 relatif à une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, expliquant notamment qu’en cas de variation à la baisse de l’indice, celui-ci ne peut s’appliquer de sorte que l’année suivante, le bailleur est contraint de reprendre l’indice de base, antérieur de deux années, ce que prohibe précisément le code monétaire et financier. Elle conteste l’application du principe de sécurité juridique, lequel ne consacre pas de droit à acquis à une jurisprudence figée ou constante selon la jurisprudence de la Cour de Cassation et de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Elle estime en outre que c’est la totalité de l’article 6 du bail qui doit être réputée non écrite, la Cour de Cassation ayant retenu le défaut de divisibilité d’une telle clause.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il convient de préciser que le dispositif du jugement contient trois erreurs matérielles puisqu’il mentionne à trois reprises la date du 23 novembre 2011 au lieu du 23 septembre 2011 comme indiqué dans les motifs. En cas de confirmation du jugement, ces erreurs matérielles devront donc être rectifiées par le présent arrêt.

Sur la recevabilité de l’action de la SA Hsbc France

Aux termes de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

L’action tendant à faire déclarer une clause réputée non écrite n’étant pas une action en nullité, elle n’est enfermée dans aucun délai de prescription, puisque la clause réputée non écrite est censée de jamais avoir existé de sorte qu’elle ne peut faire courir aucun délai.

Contrairement à ce que soutient la société Reims Talleyrand, la sanction applicable à la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse est bien le réputé non écrit et non la nullité. Certes dans son arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de Cassation énonce d’abord qu’une telle clause est nulle, mais ensuite elle indique que la cour d’appel, qui a réputé la clause d’indexation non écrite sur le fondement de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, a légalement justifié sa décision. La Cour de cassation approuve ensuite la cour d’appel d’avoir jugé que la clause devait être, dans son entier, réputée non écrite. En outre, l’article L.112-1 du code monétaire et financier prévoit expressément le réputé non écrit comme sanction.

Il en résulte que l’action intentée par la SA Hsbc France tendant à voir la clause d’indexation déclarée non écrite sur le fondement de l’article L.112-1 du code monétaire et financier n’est enfermée dans aucun délai de prescription. C’est donc à juste titre que le tribunal l’a déclarée recevable. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Les parties admettent à juste titre que l’action en répétition d’indu est soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, de sorte que cette action n’est recevable en l’espèce que pour les sommes perçues indûment depuis le 23 septembre 2011, soit cinq ans avant la délivrance de l’assignation, et non pour les sommes perçues avant cette date. Le jugement sera donc confirmé sur ce point, sauf à rectifier les erreurs matérielles affectant la date.

Sur la validité de la clause d’indexation

Aux termes de l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Il résulte de ce texte qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation d’un contrat de bail excluant la réciprocité de la variation (Cass. civ. 3^e, 14 janvier 2016).

En l’espèce, l’article 6 «'Indexation'» du contrat de bail stipule':

«'Le loyer et le dépôt de garantie seront révisés de plein droit chaque année à la date anniversaire de la prise d’effet du bail suivant la variation de l’indice du coût de la construction publié trimestriellement par l’Insee, sans l’accomplissement d’aucune formalité judiciaire ou extrajudiciaire, et ce pour la première fois le 1^er mai 2010.

L’indice de base retenu sera celui du 3^e trimestre 2008, soit 1.594, l’indice de comparaison celui du 3^e trimestre correspondant de chacune des années suivantes. L’augmentation en résultant sera applicable dès le 1^er mai de chaque année. Cette indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de ce dernier indice.

Par dérogation à cet article, les parties conviennent que cette augmentation annuelle n’excédera pas 3'% par an, cette disposition ne s’appliquant que pour les trois premières années du bail. A compter de la 4^e année, l’indexation s’appliquera sans limite de plafond.

Si l’indice Insee cessait d’être publié, il serait remplacé à défaut d’un nouvel indice officiel, par un indice équivalent, choisi par accord amiable entre les parties ou, à défaut, par voie d’expertise effectuée par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendu sur requête de la partie la plus diligente.

Il est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle et ne se réfère pas à la révision triennale prévue par les articles L.145-37 et L.145-38 du code de commerce et par l’article 26 alinéas 2 et suivants du décret du 30 septembre 1953, et qui de droit.

La présente clause d’indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur, et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur.'»

Cette clause est contraire aux dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier tel qu’interprété par la Cour de Cassation puisqu’elle exclut, à la dernière phrase de son alinéa 2, toute réciprocité de la variation en stipulant que l’indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice. Ce point n’est pas réellement discuté par la bailleresse.

La Sarl Reims Talleyrand invoque en vain une atteinte au principe de sécurité juridique résultant de l’article 6

de la convention européenne des droits de l’homme en ce que le bail a été conclu en 2009 avant l’arrêt de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016 qu’elle ne pouvait donc prévoir lors de la conclusion du bail. D’une part les dispositions précitées de l’article L.112-1 du code monétaire et financier existaient déjà au moment de la conclusion du bail, de sorte que seule l’interprétation qu’en a fait la Cour de Cassation est postérieure à la formation du contrat. D’autre part, la Cour européenne des droits de l’homme elle-même admet que les exigences de sécurité juridique ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante. Enfin, c’est seulement au cas où l’application immédiate d’une jurisprudence nouvelle aboutirait à priver une partie d’un procès équitable, en lui interdisant l’accès au juge, que la Cour de Cassation refuse cette application, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Il en résulte que l’arrêt de la Cour de Cassation du 14 janvier 2016 peut parfaitement s’appliquer à la clause d’indexation prévue au contrat de bail du 23 février 2009.

' Dès lors, comme l’a jugé le tribunal, l’action de la SA Hsbc France est bien fondée.

Sur les effets du réputé non écrit

1) Sur la limitation au sein de l’article 6

Si la clause d’indexation illicite est indivisible, elle doit être réputée non écrite pour le tout.

Le caractère divisible ou non de la clause relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

En l’espèce, seule la dernière phrase de l’alinéa 2 de l’article 6 du contrat de bail contrevient aux dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier.

Cependant l’alinéa 3 de la clause relative à la limitation de l’augmentation ne s’explique qu’au vu de l’absence de réciprocité de la variation.

Pour autant, il n’y a pas lieu de réputer non écrit également cet alinéa comme le demande la société Reims Talleyrand car la limitation qu’il prévoit n’est nullement prohibée.

Il en résulte que la clause d’indexation est indivisible, de sorte qu’elle doit être réputée non écrite pour la totalité. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

2) Sur la limitation des effets dans le temps

C’est en vain que la Sarl Reims Talleyrand demande que les effets de la sanction soient limités à l’avenir, alors qu’une clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, de sorte que la sanction ne peut que s’appliquer rétroactivement.

Sur la demande de restitution d’indu

Au vu de ce qui précède, la SA Hsbc France est bien fondée à solliciter le remboursement des sommes versées au titre de l’indexation depuis le 23 septembre 2011, c’est-à-dire dans la limite de la prescription quinquennale.

Elle verse un décompte mentionnant les loyers payés depuis le 1^er trimestre 2011 jusqu’au 2^e trimestre 2016, les loyers réellement dus sur cette période et la différence entre chaque somme. Il en résulte une différence d’un montant total HT de 80.419,10 euros, soit 96.379,31 euros TTC.

C’est à juste titre que pour calculer ce trop perçu, elle a pris en compte, s’agissant du loyer dû, le montant du loyer initial de 48.560 euros et non le montant du loyer révisé au 2^e trimestre 2011 (49.141,94 euros).

Il convient en revanche, pour tenir compte de la prescription, de retrancher de ce décompte les sommes relatives aux deux premiers trimestres 2011 et aux mois de juillet et août 2011, soit un total de 969,90 euros (581,94 + (581,94/3) x 2) à déduire de la somme de 80.419,10 euros. Le total à restituer est donc de 79.449,20

euros HT, soit 95.219,31 euros TTC (avec une TVA à 19,6'% jusqu’au 31 décembre 2013 et une TVA à 20'% à compter du 1^er janvier 2014).

La société Hsbc France demande la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société Reims Talleyrand à lui restituer la somme de 94.873,48 euros et la cour ne peut statuer ultra petita.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

La Sarl Reims Talleyrand étant la partie perdante, il convient de confirmer ses condamnations accessoires.

Elle sera en outre condamnée aux dépens d’appel, avec distraction au profit de l’avocat de l’intimée, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la société Hsbc la charge de ses frais irrépétibles d’appel. Sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sera donc rejetée.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 juin 2018 par le tribunal de grande instance de Reims,

RECTIFIE cependant les trois erreurs matérielles affectant le dispositif de ce jugement et DIT qu’au lieu du «'23 novembre 2011'», il convient de lire «'23 septembre 2011'»,

Y ajoutant,

REJETTE la demande de la SA Hsbc France au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la Sarl Reims Talleyrand aux dépens d’appel, avec distraction au profit de M^e Stanislas Creusat, avocat membre de la SCP Rahola Creusat Lefevre, avocats associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le conseiller faisant fonction de président de chambre