ARRET N°

du 22 octobre 2019

N° RG 16/00603 – N° Portalis DBVQ-V-B7A-D7GK

Société OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX – ONIAM

c/

B

A

Société CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA HAUTE MARNE

J, B

Formule exécutoire le :

à

 :

la SCP BADRE HYONNE SENS-SALIS DENIS ROGER

la SELARL PELLETIER & ASSOCIES

Maître Antoine GINESTRA

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRÊT DU 22 OCTOBRE 2019

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 05 février 2016 par le tribunal de grande instance de REIMS

OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX – ONIAM

[…]

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par la SCP BADRE HYONNE SENS-SALIS DENIS ROGER, avocats au barreau de REIMS et ayant pour conseil la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI, avocats au barreau de PARIS

INTIMES :

Madame X, Y, L J ès qualité d’héritière de feu Monsieur M B

[…]

[…]

Madame S-W AA AB B ès qualité d’héritière de feu Monsieur M B

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par la SELARL PELLETIER & ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS

Monsieur N A

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par Maître Antoine GINESTRA, avocat au barreau de REIMS, ayant pour conseil la SELARL AUBER, avocats au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA HAUTE MARNE

[…]

[…]

N’ayant pas constitué avocat, bien que régulièrement assignée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :

Madame O P, présidente de chambre, et Monsieur Cédric LECLER, conseiller, ont entendu les plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées ; en ont rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame O P, présidente de chambre, entendue en son rapport

Madame Véronique MAUSSIRE, conseiller

Monsieur Cédric LECLER, conseiller

Dont le redacteur est Madame O P

GREFFIER :

Madame Lucie NICLOT, greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 10 septembre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 octobre 2019,

ARRET :

Réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 22 octobre 2019 et signé par Madame O P présidente de chambre, et Monsieur Nicolas MUFFAT-GENDET, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Exposé du litige:

M. M B, né le […], a été victime d’une chute dans la rue, le 20 mai 2012. Une fracture humérale déplacée a été diagnostiquée par le docteur Z, qui en raison du déplacement et de la présence d’un clou d’Enders (posé jadis pour une fracture) a programmé une intervention chirurgicale réalisée le 22 mai 2012 au sein de la polyclinique Courlancy.

A l’issue de l’intervention chirurgicale, au cours de laquelle l’anesthésie avait été réalisée par le docteur A, M. M B a été transféré, intubé et ventilé, en salle de surveillance post interventionnelle, où les chiffres tensionnels sont restés bas, malgré l’arrêt des anesthésiques.

L’extubation a été réalisée, puis a été constatée l’absence de communication orale du patient, avec une absence de mobilisation de l’hémicorps droit aux stimuli.

Le docteur A a informé le jour-même l’épouse de M. M B de ce que son mari avait été victime d’un accident vasculaire cérébral survenu en per-opératoire. La patient a été transféré le 15 juin 2012 à la clinique des Bleuets en service de rééducation jusqu’au 28 septembre 2012, date à laquelle il a été autorisé à rejoindre son domicile. A cette date, il présentait une hémiplégie droite permettant la station debout et la marche avec canne, ainsi qu’une aphasie sévère.

Saisi à la requête de M. M B, le juge des référés du tribunal de grande instance de Reims a ordonné le 31 octobre 2012 une mesure d’expertise médicale confiée au professeur C, spécialiste en anesthésie-réanimation. Ce dernier s’est adjoint les services d’un sapiteur en la personne du professeur D, spécialiste en neurologie.

L’expert C et son sapiteur ont déposé leur rapport définitif le 20 mars 2014.

Par actes d’huissier des 5 et 9 mai 2014, M. M B a fait assigner à jour fixe l’office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM), les docteurs Q Z (chirurgien orthopédique ayant pratiqué l’intervention du 22 mai 2012) et N A (médecin anesthésiste) devant le tribunal de grande instance de Reims, aux fins de voir, avec le bénéfice de l’exécution provisoire :

— constater qu’il a été la victime, le 22 mai 2012, d’un aléa thérapeutique lui causant un taux d’IPP supérieur à 24 %,

— condamner l’ONIAM, au titre de la solidarité nationale, à lui payer en réparation du préjudice subi les provisions suivantes :

* 172 032 euros au titre des préjudices patrimoniaux,

* 13 550 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

* 6 000 euros au titre des souffrances endurées,

* 6 000 euros au titre du préjudice esthétique,

* 806,60 euros au titre des dépenses futures de logement,

* 870 592 euros au titre de l’assistance par une tierce personne,

* 187 500 euros au titre du déficit fonctionnel permanent,

* 10 000 euros au titre du préjudice d’agrément,

* 6 000 euros au titre du préjudice esthétique,

* 10 000 euros au titre du préjudice sexuel,

* 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte d’huissier du 13 juin 2014, M. B a fait appeler la Cpam de la Marne en la cause, aux fins de lui voir déclarer le jugement à venir commun et opposable.

Par jugement du 5 septembre 2014, le tribunal de grande instance de Reims a :

— prononcé la mise hors de cause du docteur Q Z,

— avant dire droit, ordonné un complément d’expertise confié au professeur C afin d’apporter au tribunal des éclaircissements sur les points suivants:

* l’anesthésie de M. M B a-t-elle été réalisée par le docteur A au moyen de la technique d’une hypotension contrôlée'

* dans l’affirmative, l’ostéosynthèse par plaque vissée d’une fracture humérale est-elle une technique indiquée à l’hypotension contrôlée’ Cette pratique est-elle conforme aux données acquises de la science'

* dans l’hypothèse d’une chirurgie hémorragique, quelles sont les valeurs d’hypotension (modérée, profonde, etc…) à respecter selon l’état du patient'

* en l’espèce, M. M B présentait des facteurs de risques : hypertendu, obésité, ces éléments ont-ils été pris suffisamment en considération au vu de la technique d’anesthésie réalisée'

* au vu de l’argumentaire développé par le médecin de l’ONIAM, dans la note du 29 novembre 2013, préciser quelle est la technique d’anesthésie exacte utilisée par le docteur A, indiquer quelles étaient les valeurs de la pression artérielle mesurées chez M. M B tant au niveau cérébral que des bras,

* fournir tout autre renseignement de nature à éclairer la juridiction saisie du litige,

— sursis à statuer sur les demandes en responsabilité et en paiement formée par M. M B,

— réservé les dépens et les demandes en paiement fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Le professeur C a déposé son second rapport le 3 février 2015, en soulignant en substance que le docteur A n’avait pas eu recours à la technique de l’hypotension contrôlée, mais seulement à une anesthésie générale associée à un bloc interscalénique et n’avait pas commis de faute, que les séquelles subies par Monsieur B étaient la conséquence d’un aléa thérapeutique.

M. M B a réitéré devant le tribunal ses demandes initiales, portant sa demande d’indemnisation de son préjudice sexuel de 10 000 euros à 15 000 euros. A titre subsidiaire, il a sollicité la condamnation du docteur A à l’indemniser de ses préjudices.

L’ONIAM a demandé au tribunal d’organiser une nouvelle mesure d’expertise judiciaire en raison des lacunes

et contradictions résultant du rapport rédigé par le professeur C, tant sur la pratique d’une hypotension contrôlée que sur les fautes dans la prise en charge anesthésique du patient, ainsi que pour évaluer les préjudices post-consolidation. A titre subsidiaire, il a conclu à sa mise hors de cause et à la condamnation du docteur A à l’indemnisation de M. B. A titre infiniment subsidiaire, il a conclu au sursis à statuer dans l’attente de la production de tous documents utiles s’agissant des organismes susceptibles de verser des prestations et il a offert de verser les sommes de :

* 73 466 euros au titre des besoins en tierce personne,

* 437 058 euros s’agissant des préjudices extra patrimoniaux.

Le docteur A s’est opposé à la demande de contre expertise présentée par l’ONIAM, il a conclu à sa mise hors de cause, au débouté de l’ONIAM et a formé une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 5 février 2016, le tribunal de grande instance de Reims a :

— jugé que M. M B a été victime, le 22 mai 2012, d’un accident médical, constitutif d’un aléa thérapeutique,

— prononcé la mise hors de cause du docteur A,

— dit que les conditions d’application de l’article L 1142-II du code de la santé publique sont réunies,

— rejeté la demande de sursis à statuer formée par l’ONIAM,

— constaté que l’état de M. M B n’était pas consolidé,

— condamné l’ONIAM à verser à M. M B, les sommes suivantes, à titre de provision :

1) au titre des préjudices temporaires,

* au titre des préjudices patrimoniaux (recours à une tierce personne): 172 032 euros,

* au titre du déficit fonctionnel temporaire: 10 000 euros,

* au titre des souffrances endurées: 6 000 euros,

* au titre du préjudice esthétique temporaire: 3 000 euros,

2) au titre des préjudices permanents:

* au titre de la tierce personne: 437 058 euros sur la base de 9 ans,

* au titre des souffrances endurées: 3 243 euros,

* au titre du déficit fonctionnel permanent: 135 478 euros,

* au titre du préjudice esthétique permanent: 3 000 euros,

* au titre du préjudice d’agrément: 6 773 euros,

* au titre du préjudice sexuel: 3 000 euros,

— condamné l’ONIAM à payer à M. M B la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté les autres demandes de M. M B,

— condamné l’ONIAM à payer au docteur N A la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les demandes des autres parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné l’ONIAM aux dépens comprenant notamment les frais d’expertise du professeur C.

Par déclaration enregistrée le 1^er mars 2016, l’ONIAM a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance rendue le 20 septembre 2016, le conseiller de la mise en état a ordonné un complément d’expertise afin de voir fixer les préjudices définitifs de M. M B. Les opérations d’expertise ont eu lieu le 9 novembre 2016.

M. B est décédé le […].

Le professeur C a remis son rapport le 30 juin 2017.

Par conclusions déposées le 19 février 2018, L’ONIAM a demandé à la cour de réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau :

— A titre principal :

* de dire que le docteur A est responsable de fautes dans la prise en charge de M. M B, que ces fautes sont à l’origine de l’entier dommage subi par ce dernier, à savoir un accident vasculaire cérébral et que le docteur A a engagé sa responsabilité du fait des fautes commises dans la prise en charge de ce patient,

* de condamner le docteur A à indemniser M. M B de l’intégralité de ses préjudices et mettre hors de cause l’ONIAM,

— À titre subsidiaire, de constater les lacunes et contradictions des rapports d’expertise du docteur C, tant sur la pratique d’une hypotension contrôlée que sur les fautes dans la prise en charge anesthésique du patient au regard des données actuelles de la science, d’ordonner une nouvelle mesure d’expertise au contradictoire de l’ensemble des parties, de désigner à cette fin tel collège d’experts spécialisés en anesthésie réanimation et en neurologie (hors du ressort de la cour d’appel de Reims),

— À titre infiniment subsidiaire, si par impossible la cour envisageait d’entrer en voie de condamnation à l’encontre de l’ONIAM, réduire l’indemnisation des consorts B à de plus justes proportions, surseoir à statuer sur l’indemnisation de la tierce personne temporaire et permanente, dans l’attente de la communication de tous documents de nature à informer la cour sur la perception de prestations sociales au titre de l’assistance par tierce personne temporaire et d’éléments permettant de déterminer la période justifiant une indemnisation au titre de l’assistance par tierce personne permanente, déduire de la somme totale retenue par la cour le montant de 779 854 euros correspondant à la provision allouée par le tribunal à M. M B et d’ores et déjà versée par l’ONIAM,

— En tout état de cause, condamner tout succombant à verser à l’ONIAM la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de son appel, l’ONIAM a exposé :

— que l’AVC que M. M B a subi pendant l’intervention chirurgicale du 22 mai 2012 résulte directement de la faute commise par le docteur A, car la pratique d’une hypotension contrôlée est à plusieurs titres non conforme aux données actuelles de la science et, de plus, après la survenue de cette hypotension, le docteur A n’a pas appliqué les mesures adéquates,

— que le docteur A a pratiqué sur M. M B la technique de l’hypotension contrôlée, ainsi qu’il l’a reconnu lors des réunions d’expertise et que l’a noté le professeur C dans son rapport (même si cet expert a fait volte-face et dit le contraire par la suite),

— que l’ostéosynthèse par plaque vissée d’une fracture humérale n’est pas rapportée dans la littérature comme étant une indication de l’hypotension contrôlée et qu’en outre, l’hypotension contrôlée profonde n’est plus utilisée car des techniques moins risquées ont vu le jour (les risques d’AVC et l’insuffisance coronarienne étant connus),

— qu’au surplus, la pratique d’une hypotension contrôlée était particulièrement contre-indiquée dans le cas de M. M B qui était un sujet hypertendu (il présentait même deux facteurs de risques supplémentaires : la dyslipidémie et le tabac),

— que M. M B a été opéré en position assise, ce qui n’a pu qu’aggraver les problèmes de pression artérielle (plus basse au niveau cérébral qu’au niveau du bras où elle était mesurée),

— que le docteur A, après avoir constaté la persistance d’une importante hypotension n’a pas mis en 'uvre les moyens thérapeutiques permettant de restaurer une pression artérielle compatible avec une perfusion cérébrale acceptable (le P^r Plaud énumère les solutions qui auraient pu être mises en 'uvre mais ne l’ont pas été par le docteur A),

— que l’expert judiciaire a reconnu que l’AVC dont a été victime M. M B a résulté d’une hypotension profonde pendant l’intervention, sauf à préciser que cette hypotension n’a pas été maîtrisée par le docteur A,

— que les fautes commises par le docteur A justifient qu’il soit condamné à indemniser les préjudices de M. M B, tandis que l’ONIAM doit être mis hors de cause,

— que l’expertise du professeur C et son complément présentent de graves imprécisions et contradictions qui justifient à elles seules la mise en 'uvre de nouvelles opérations d’expertise, ainsi que le montre l’analyse critique rédigée par le professeur Plaud versée aux débats.

Par conclusions déposées le 16 février 2018, M. N A a demandé à la cour de confirmer le jugement déféré et de débouter l’ONIAM de toutes ses demandes.

A titre subsidiaire, si la cour doutait de la clarté des conclusions de l’expertise des professeurs C et D, il a demandé de lui donner acte de ses protestations et réserves sur la contre-expertise sollicitée par l’ONIAM et il a proposé les termes de la mission à confier à un collège d’experts constitué d’un anesthésiste-réanimateur et d’un neurologue. Il a sollicité enfin la condamnation de l’ONIAM à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

M. N A a fait valoir :

— que les experts judiciaires, les professeurs C et D, ont écarté toute faute ou manquement de sa part et ils ont conclu à la survenue d’un accident médical non fautif relevant de l’aléa thérapeutique,

— qu’il est établi par les experts judiciaires qu’il n’a pas eu recours à la technique de l’hypotension contrôlée, que si M. M B a présenté une hypotension au cours de l’intervention, elle était un effet secondaire du bloc interscalénique et qu’il a traité cet effet secondaire par le remplissage vasculaire et l’utilisation de

vasoconstricteur (éphédrine),

— qu’en outre, les experts judiciaires ont relevé que les chiffres de pression artérielle mesurée pendant l’intervention sont restés dans les limites (certes inférieures) de ce qui est considéré comme permettant l’autorégulation du débit sanguin cérébral,

— que les experts judiciaires ont parfaitement répondu aux questions que le tribunal leur avait posées, de sorte que la contre-expertise réclamée par l’ONIAM n’apparaît pas nécessaire,

— que si une contre-expertise était néanmoins ordonnée par la cour, les frais devraient en être avancés par l’ONIAM.

Par conclusions déposées le 15 février 2018, M^mes X J et S B, ès-qualités d’héritières de M B, ont demandé à la cour :

— de les déclarer, en leurs qualités de veuve de feu M B pour la première et de fille pour la seconde, recevables et bien fondées en leur reprise d’instance et en leur appel incident,

— de confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a dit que les conditions d’application de l’article L1142-II du Code de la santé publique sont réunies et a condamné l’ONIAM à indemniser feu M B aux droits duquel elles viennent désormais,

— de dire et juger qu’il apparaît de bonne justice de procéder désormais à la liquidation de l’ensemble des préjudices du défunt et, par conséquent, d’évoquer ladite liquidation et à cette fin de fixer les préjudices du défunt à hauteur de 1 281 818,97 euros, dont 903 864,97 euros au titre des préjudices patrimoniaux (hors débours de la Cpam) et 377 954 euros au titre des préjudices extra-patrimoniaux,

— de dire et juger qu’après déduction des provisions versées au titre du jugement rendu le 5 février 2016, à hauteur de 779 584 euros, il reste dû une somme de 502 234,97 euros et que L’ONIAM doit être condamné à leur payer cette somme au titre de la solidarité nationale,

— de débouter l’ONIAM et les docteurs A et Z de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

— de condamner l’ONIAM à leur payer la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— à titre subsidiaire, de déclarer le docteur A responsable de l’accident du 22 mai 2012 et le condamner, en conséquence, à payer aux concluantes les sommes ci-dessus,

— à titre rigoureusement subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour n’entendrait pas évoquer, de renvoyer le présent litige devant le tribunal de grande instance de Reims afin que soient liquidés les entiers préjudices du défunt,

— en tout état de cause, de condamner tout succombant aux entiers dépens de l’instance.

Elles ont fait valoir :

— que M. M B a été victime d’un accident médical non fautif ayant engendré pour lui un taux d’atteinte à son intégrité physique supérieur à 24%, ce qui justifie que L’ONIAM soit tenu d’indemniser les préjudices constatés,

— que M. M B est décédé d’une tumeur apparue en mai 2016 à la base de la langue,

— qu’aux termes du rapport d’expertise du professeur C du 30 juin 2017, l’état de M B était

consolidé et l’ensemble de ses préjudices étaient définis,

— que les préjudices patrimoniaux s’établissent comme suit :

* sur les dépenses de santé actuelles, les frais d’hospitalisation et de séjour : ils ont été pris en charge au sein des différents centres médicaux hospitaliers par les organismes de sécurité sociale,

* sur les frais d’attelle, ils s’élèvent à 115, 45 euros et n’ont pas été pris en charge,

* sur les frais de tierce personne temporaire, elle a toujours été assurée par l’épouse du défunt, il n’y a pas lieu de minorer pour autant ce poste de préjudice dès lors que l’intéressée s’est investie sans relâche à ce titre,

* sur les pertes de gains professionnels actuels, M. M B était retraité et n’a subi aucune perte de revenu,

* sur les frais de logement adapté, différentes dépenses ont été engagées à hauteur de 806,60 euros,

* sur la tierce personne, les frais s’élèvent à hauteur de 486 491,48 euros,

— que les préjudices extra patrimoniaux s’établissent ainsi :

* sur le déficit fonctionnel temporaire, le taux retenu est de 95,3 % et l’expert judiciaire a retenu un taux de DFT partiel de classe IV, or force est de constater que le taux partiel applicable ne peut-être inférieur aux taux de DFP définitif soit 95,3 % ; il est donc demandé à la cour de dire et juger que le taux de DFT partiel à retenir est non de 75 % mais de 95,3 %,

* sur les souffrances endurées, l’expert judiciaire a retenu un taux de 3/7, il a relevé une hémiparésie droite spastique au membre supérieur droit avec une main dominante inutilisable, une aphasie très sévère ayant un profil d’aphasie transcorticale mixte, une hémianopsie latérale homonyme droite massive avec épargne maculaire et un état anxiodépressif chronique réactionnel,

* sur le préjudice esthétique temporaire, une somme de 6 000 euros sera déclarée satisfaisante.

— Sur les préjudices extra patrimoniaux permanents,

* sur le déficit fonctionnel permanent, le préjudice est considérable, une somme de 285 900 euros est réclamée,

* sur le préjudice d’agrément, son existence est incontestable, la victime n’ayant pas pu, après son accident, pratiquer aucune des activités qu’elle faisait régulièrement auparavant,

* sur le préjudice esthétique permanent, l’expert judiciaire a évalué ce poste à 3/7,

* sur le préjudice sexuel, l’expert retient que ce préjudice est constitué eu égard à la gêne motrice et un état dépressif,

* sur le préjudice d’établissement, il a été reconnu par l’expert comme étant constitué et son évaluation est personnalisée en fonction de l’âge, de sorte que l’indemnisation doit être fixée à la somme de 354 963,53 euros.

L’ONIAM a fait assigner la Cpam de la Haute-Marne devant la cour d’appel de céans par acte d’huissier qui lui a été signifié le 6 juin 2016 (signification à personne morale). Toutefois, la Cpam de la Haute-Marne n’a pas constitué avocat.

Par arrêt du 17 avril 2018 la cour d’appel de Reims a déclaré M^mes X J et S B recevables en leur intervention volontaire afin de poursuivre l’action en indemnisation engagée par leur auteur, M B.

Par ailleurs elle a relevé que l’ONIAM demandait à la cour, à titre principal, de déclarer le docteur A responsable de fautes dans la prise en charge de M. B, de dire que ces fautes étaient à l’origine de l’entier dommage subi par M. B, de sorte que le docteur A devait être condamné à indemniser M. B de l’intégralité de ses préjudices ; que si l’expertise judiciaire réalisée par les professeurs C et D excluait formellement le fait que le docteur A ait commis des fautes dans la prise en charge de M. B tant lors de l’intervention chirurgicale du 22 mai 2012 qu’au cours de la période post-opératoire, le médecin référent de l’ONIAM le docteur E, et son médecin consultant, le professeur Plaud, contredisaient les conclusions des experts judiciaires dans leur avis, et l’expertise du professeur C était affectée d’une contradiction qui affaiblissait sa crédibilité puisque le professeur C écrivait en page 16 de son rapport du 21 mars 2013 (co-écrit avec le professeur D) :

'Une hypotension profonde a été pratiquée par l’anesthésiste, le docteur A, ce dernier déclarant que M. B n’avait signalé aucun facteur de risque vasculaire inquiétant'.

A la page suivante (page 17), sous le titre 'Discussion du caractère fautif de l’acte – Organisation du service – Qualité de la prise en charge', le professeur C réitère cette affirmation :

'Il n’est pas douteux que l’AVC dont a été victime M. B résulte de la pratique d’une hypotension profonde pendant l’intervention. Toutefois, les chiffres de PA mesurée sont restés dans les limites (limites inférieures) de ce qui est considéré comme permettant l’autorégulation du débit sanguin cérébral'.

Or, à la question posée par le tribunal sur le point de savoir si le docteur A avait eu recours à la technique de l’hypotension contrôlée, le professeur C répond dans le complément d’expertise du 13 février 2015 :

'Au total, la technique utilisée n’était pas une technique d’anesthésie générale avec hypotension contrôlée délibérée'.

Cette réponse du 13 février 2015 n’apparaissait pas compatible avec les affirmations faites par le même expert dans le rapport du 21 mars 2013 alors qu’il s’agissait d’une question cruciale, puisque comme l’écrit le professeur C lui-même :'Il n’est pas douteux que l’AVC dont a été victime M. B résulte de la pratique d’une hypotension profonde pendant l’intervention'.

En conséquence considérant qu’il était indispensable de lever cette ambiguïté la cour a ordonné une nouvelle expertise médicale portant uniquement sur le point de savoir si l’AVC de M. B résulte d’une faute ou d’un aléa thérapeutique, sans qu’il soit utile de demander au nouvel expert d’évaluer les préjudices corporels de M. B puisque, d’une part, ce travail d’évaluation médico-légale des préjudices avait déjà été effectué par le professeur C sans être critiqué par les parties et que, d’autre part, le décès de M. B rendait impraticable la réitération d’une telle mission expertale.

Elle confiait la mission au professeur U anesthésiste réanimateur et au docteur F neurologue.

Les experts ont déposé leur rapport le 16 janvier 2019.

Ils ont dit que :

— le docteur A a réalisé une anesthésie générale et qu’au cours de celle-ci s’est trouvé confronté à une hypotension profonde,

— que l’ischémie cérébrale dont a souffert Monsieur B en per opératoire résulte avec certitude de

l’hypotension per opératoire responsable d’une baisse du débit sanguin cérébral,

— que cette hypotension a été traitée par l’anesthésiste par des bolus successifs d’éphédrine qui est un agent vasoconstricteur et un remplissage vasculaire par une macromolécule mais que ce traitement a été inefficace,

— que le docteur A n’a pas été au bout de son raisonnement en utilisant d’autres possibilités thérapeutiques comme l’administration en continu de faibles doses de noradrénaline,

— qu’ en outre alors que la pression artérielle était basse en début d’intervention il a placé le patient en position semi assise ce qui d’une part a contribué à diminuer le retour veineux et constitué un facteur de majoration de l’hypotension, et d’autre part à instaurer un décalage entre le niveau de mesure de la pression artérielle et la pression de perfusion cérébrale vraisemblablement inférieure d’une vingtaine de millimètres,

— qu’en outre le patient n’a pas bénéficié du monitorage de la curarisation ni d’un monitorage de la profondeur de l’anesthésie qui aurait permis non seulement d’adapter le niveau d’anesthésie au strict nécessaire mais aussi de détecter éventuellement des signes de souffrance cérébrale,

— que la chirurgie de l’épaule en position semi assise et en hypotension est associée à des complications connues des médecins anesthésistes de façon antérieure au fait qui a donné lieu à plusieurs préconisations qui n’ont pas été respectées,

— qu’en conséquence le déficit neurologique n’est pas la conséquence d’un aléa thérapeutique mais de l’absence d’utilisation par l’anesthésiste de tous les moyens nécessaires et à sa disposition et l’application par ailleurs de mesures (maintien de la position, maintien du niveau d’anesthésie) qui ont pu contribuer à pérenniser l’hypotension.

Dans ses dernières conclusions transmises l’ONIAM demande à la cour

Vu les articles L. 1142-1 et suivants du Code de la santé publique,

Vu le rapport d’expertise des Professeur U et Docteur G,

Vu le jugement déféré du Tribunal de grande instance de Reims du 5 février 2016,

À titre principal,

Réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

' Dire et juger que le Docteur A est responsable de fautes dans la prise en charge de Monsieur B ;

' Dire et juger que ces fautes sont à l’origine de l’entier dommage subi par Monsieur B, à savoir un accident vasculaire cérébral ;

' Dire et juger que le Docteur A engage son entière responsabilité du fait des fautes commises dans la prise en charge de Monsieur B ;

' Condamner le Docteur A à indemniser les consorts B de l’intégralité des préjudices subis par Monsieur B ;

En conséquence,

' Mettre hors de cause l’ONIAM ;

' Rejeter la demande d’organisation d’une mesure d’expertise, laquelle n’est pas légitime

et est dénuée de tout caractère utile ;

' Condamner le Docteur A à verser à l’ONIAM, la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au

profit de Maître Colette HYONNE, avocat au Barreau de Reims ;

À titre subsidiaire, si par absolu impossible, la Cour envisageait d’entrer en voie de condamnation à l’encontre de l’ONIAM,

Réduire l’indemnisation des Consorts B à de plus justes proportions, ainsi qu’il est détaillé au terme des présentes ;

' Surseoir à statuer sur l’indemnisation de la tierce personne temporaire, dans l’attente de la communication de tous éléments de nature à justifier de l’absence de perception de la PCH à compter du 1 er mai 2013 ou du montant de cette prestation entre le 1 er mai 2013 et le mois de mars 2014 ;

' Déduire de la somme totale retenue par la Cour le montant de 779.854 euros correspondant à la provision allouée par le Tribunal à Monsieur B, etd’ores et déjà versées par l’ONIAM ;

' Prendre acte de l’absence de demandes formulées à l’encontre de l’ONIAM s’agissant des préjudices personnels de Madame J et de S B ;

' Réduire la demande formulée par Madame J et S B au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, en ce qu’elle est manifestement excessive.

Dans leurs dernières conclusions transmises par Madame J et S B demandent à la cour :

Vu l’article 568 du Code de procédure civile,

A titre principal :

Dire et juger que la responsabilité du Docteur N A est pleinement établie

Par conséquent,

Déclarer Madame X J et Madame ]ade B recevables en leurs interventions volontaires a titre personnel,

Déclarer le Docteur N A entièrement responsable des préjudices subis par feu M B d’une part, mais également par son épouse et sa fille a titre personnel d’autre part,

Dire et juger qu’il apparaît de bonne justice de procéder désormais à la liquidation de l’ensemble des préjudices du défunt et, par conséquent, d’évoquer la dite liquidation des préjudices du défunt mais également des préjudices de Mesdames X J et S B à titre personnel,

Fixer les préjudices du défunt de la manière suivante :

— Préjudices patrimoniaux (hors débours de la CPAM) : 903.864,97 euros

— Préjudices extra patrimoniaux : 377.954,00 euros

— Total : 1.281.818,97 euros

Dire et juger qu’après déduction des provisions versées au titre du jugement rendu le 5 février 2016, à hauteur de 779.584 euros, reste due une somme de 502.234,97 euros,

Condamner le Docteur N A a payer aux concluantes es qualités d’héritières de feu M B la somme totale de 1.281.818,97 euros au titre des préjudices subis par le défunt, soit après déduction des provisions allouées en première instance, un solde du de 502.234,97 euros,

Condamner le Docteur N A à payer :

A Madame X J les sommes suivantes :

* 40.000 euros a titre de dommages et intérêts pour préjudice d’affection,

* 30.000 euros a titre de dommages et intérêts pour troubles dans les conditions d’existence,

A Madame S B les sommes suivantes :

* 25.000 euros a titre de dommages et intérêts pour préjudice d’affection, -

* 15.000 euros a titre de dommages et intérêts pour troubles dans les conditions d’existence.

Condamner le Docteur N A à payer la somme de 12.000 euros au titre

des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

Condamner L’ONIAM, au titre de la solidarité nationale, à payer aux concluantes la somme totale de 1.281.818,97 euros au titre des préjudices subis par le défunt, soit après déduction des provisions allouées en première instance, un solde du de 502.234,97 euros,

Débouter l’ONIAM et le D^r A de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

Condamner L’ONIAM à payer aux concluantes la somme de 12 000 euros au titre

des dispositions de l’artic1e 700 du Code de procédure civile,

A titre rigoureusement subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour n’entendrait pas évoquer,

Renvoyer le pressent litige devant le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de REIMS afin que soient liquidés les entiers préjudices du défunt et ceux des concluantes intervenantes volontaires a titre personnel,

En tout état de cause,

Condamner tout succombant aux entiers dépens de l’instance dont distraction

est requise au profit de la SELARL PELLETIER & Associés en vertu des dispositions

de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions le docteur A demande à la Cour de céans :

A titre principal :

Confirmer le jugement rendu le 5 février 2016 par le Tribunal de Grande Instance

de REIMS en ce qu’il a exclu sa responsabilité, retenu l’existence d’un aléa thérapeutique et mis l’indemnisation à la charge de l’ONIAM ;

En conséquence,

Constater l’absence de responsabilité du Docteur A ;

Débouter l’ensemble des parties de toutes leurs demandes dirigées à l’encontre du

Docteur A ;

Prononcer la mise hors de cause du Docteur A ;

Condamner tout succombant à verser au Docteur A une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner tout succombant aux entiers dépens ;

A titre subsidiaire :

Ordonner une contre-expertise con’ée a un collège d’Experts spécialisé en chirurgie orthopédique, anesthésie-réanimation et neurologie,

A titre infiniment subsidiaire:

Dire que la responsabilité du Docteur A ne saurait être engagée qu’au titre

d’une perte de chance ne pouvant excéder 25%,

Statuant à nouveau :

Réformer le jugement déféré s’agissant de l’évaluation de la tierce-personne temporaire, du dé’cit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées temporaires, du préjudice esthétique temporaire, de la tierce personne permanente, des souffrances endurées permanentes, du dé’cit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent, du préjudice d’agrément, et du préjudice sexuel ;

Rapporter les sommes indemnitaires sollicitées par les demanderesses à des sommes ne pouvant excéder les montants suivants auxquels il conviendra d’appliquer la part de responsabilité éventuelle retenue à l’encontre du Docteur A :

Au titre de la tierce personne temporaire 1 133.502 euros

Au titre de la tierce personne permanente : 270.228 euros

Au titre du dé’cit fonctionnel temporaire total : 2.600 euros

Au titre du dé’cit fonctionnel temporaire partiel : 9.000 euros

Au titre des souffrances endurées : 4.500 euros

Au titre du préjudice esthétique temporaire : 306 euros

Au titre du dé’cit fonctionnel permanent : 41 .902,83 euros

Au titre du préjudice esthétique permanent : 454,85 euros

Au titre du préjudice sexuel : 454,85 euros

Au titre du préjudice d’affection de Madame J : 30.000 euros

Au titre du préjudice d’affection de Madame B : 25.000 euros

Rejeter l’indemnisation au titre des frais divers (attelle), des frais de logement adapté, du préjudice d’agrément, des 'souffrances endurées permanentes', du préjudice d’établissement, et des troubles dans les conditions d’existence de Mesdames J et B

Rejeter les demandes pouvant être formulées par la CPAM au titre des débours Ramener à de plus justes proportions la demande formulée par Mesdames J et B au titre des frais irrépétibles

A titre encore plus infiniment subsidiaire ;

Ramener à de plus justes proportions la demande formulée au titre du préjudice d’agrément

Rapporter les sommes indemnitaires sollicitées par les demanderesses à des sommes ne pouvant excéder les montants suivants auxquels il conviendra d’appliquer

la part de responsabilité éventuelle retenue à l’encontre du Docteur A :

* Au titre des troubles dans les conditions d’existence de Madame

J : 20.000 euros

* Au titre des troubles dans les conditions d’existence de Madame B :

5000 euros

Laisser les dépens à la charge respective des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’obligation à indemnisation de l’ONIAM.

La réparation qui incombe sous certaines conditions à l’ONIAM en vertu des dispositions de l’article 1142 ' 1 du code de la santé a pour objet d’assurer, au titre de la solidarité nationale, la prise en charge des conséquences d’un accident médical qui ne peuvent être imputées à la faute d’un professionnel.

Dans l’hypothèse d’une faute professionnelle la réparation demeure totalement ou partiellement à la charge du praticien sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du Code civil dans sa version applicable au moment du litige qui pose que l’obligation médicale est une obligation de moyens, le contrat liant le médecin au patient comprenant l’engagement du praticien de donner à son client des soins consciencieux dévoués et fondés sur les données acquises de la science, d’élaborer un diagnostic avec soin en y consacrant le temps nécessaire et en ayant recours dans la mesure du possible aux méthodes scientifiques les plus adaptées.

Ainsi en cas de dommages subis par un patient, pour déterminer le débiteur de l’obligation à réparation, il

importe de déterminer si celui-ci est consécutif à une faute d’un praticien permettant d’engager sa responsabilité contractuelle ou s’il résulte d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé.

En l’espèce à l’issue de la procédure et des expertises ordonnées il ne fait plus débat :

— que le déficit neurologique constaté au réveil du patient (état d’agitation, difficultés pour s’exprimer, immobilisation de l’hémicorps droit) immédiatement confirmé par l’avis du docteur K neurologue dans l’établissement qui a évoqué un accident neurologique ischémique dont l’évolution a été marquée par la persistance d’un déficit hémiplégique devenu spastique et d’une aphasie dans les mois suivants et jusqu’au décès du patient survenu le […] en raison d’un cancer de la base de la langue, résulte avec certitude et de manière exclusive de l’hypotension per opératoire subie par monsieur B,

— que cette hypotension n’était pas délibérée, le docteur A anesthésiste n’ayant pas utilisé la technique de « hypotension contrôlée » mais celle de l’anesthésie générale avec bloc interscanélique,), mais a été subie pendant toute la durée de l’opération soit pendant 1h30,

— que la technique du docteur A n’est pas contre indiquée, est utilisée quotidiennement pour la chirurgie de l’épaule qui n’est pas hémorragique où la circulation est normalement auto réglée mais comporte classiquement des effets indésirables dont celui d’induire une hypotension artérielle du fait du blocage sympatique qu’il convient de traiter pour y remédier.

— que le docteur A a tenté de traiter cet effet secondaire par un remplissage vasculaire et une utilisation de vasoconstricteur (éphédrine) selon des doses adaptées,

— que l’hypotension artérielle a été réfractaire au traitement itératif mis en 'uvre.

L’expertise des professeur T U anesthésiste ' réanimateur et docteur V F neurologue nommés par la cour avec pour mission uniquement de savoir si l’AVC de Monsieur B résultait d’une faute ou d’un aléa thérapeutique, conclue que le médecin anesthésiste qui a cherché à corriger l’hypotension constatée, n’a pas utilisé tous les moyens nécessaires et à sa disposition et a persisté à appliquer des mesures (maintien de la position, maintien du niveau d’anesthésie ) qui ont pu contribuer à pérenniser l’hypotension sans respecter les préconisations existantes en matière d’opération de chirurgie de l’épaule en position semi assise et en hypotension.

Ils mentionnent à ce titre :

— l’absence d’utilisation d’autres possibilités thérapeutiques comme l’administration en continue de faibles doses de noradréaline

— l’absence de monitorage de la curarisation mais surtout d’un monitorage de la profondeur de l’anesthésie qui aurait permis non seulement d’adapter le niveau d’anesthésie au strict nécessaire (par exemple en ce qui concerne le sévoflurane) mais aussi de détecter éventuellement des signes de souffrance cérébrale si la valeur mesurée avait été très basse ou si des épisodes dits de silence électrique avaient été identifiés.

Le docteur A estime que les manquements que lui imputent les experts ne sont pas préconisés par les règles de l’art et qu’il n’est pas établi qu’il aurait évité l’accident cérébral.

— que s’agissant de l’absence d’utilisation d’autres possibilités thérapeutiques comme l’administration en continue de faibles doses de noradréaline les données bibliographiques sur les effets de la noradrénaline sur l’oxygénation cérébrale sont pauvres et ne permettent pas de dire que l’inefficacité de l’éphéridrine devait faire envisager l’utilisation d’un autre vasoconstricteur comme la noradrénaline et que celle-ci aurait de manière certaine restaurer la pression artérielle

— que s’agissant du placement et du maintien du patient en position semi assise il n’existe aucune recommandation de la société française d’anesthésie et de réanimation ou de l’association de neuro anesthésie réanimation de langue française disant qu’il faille tenir compte du différentiel existant entre la PAM et la pression intracranienne ;

que le seuil bas de pression artérielle moyenne (PAM) a été défini chez un homme éveillé et n’est pas connu chez un patient anesthésié et que les valeurs seuils ne sont pas connues avec certitude dans la littérature que de nombreux patients sous hypotension artérielles majeures avec des chiffres plus bas n’ont pas de séquelles cérébrales de ces hypotensions

— que s’agissant de l’absence de monitorage de la curarisation qui n’a eu aucune conséquence directe sur la survenue de l’ischémie cérébrale et d’un monitorage de la profondeur de l’anesthésie celui-ci ne faisait pas partie des investissements de routine en 2012 alors que aucun texte réglementaire ne l’imposait que l’hôpital ne le mettait pas à disposition des anesthésistes et qu’il n’est pas certain qu’un monitorage aurait permis d’éviter les conséquences de l’hypotension

Mais ces observations et les écrits scientifiques qu’il évoque ont été présentés par dires et ont été analysés par les experts qui y ont apporté des réponses claires ; qu’ainsi il en ressort :

— qu’en présence d’une hypotension artérielle excessive, la correction passe par un remplissage vasculaire et l’utilisation de vasocompresseur, l’éphédrine en première ligne puis la noradrénaline. Aussi la constatation de l’inefficacité de l’éphédrine devait faire envisager au docteur A l’utilisation d’un autre vasoconstricteur comme la noradrénaline.

— que la position semi assise bras allongé entraîne la mesure d’une PAM au niveau cérébral inférieure à celle mesurée au bras allongé pouvant atteindre 2 mmHg pour 2,5 cm d’écart vertical entre le site de mesure et le cerveau soit une baisse en l’espèce de 20 mmHg ce qui faussait les mesures prises et baissait d’autant le seuil bas de pression artérielle du patient, que le docteur A aurait dû tenir compte de ces résultats sur ce patient traité pour hypertension et constater que toute possibilité d’autorégulation du débit sanguin cérébral était dépassé ,

— que la position semi assise (inclinaison du thorax en avant selon un axe de 45°) contribue à diminuer le retour veineux et constitue un facteur de majoration d’une hypotension qu’ainsi dans la mesure où la conduite de l’anesthésie était exclusivement sous la responsabilité de le docteur A même si la position per opératoire était voulue par le chirurgien, en présence du seuil d’hypotension constaté et persistant, il appartenait à l’anesthésiste de discuter avec le chirurgien pour lui demander de corriger même temporairement cette position et mettre le patient en position allongée.

— qu’en outre le docteur A a utilisé en fin d’opération des produits dont l’objectif est d’entretenir et de renforcer l’anesthésie (protoxyde d’azote-sévoflurance) alors que la pression était toujours basse,

— que si le monitorage n’offre pas de garantie absolue de détecter une ischémie cérébrale et n’était pas rendu obligatoire par les textes réglementaires il constitue un appareil qui présente un intérêt particulier en cas de chirurgie de l’épaule en position assise où l’hypotension est la complication anesthésique redoutée en raison des complications neurologiques désastreuses survenues même chez des sujets jeunes qui sont connus des médecins anesthésistes de façon antérieure aux faits et qui ont donné lieu à plusieurs préconisations dont de prêter attention au site de mesure de la pression artérielle par rapport à la position de la tête et au monitorage de la perfusion cérébrale ou de ses conséquences. ; que s’il n’y avait pas d’obligation réglementaire à l’utilisation de ce monitorage au sens du décret de décembre 1994 il est certain que la médecine en général et l’anesthésie ont évolué depuis cette date et préconisent cet instrument, que le docteur A est le médecin le plus investi de l’équipe d’anesthésiste dans la chirurgie de l’épaule et réalise environ 300 anesthésies pour chirurgie de l’épaule par an et qu’il ne justifie d’aucune demande d’équipement auprès de l’hôpital.

En conséquence si les soins prodigués à Monsieur M B par le docteur N A à la

Polyclinique Courlancy pour traiter son état d’hypotension prolongée en per et post-opératoire ont été dans un premier temps adaptés à la situation ils auraient dû, compte-tenu des règles de l’art et des données acquises de la science à l’époque des faits (22 mai 2012) et de la persistance de l’état d’hypotension (1h30) être mieux surveillés et complétés par d’autres traitements.

Le docteur A développe alors à juste titre qu’aucun élément ne permet d’affirmer que le recours aux moyens préconisés par les experts dans leur rapport, après constatation d’une durée nécessairement conséquente d’une hypotension réfractaire, aurait évité de façon certaines les séquelles présentées d’autant qu’elles ont pu survenir avant même le recours aux moyens préconisés de sorte qu’il faut conclure que les fautes du médecin ont conduit à une perte de chance.

Celle-ci est établie dans la mesure où ni l’incertitude relative à l’efficacité des traitements préconisés, ni l’indétermination de la cause de l’hypotension prolongée du patient ayant conduit à l’AVC ne sont de nature à faire écarter le lien de causalité entre les fautes commises par le docteur A qui n’a pas pris toutes les mesures et précautions pour mesurer la tension, la réduire et raccourcir la durée de l’anesthésie et le dommage du patient résultant de la perte de chance de se réveiller sans séquelles s’il avait bénéficier d’un autre traitement de son hypotension prolongée.

L’importance du préjudice de perte de chance imputable au docteur A doit être mesuré à la chance perdue par monsieur B du fait des manquements retenus.

Il faut relever que l’état antérieur de Monsieur B était caractérisé par l’existence d’une hypertension artérielle ancienne et traitée d’une dyslipidémie d’un surpoids d’un tabagisme ancien et sevré, que le professeur C développe que la réponse au traitement de l’hypotension dépend du terrain de chaque patient, que la circulation est normalement auto réglée à hauteur d’une pression artérielle moyenne comprise entre 50 et 80mmHg avec des chiffres plus bas ou pas mesurables pendant de longues périodes sans toujours laisser des séquelles cérébrales de ces hypotensions qu’en l’espèce il semble qu’elles soient liées notamment à une défaillance du système d’autorégulation sur un terrain cérébro-vasculaire qui n’était pas cliniquement apparent dans la phase préopératoire (état des vaisseaux du cerveau pas connu) malgré la prise en compte des facteurs de risques notés dès la consultation anesthésiste. En outre les mesures dont a été privée la victime constituent essentiellement des préconisations quant aux mesures de la pression artérielle par rapport à la position de la tête à l’utilisation d’un monitorage et l’utilisation d’un autre vasoconstricteur.

Dès lors la responsabilité du docteur A pour des fautes d’imprudence est engagée et ouvre droit à réparation du préjudice subi par la victime à hauteur de 50 % et le jugement du tribunal de grande instance de Reims mettant hors de cause le docteur A est infirmé.

La responsabilité médicale étant retenue pour 50 % dans la survenance du dommage l’aléa thérapeutique entre pour autant dans la réalisation du dommage et un partage indemnitaire entre le docteur A et l’ONIAM dans ces proportions est ordonné.

Sur l’évocation.

Sur le fondement de l’article 568 du code de procédure civile, lorsque la cour d’appel est saisie d’un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même le cas échéant une mesure d’instruction.

En l’espèce les expertises étant achevées, le préjudice de Monsieur M B consolidé, et les parties ayant conclu au fond il apparaît de bonne justice de liquider les préjudices résultant de la responsabilité du praticien.

Sur la mise en cause de la CPAM régulièrement assignée par le docteur A le 13 juin 2014 et par l’ONIAM le 6 juin 2016 et qui n’a pas constitué avocat

Dans la détermination de l’indemnité revenant à la victime en réparation de son préjudice soumis à recours, doivent être prises en compte toutes les prestations versées par les tiers payeurs subrogés, même si ces derniers n’exercent pas leur recours ou le limitent à une somme inférieure.

La liquidation du préjudice impose la mise en cause de l’organisme tiers payeur appelée en déclaration de jugement commun et la transmission par celui-ci d’un état de ses débours afin de vérifier, si la victime n’a pas perçu des indemnités devant s’imputer sur un poste de préjudice réclamé.

En l’espèce la mise en cause de la caisse est démontrée et celle-ci qui n’a pas constitué avocat a produit le relevé définitif de ses débours de 69 819,42 euros daté du 14 mars 2018

Sur la recevabilité de l’intervention de Mesdames X J et S B à titre personnel.

Par arrêt du 17 avril 2018 la cour d’appel de Reims a retenu la recevabilité de l’intervention volontaire de Mesdames X J et S B en leur qualité d’héritières de la victime afin de poursuivre l’action en indemnisation engagée par leur auteur M B.

Si, en cas d’aléa thérapeutique les ayants droits ne peuvent solliciter l’indemnisation de leurs propres préjudices auprès de l’ONIAM, ils sont recevables en leurs demandes en cas de faute médicale engageant la responsabilité contractuelle de son auteur.

Aussi dans la mesure où la cour a retenu la responsabilité contractuelle du docteur A à hauteur de 50 % du préjudice subi par leur époux et père, Mesdames X J et S B sont recevables à intervenir dans la procédure pour réclamer réparation de leur préjudice personnel contre le docteur A.

Sur la liquidation du préjudice direct de Monsieur B.

Des rapports d’expertise du professeur C du 21 mars 2013 et 30 juin 2017 qui ne font pas l’objet de contestation quant à leur appréciation du préjudice subi par monsieur B il peut être retenu que Monsieur B était âgé de 59 ans au moment de la chute traumatique du 20 mai 2012 à la suite de laquelle il a été opéré le 22 mai 2012 pour le traitement d’une fracture de la tête humérale droite sur le site d’implantation d’un clou de Enders posé dans l’enfance ; qu’il pesait 98 kg pour 1,78 m était traité pour une hypertension artérielle et n’avait aucun trouble neurologique préalable connu; qu’à son réveil il présentait des troubles neurologiques post opératoires immédiats avec une aphasie complète et a été soigné au sein de la polyclinique jusqu’au 15 juin 2012 date à laquelle il a été transféré à la clinique des bleuets jusqu’au 28 septembre 2012 puis à son domicile où il est resté aphasique et hémiplégique droit sous les soins et l assistance permanente de son épouse relayée par des professionnels de santé jusqu’à son décès pour une autre cause le […], qu’examiné plus de 4 ans après son AVC il pouvait être décidé que ses troubles étaient consolidés depuis le 22 mai 2014.

L’expert pose un déficit fonctionnel temporaire total pendant l’hospitalisation puis partiel de classe IV du 29 septembre 2012 au 21 mai 2014 et un déficit fonctionnel permanent de 95,3 % résultant d’une hémiparésie droite sévère avec membre supérieur droit dominant inutilisable et déficit spastique du membre inférieur droit permettant une marche d’amplitude réduite avec canne et ou appui, d’une aphasie massive ne permettant pas une expression orale/écrite fonctionnelle et altérant massivement la compréhension, d’une hémianopsie latérale homonyme droite massive avec épargne maculaire et un état anxieux dépressif réactionnel chronique modéré .

Il conclut que ces séquelles ne permettaient pas de laisser Monsieur B seul ; qu’elles réclamaient une aide active à la personne (toilette, habillage, préparation et assistance aux repas, prise des médicaments) 5 heures par jour sept jours sur sept, une aide ménagère (soin du linge, entretien des murs et de sols, courses) une heure par jour sept jours sur sept, une supervision diffuse de sécurité 18 heures par jour sept jours sur sept en raison de son incapacité de gérer seul des situations d’urgence nocturne, et une aide administrative de deux

heures par semaine.

Il fixe par ailleurs les préjudices extra patrimoniaux ainsi :

— préjudice de douleur: 3/7 tenant compte des hospitalisations et de la souffrance morale,

— préjudice esthétique : 3/7 pour tenir compte de la marche anormale et d’une posture disgracieuse eu membre supérieur droit,

— préjudice d’agrément: constitué la victime ne pouvant plus communiquer normalement et en pouvant plus pratiquer aucune de ses activités de loisirs antérieures

— préjudice sexuel constitué (gène motrice, état dépressif).

Sur les préjudices temporaires.

* patrimoniaux

1 -Les dépenses de santé actuelles, frais d’hospitalisation ont été pris en charge au sein des différents centres médicaux hospitaliers par la CPAM de la Haute Marne qui a fixé ses débours à la somme de 69 819,42 euros.

Il reste la demande de remboursement des frais d’attelle. Mais la cour ne trouve pas dans les pièces le justificatif de l’engagement de cette dépense. En conséquence elle conclut au débouté du paiement de la somme de 115,45 euros

2- Les frais de tierce personne temporaire.

La nécessité de recourir à une tierce personne a été relevée par l’expert dans les proportions décrites ci dessus et qui seront retenues.

Cette fonction a été assurée par son épouse de son retour à son domicile le 28 septembre 2012 au 22 mai 2014 soit pendant 602 jours.

L’indemnisation de ce poste de préjudice n’est pas subordonnée à la production de justificatifs et n’est pas réduite en cas d’assistance bénévole par un membre de la famille.

Elle sera fixée ainsi :

7/7

*6 heures/jour d’aide active à la personne et d’aide ménagère pour un coût horaire 21 euros

*18 heures/jour de supervision diffuse de sécurité 18 heures pour un coût horaire de 10 euros

* deux heures par semaine pour un coût horaire de 21 euros

Le coût annuel de la tierce personne se fixe donc à 45990+65700+2184 =113874euros ce qui pour la période avant consolidation offre une créance de 187 814 euros.

L’ONIAM entend déduire de ce poste les prestations versées par la maison départementale de personnes handicapées via la prestation de complément du handicap (PCH) du conseil général et par le conseil général via l’allocation personnelle d’autonomie pour les personnes âgées de plus de 60 ans.

Mais aucun organisme tiers payeur ne se prévaut d’une créance et la preuve du versement de prestations par

un tiers au titre des frais de tierce personne avant la consolidation au mois de mai 2014 de Monsieur B n’est pas démontrée.

En conséquence la créance de tierce personne avant consolidation est fixée à la somme de 187 814 euros.

* extra patrimoniaux

1- Le déficit fonctionnel temporaire :

Il correspond à l’invalidité subie par la victime à titre personnel pendant la maladie traumatique avant la consolidation et inclut la période d’hospitalisation mais également la perte de qualité de vie des joies usuelles de la vie courante (séparation de la victime de son environnement familial et amical durant les hospitalisations, privation temporaire des activités privées..).

En retenant que feu M B était W père d’une jeune fille de 15 ans, pratiquait des activités physiques de manière régulière et que son taux de déficit permanent a été fixé à 95,3 %ce préjudice pour la période du 22 mai 2012 au 21 mai 2014 est fixé à ce titre aux 21 054 euros réclamés.

[…]: 3/7

Ce poste entend indemniser outre les souffrances physiques, la souffrance morale résultant d’une hospitalisation de plus de quatre mois et l’absence de communication orale comme de mobilisation de l’hémicorps droit. À son retour il présentait une hémiparésie droite spastique au membre supérieur droit avec une main dominante inutilisable, une aphasie très sévère ayant un profil d’aphasie transcorticale mixte, une hémianopsie latérale homonyme droite massive avec épargne maculaire et un état anxio-dépressif chronique réactionnel.

Les souffrances pendant deux ans pendant lesquels n’a pas été constatée d’évolution malgré les rééducations menées justifient une indemnisation de 7 000 euros.

3 -Le préjudice esthétique temporaire : 3/7 .

Il est retenu la posture disgracieuse du membre supérieur droit, une marche anormale en raison d’un pied varus équin à l’aide d’une canne, et des troubles majeurs de la compréhension engendrant l’impossibilité de s’exprimer normalement et de se tenir convenablement, tout handicap visible des tiers.

En conséquence il est fait droit à la demande d’indemnisation de ce préjudice à hauteur de 6 000 euros.

Sur les préjudices permanents.

Lorsque la victime décède avant d’avoir été indemnisée les préjudices permanents qui s’étendent dans le temps (tierce personne, déficit fonctionnel préjudice esthétique, seul d’agrément..) sont réparés prorata temporis jusqu’à la date du décès en fonction du nombre d’années vécues au regard du nombre d’années que lui laissait son espérance de vie à la date de la consolidation.

*patrimoniaux.

1-Sur les frais de logement adapté.

Sont justifiés l’engagement de frais pour 806,60 euros pour compenser la réduction d’autonomie et s’équiper d’accessoires de salle de bain (barre antiglisse coudée, planche de bain plastique, tapis de bain antidérapant..) et d’un équipement informatique adéquat.

2- Sur la tierce personne.

Au cours de la période postérieure à la consolidation la victime a eu recours pour quelques heures à une société offrant les services d’une tierce personne.

Compte tenu de ces frais, de la persistance de l’aide apportée par son épouse au delà du recours à un professionnel mais également de l’hospitalisation complète de Monsieur B avant son décès à compter du 29 mars 2017 la cour reprenant le barème et les besoins en matière de tierce personne développés précédemment fixe ce préjudice à compter de juin 2014 à la somme de 325 710 euros.

L’ONIAM entend déduire de ce poste les prestations versées par la maison départementale de personnes handicapées via la prestation de complément du handicap (PCH).

La PCH qui n’est pas mentionnée à l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985 et ne donne pas lieu à recours subrogatoire contre la personne tenue à réparation et ne se déduit donc pas de l’indemnité due par le docteur A.

En revanche concernant l’ONIAM en application de l’article L1142-17 du code de la santé publique il y a lieu de tenir compte des indemnités de toutes natures reçues d’autres débiteurs au titre du même préjudice. La PCH qui a été demandée et accordée se déduit en conséquence de l’indemnité qui répare le préjudice qu’elle concourt également à réparer

Il en résulte que la somme de 32 914,25 euros dont le versement est attesté par le conseil départemental doit venir en déduction de l’obligation au paiement de L’ONIAM.

*extra patrimoniaux.

1-Sur le déficit fonctionnel permanent (aspect non économique de l’IPP)

Il indemnise la réduction définitive du potentiel physique psychosensoriel et intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales)

Compte tenu des séquelles développées précédemment aboutissant à un taux global de 95 3 %, de l’âge de la victime au jour de la consolidation soit 61 ans et de son espérance de vie compte tenu de son décès ce poste de préjudice est fixée à 42 000 euros

2 ' Le préjudice esthétique permanent : évaluation 3/7

Le préjudice esthétique s’est prolongé de la même manière que développées précédemment après la consolidation pendant les trois ans précédant son décès.

Il y sera fait droit à hauteur de la somme de 3 000 euros

3 ' Le préjudice d’agrément.

La perte de qualité de vie est réparée par le déficit fonctionnel permanent. Le préjudice d’agrément n’indemnise que le préjudice résultant de l’impossibilité pour la victime de poursuivre une activité spécifique.

Compte tenu de l’âge de la victime et des activités de vélo et de ski dont elle a été privée ce préjudice est fixé à 2 000 euros.

4 ' Le préjudice sexuel :

L’expert retient que ce préjudice est constitué eu égard à la gêne motrice et l’état dépressif de cet homme de 61 ans au jour de la consolidation qui a dû renoncer à toute activité sexuelle alors qu’il était W.

Ce préjudice est fixé à la somme de 4 000 euros.

5- Le préjudice d’établissement.

Ce préjudice consiste en la perte d’espoir et de chance normale de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap et personnalisé notamment fonction de l’âge .

Il ne se confond pas avec le préjudice sexuel ou d’agrément et ne répare que la perte de faculté de réaliser un projet de vie familiale de sorte qu’il n’est pas constitué en l’espèce la victime étant W depuis de longues années dans un mariage stable et heureux qui est souligné par son épouse et était père d’un enfant.

En conclusion l’indemnisation des postes de préjudice de la victime peut être fixée comme suit :

préjudices patrimoniaux non soumis à recours CPAM : 514 330,60 euros

préjudice patrimonial soumis au recours de la CPAM : 69 819,42 euros.

préjudice patrimonial soumis au recours de L’ONIAM :32 914,25 euros

préjudices extra-patrimoniaux : 85 054 euros.

Sur les montants dus aux ayants droits de monsieur B :

— par monsieur A :

*sur créance de la CPAM: 34 909,71 euros

*sur créance personnelle de la victime: 599 384,60 euros X 50 % =299 692,30 euros

— par l’ONIAM :

* sur créance CPAM : 34 909,71 euros

* sur créance personnelle de la victime : 299 692,30 euros

dont à déduire

—  32 914,25 euros = 266 778,05 euros

—  779 584 euros à titre de provisions versées au titre du jugement rendu le 5 février 2007 par le tribunal de Grande instance de Reims.

solde en faveur ONIAM : 496 348,83 euros

Sur la liquidation du préjudice de Madame X J.

La faute de Monsieur A retenue fonde les demandes d’indemnisation des victimes indirectes ayant personnellement souffert du fait du dommage causé à leur époux et père et dirigées contre lui.

Sur le préjudice d’affection.

Il est constitué du préjudice moral dû à la souffrance causée par la constatation de l’état du proche.

Considérant l’importance du déficit fonctionnel dont il était atteint et de la stabilité du couple uni qu’il formait avec son épouse le préjudice d’affection courant de l’accident au décès est fixé à la somme de 20 000 euros.

Sur les troubles dans les conditions d’existence.

Ce poste tend à réparer le préjudice tenant au bouleversement des conditions de vie des proches en raison du handicap présenté par la victime directe y compris en l’espèce le retentissement sexuel et le préjudice d’agrément lié à l’impossibilité de faire toute activité avec son conjoint alors qu’elle venait de prendre sa retraite. En revanche la tierce personne indemnisée lui permettait de continuer à avoir des activités de sorte que l’accident ne lui a pas fait perdre la chance d’exercer bénévolement les activités qu’elle décrit.

Il sera réparé par la somme de 10 000 euros.

En conséquence Monsieur A est condamné à lui payer la somme de 30 000 euros X50 % =15 000 euros

Sur la liquidation du préjudice de Madame S B.

Sur le préjudice d’affection.

S B fille unique adoptée, née en 1997 était âgée de 15 ans au jour de l’accident cérébral et de 20 ans au jour du décès de son père et habitait avec lui. Son préjudice moral dû à la souffrance causée par la constatation de l’état de son père est établi. Il sera réparé par la somme de 15 000 euros.

Sur les troubles dans les conditions d’existence

La jeune fille a été privée pendant son adolescence de la présence de son père

Son préjudice sera fixé à la somme de 10 000 euros.

En conséquence Monsieur A est condamné à lui payer la somme de 25 000 X50 % =12 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Reims du 5 février 2016 en ce qu’il a retenu l’existence d’un aléa thérapeutique et dit que les conditions d’application de l’article L 1142'II du code de la santé publiques sont réunies mais l’infirme en ce qu’il a exclu la responsabilité du docteur A dans la survenance du préjudice subi par Monsieur B ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Prononce la responsabilité contractuelle du Docteur A dans la survenance du préjudice subi par Monsieur B ;

Dit que ses fautes sont à l’origine d’une perte de chance fixée à 50 %

Partage la charge indemnitaire des dommages subis par le défunt pour moitié entre le docteur A et l’ONIAM et dit en conséquence qu’ils sont chacun tenus pour 50 %

Liquide le préjudice de feu Monsieur B ainsi :

— préjudices patrimoniaux non soumis à recours CPAM : 514 330,60 euros

— préjudice patrimonial soumis au recours de la CPAM : 69 819,42 euros.

— préjudice patrimonial soumis au recours de l’ONIAM : 32 914,25 euros

— préjudices extra-patrimoniaux : 85 054 euros.

Condamne Monsieur A à payer Madame X J et Madame S B en leur qualité d’héritières de feu Monsieur B la somme de 299 692,30 euros.

Dit que le docteur A est responsable pour 50 % du dommage occasionné aux victimes indirectes Madame X J et Madame S B qui ont été déclarées recevables en leur intervention volontaire par arrêt de la cour d’appel du 17 avril 2018,

Condamne Monsieur A à payer à Madame X J la somme de 15 000 euros en réparation de ses préjudices personnels d’affection et de troubles dans les conditions d’existence ;

Condamne Monsieur A à payer à Madame S B la somme de 12 500 euros en réparation de ses préjudices personnels d’affection et de troubles dans les conditions d’existence ;

Condamne l’ONIAM à payer Madame X J et Madame S B en leur qualité d’héritier de feu Monsieur B la somme de 266 778,05 euros ;

Ordonne la compensation entre ce montant et les provisions versées par l’ONIAM en exécution du jugement du 5 février 2016 et condamne Madame X J et Madame S B en leur qualité d’héritière de feu Monsieur B à rembourser la différence à l’ONIAM,

Déclare le jugement opposable à la CPAM ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne le docteur A à payer à Madame X J et Madame S B la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute l’ONIAM et le docteur A de leur demande à ce titre ;

Condamne le docteur A aux entiers dépens de première instance et d’appel

Le greffier La présidente