9^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°216

R.G : 14/00043

M. Z Y

C/

Société SODEXO AFRIQUE SARL

Société SODEXO AMECAA SAS

Société SODEXO SA

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 03 DECEMBRE 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Gérard SCHAMBER, Président,

M. Pascal PEDRON, Conseiller,

M^me Laurence LE QUELLEC, Conseiller,

GREFFIER :

M^me D E, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 01 Octobre 2014

devant M^me Laurence LE QUELLEC, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 03 Décembre 2014, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 19 novembre 2014, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur Z Y

XXX

XXX

représenté par M^e Frédérick DANIEL, avocat au barreau de BREST

INTIMEES :

Société SODEXO AFRIQUE SARL

XXX

XXX

représentée par M^e Franck JANIN, avocat au barreau de LYON

Société SODEXO AMECAA SAS

XXX

XXX

représentée par M^e Franck JANIN, avocat au barreau de LYON

Société SODEXO SA

XXX

XXX

représentée par M^e Franck JANIN, avocat au barreau de LYON

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z Y a été embauché par la société Universal Sodexho Afrique à compter du 2 mai 2001 en qualité de 'Chef Chargé', puis selon contrat à durée indéterminée daté du mois de novembre 2001, en qualité de Camp Boss au Congo. Durant les années suivantes, M. Y a assuré d’autres missions dans différents pays d’ Afrique, sous le statut d’expatrié, sur des sites dénommés ' bases-vie', pour y assurer des prestations de restauration et d’hébergement . A compter du 3 octobre 2008, M. Y a été affecté en Angola sur le site ' Angola Pride', qui est un bateau de forage.

Les sociétés du groupe Sodexo emploient environ 400 000 salariés répartis dans 80 pays.

La société Sodexo Afrique a adressé à M. Y un courrier daté du 1^er décembre 2011 ainsi libellé :

'Votre visa pour l’Angola expire le 11 novembre 2011, rendant impossible votre maintien à votre poste de travail au-delà de cette date.

Vous aurez accumulé à cette date un solde de congés non pris de 210 jours. Nous vous demandons dès lors d’épuiser l’ensemble de vos droits à congés.

Nous assurerons , par conséquence, le paiement de votre salaire à la fin de chaque mois pour la période pendant laquelle vous ne serez pas sur site.

Nous vous recontacterons donc au plus tard courant Mai 2012 afin d’envisager votre reprise et mettrons alors tout en oeuvre pour rechercher un poste disponible dans l’un de nos pays, correspondant à vos qualifications …'.

À compter du 8 juin 2012, ses droits à congés étant épuisés , M. Y a été placé en période de 'stand-by', sa rémunération étant divisée par deux.

Le 11 janvier 2013, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Quimper aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et en paiement de diverses sommes, à l’encontre des sociétés Sodexo Afrique, Sodexo Amecaa et Sodexo.

Le 8 mars 2013, la société Sodexo Congo a adressé à M. Y une proposition pour un poste de Camp Boss au Congo, qu’il a refusée le 15 mars 2013 en indiquant ' concernant le poste que vous proposez au Congo, je trouve que les rotations sont trop longues'. Le 8 avril 2013, la société Sodexo Gabon a adressé à M. Y une proposition de poste de Camp Boss à Libreville Gabon qu’il a refusée le 13 avril 2013, en précisant ' j’ai bien réfléchi à cette offre, je ne suis pas intéressé'.

Par lettre du 18 avril 2013, la société Sodexo Afrique a convoqué M. Y à un entretien préalable à un éventuel licenciement devant se tenir le 30 avril 2013.

La société Sodexo Afrique a notifié à M. Y son licenciement par lettre du 14 mai 2013 ainsi libellée :

' Conformément aux dispositions du Code du Travail, vous avez été convoqué à un entretien préalable en vu de votre éventuel licenciement , suivant courrier en date du 18 avril 2013. Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien, prévu le mardi 30 avril 2013 à 11 h dans nos locaux d’Issy les Moulineaux .

Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant:

Vous avez été engagé en qualité de Chef Chargé conformément au contrat de travail à durée déterminée du 2 mai 2001 avec la société Sodexo Afrique, anciennement Universal Sodexho Afrique . Puis vous avez signé un contrat à durée indéterminée à compter du 29 novembre 2001. Initialement affecté au Congo, vous occupiez en dernier lieu le poste de Camp Boss en Angola. A la fin de cette mission et à défaut de pouvoir vous affectez sur un autre site, vous avez été placé en régime dit de ' stand by’ à l’issue de vos congés comme prévu dans votre contrat de travail( paragraphe 3.4) .

Depuis nous vous avons fait part de plusieurs opportunités d’emploi correspondant pleinement à vos conditions d’emploi et vos compétences professionnelles. Le 13 mars 2013, vous avez reçu une première proposition pour un poste de Camp Boss au sein de la société Sodexo Congo . Dans votre email du 15 mars 2013, vous avez refusé cette affectation pour des raisons personnelles. Puis nous vous avons fait part d’une seconde offre en avril 2013 pour un poste de Camp Boss au Gabon que vous avez également décliné par e-mail du 13 avril 2013.

Nous vous rappelons que la société Sodexo Afrique est spécialisée dans la restauration de Bases-Vie situées à l’International et soumise aux autorités des pays dans lesquels elle agit ainsi qu’aux besoins de ses clients. Aujourd’hui, nous n’avons pas d’autres choix que d’interpréter vos réponses comme un refus de mobilité. Dans la mesure où ces offres étaient conformes à votre statut d’expatrié et en accord avec vos conditions d’emploi, un tel comportement constitue une violation délibérée de vos obligations contractuelles. Dans ces conditions, nous n’avons aujourd’hui d’autre solution que de vous licencier, la poursuite de votre contrat de travail s’avérant impossible .

Votre contrat signé en Novembre 2001 prévoit un préavis d’un mois en cas de rupture de ce dernier. Cependant nous entendons vous dispenser de votre préavis, votre rémunération vous étant intégralement payée aux échéances habituelles.

Au terme de votre contrat de travail , nous vous adresserons l’ensemble des sommes vous restant éventuellement dues à titre de salaire et d’indemnité de congés payés, ainsi qu’un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi Services'.

Par jugement du 19 décembre 2013, le conseil de prud’hommes de Quimper a jugé que le licenciement de M. Z Y n’est pas entaché d’irrégularité, a été ' prononcé à bon escient pour cause réelle et sérieuse', a débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes, l’a condamné aux dépens et a débouté la SARL Sodexo Afrique de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour se prononcer ainsi, le conseil après avoir mis hors de cause les sociétés Sodexo Amecaa et SA Sodexo au vu du contrat de travail initial conclu avec la société Sodexo Afrique, des salaires versés par l’employeur initial lorsque le salarié n’était pas affecté en missions, a dit que le droit local est applicable à l’ensemble des contrats conclus qui découlent du contrat initial, par application de la Convention de Rome et du contrat de travail, qu’il n’y a pas de travail dissimulé par application des dispositions du contrat de travail prévoyant qu’il est de la responsabilité du salarié de s’affilier à la Caisse des Français à l’Etranger, que le droit a été appliqué pendant les périodes de stand- by, qu’au vu de ce que l’employeur a proposé à deux reprises au salarié des affectations alors qu’il se trouvait en stand-by, il n’y a pas de manquements de l’employeur dans l’application du contrat de travail, que le licenciement a été valablement prononcé au regard du refus par le salarié de deux affectations et que la procédure est régulière en raison de la proposition faite par l’employeur de rembourser les frais de déplacement à l’issue de l’entretien préalable.

M. Y a interjeté appel du jugement du 19 décembre 2013, le 2 janvier 2014.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses conclusions auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil lors des débats, M. Z Y demande à la cour par voie d’infirmation du jugement déféré, de :

Sur l’exécution du contrat de travail : condamner solidairement les sociétés Universal Sodexo Afrique, Sodexo Amecaa, Sodexo à lui payer les sommes suivantes :

* 56.533,92 € au titre de rappel d’heures supplémentaires , ainsi que 5.653,39 € au titre des congés payés y afférents

* 2.543,31 € au titre du solde des congés- récupération, ainsi que 254,33 € pour les congés payés y afférents

* 16.781,97 € au titre du complément de salaire pour les périodes de stand-by ainsi que 1.678,20 € pour les congés payés y afférents ;

Sur la cessation du contrat de travail :

— principalement, ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail , fixer la date de la rupture du contrat de travail au 14 mai 2013

— subsidiairement, juger nul, irrégulier et sans cause réelle et sérieuse son licenciement

— dans tous les cas , condamner solidairement les sociétés Universal Sodexo Afrique, Sodexo Amecaa, Sodexo à lui payer :

* 3.341,47 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 564,93 € au titre des congés payés y afférents

* 4.104,87 € à titre de solde d’indemnité de licenciement

*35.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour compenser le préjudice résultant de la rupture

* 9.424,86 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

— dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêt à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt à compter de l’arrêt , avec capitalisation des intérêts

— ordonner la remise des documents sociaux rectifiés

— condamner solidairement les sociétés Universal Sodexo Afrique, Sodexo Amecaa, Sodexo à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dépens comme de droit.

Par leurs conclusions auxquelles s’est référé et qu’a développées leur conseil lors de l’audience, les sociétés Sodexo Afrique, Sodexo Amecaa, Sodexo par voie de confirmation du jugement, demandent en conséquence à la cour de :

— prononcer la mise hors de cause des sociétés Sodexo Amecaa et Sodexo

— sur la demande de résiliation judiciaire: constater qu’il n’y a eu aucun manquement grave de la part de l’employeur

— plus particulièrement sur les heures supplémentaires : constater que M. Y n’apporte aucune preuve sur la prétendue réalisation d’heures supplémentaires , que la demande de M. Y au titre de l’accomplissement d’heures supplémentaires n’est pas justifiée

— sur les congés de récupération : constater qu’aucune diminution de salaire n’a été réalisée sur le salaire de M. Y

— sur la période de stand-by : constater que pendant sa période de stand-by , la rémunération nette perçue par M. Y était supérieure au SMIC net, le débouter en conséquence de ses demandes, le débouter de sa demande au titre du travail dissimulé, parfaitement infondée au regard de son statut d’expatrié

— sur la fourniture de travail : constater que M. Y est à l’origine de cette absence de travail en refusant à deux reprises de partir en mission

— en conséquence : débouter M. Y de sa demande de résiliation judiciaire et constater que le licenciement de ce dernier suite à son refus de partir en mission est justifié , débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes

— le condamner au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la loi applicable et le co emploi.

M. Y expose que la rupture du contrat de travail résulte d’une décision de gestion illicite de Sodexo qui concerne une collectivité de salariés et qu’outre la société Sodexo Afrique, ce sont les sociétés Sodexo et Sodexo Amecaa, co-employeurs qui sont à l’origine de cette décision. Il invoque qu’ au début des années 2000, des collègues découvraient que leurs années d’activité pour Sodexo ne leur ouvraient pas de droits au régime général de la retraite , que cette situation a généré de nombreux contentieux , que par arrêt du 25 janvier 2012, la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé l’application du droit français à la relation contractuelle, que cette jurisprudence trouve à s’appliquer en l’espèce, que pour limiter les conséquences de cette situation et pour réaliser des économies le groupe Sodexo a contourné ses obligations légales pour réduire les effectifs , que de nombreux collègues ont été incités à démissionner par défaut de fourniture de travail et par une rémunération insuffisante ou interrompue , que ceux qui n’ont pas démissionné ont été licenciés pour des motifs infondés , que plus récemment des salariés ont été l’objet de manoeuvres consistant à leur proposer une embauche par une filiale étrangère . Il fait valoir que depuis l’arrêt du 25 janvier 2012 et les nombreuses décisions qui l’ont suivi, il n’y a plus lieu de revenir sur l’application du droit français qui est de principe concernant l’ensemble de sa relation de travail, que les intimées se prévalent de décisions de la CJUE pour tenter de contrer la motivation de la Cour de cassation, alors qu’en l’espèce concernant un salarié français, embauché en France par un employeur français qui se réservait le droit de l’affecter discrétionnairement dans divers pays, aucun autre système juridique que celui du droit français ne pouvait s’appliquer.

Il soutient par ailleurs que l’analyse de la situation révèle une évidente confusion d’intérêts, d’activité et de direction car dans les faits il était indistinctement subordonné aux trois sociétés intimées, qu’il suffit de considérer l’identité des adresses de leurs sièges sociaux et de leurs services, que le pouvoir de direction de l’employeur émanait de ce lieu unique situé en France, que le bilan de la société Sodexo Afrique montre qu’elle ne détient aucun actif immobilisé, corporel ou incorporel, que les participations de la société Sodexo dans les sociétés Sodexo Amecaa et Sodexo Afrique confirment l’unité du pouvoir de direction entre ces sociétés, que les interventions permanentes de la société mère dans la gestion des deux autres corroborent cette situation, qu’en l’espèce, le pouvoir de direction émanait indifféremment des intimées, que par conséquent des condamnations solidaires s’imposent.

Les sociétés intimées répliquent que les allégations de M. Y d’une manière généralisée, sans la moindre individualisation relèvent d’une volonté de ternir l’image de la société, qu’en effet les éléments versés aux débats par le salarié ne concernent pas sa situation personnelle et sont sans lien avec le litige. Elles soutiennent en substance que M. Y a été embauché en tant qu’expatrié par Sodexo Afrique pour travailler à l’étranger, qu’il ne peut se contenter d’utiliser des arrêts rendus dans d’autres affaires sans apporter la preuve qu’il aurait reçu des ordres ou directives de la part des sociétés Sodexo Amecaa et Sodexo, qu’aucun lien n’étant établi avec ces deux sociétés et approuvant le conseil de prud’hommes, elles sollicitent donc la mise hors de cause de la SAS Sodexo Amecaa et de la SA Sodexo.

Elles soutiennent qu’au vu des différents éléments d’extranéité, le droit français n’a pas vocation à s’appliquer, qu’au regard de l’interprétation de l’article 6 de la convention de Rome par la CJUE , pour déterminer la loi applicable dans le cas d’un contrat de travail individuel en l’absence de choix par les parties, il convient d’abord d’appliquer le critère du lieu de la prestation de travail puis, à défaut le critère du lieu d’embauche et enfin à défaut le critère du ' lien le plus étroit', soutenant que les juridictions nationales doivent prioritairement rechercher le critère du lieu où le salarié accomplit habituellement son travail même si le salarié n’accomplit pas son travail dans un même Etat.

La convention de Rome du 19 juin 1980, entrée en vigueur en France le 1^er avril 1991 s’applique au contrat de travail de M. Y conclu en novembre 200.

La convention énonce en son article 3 que le contrat est régi par la loi choisie par les parties , en son article 4 que, dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux dispositions de l’article 3, le contrat est régi par la loi du lieu avec lequel il présente les liens les plus étroits, en son article 6 que nonobstant les dispositions de l’article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l’article 3, le contrat de travail est régi :

a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ou

b) si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

En l’espèce, il est constant que les parties n’ont pas expressément fait choix de la loi applicable à la relation de travail lors de la conclusion du contrat de travail, de sorte qu’il convient de faire application de l’article 6 de la convention qui fixe des règles de conflit spéciales relatives aux contrat individuels de travail.

M. Y a accompli des missions dans divers pays d’Afrique notamment au Congo et en Angola ainsi qu’il résulte des écritures des intimées qui soutiennent sans préciser le droit applicable dont elles se prévalent, que le droit français n’a pas vocation à s’appliquer. Dans l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un Etat contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du contrat, accomplit habituellement son travail au sens de la disposition de l’article 6 § 2 sous a) est celui où, ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur.

En l’espèce, le contrat de travail établi à Montigny-Le – Bretonneux , alors siège social de la société Sodexo Afrique, prévoit l’embauche de M. Y en qualité de Camp Boss, ' à compter du départ de votre domicile sur une de nos exploitations au Congo', avec des rotations sur cette exploitation de 60 jours travail suivis de 30 jours de congés récupération , l’employeur prenant en charge ' vos frais de voyage aller-retour entre Benodet, lieu de votre domicile contractuel et le lieu d’emploi'. Il résulte donc de ces éléments que le pays où le travailleur accomplit habituellement son travail est la France, lieu où le salarié a son domicile, au départ duquel il a été embauché, où il est revenu dans le cadre de ses rotations, avec prise en charge de ses frais de voyage, et où il a résidé lors de sa période de stand by dans l’attente d’une nouvelle mission.

En conséquence, il convient de dire la loi française applicable.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant pas une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

En l’espèce, s’agissant de la situation de l’appelant, seul objet du litige, le contrat de travail de M. Z Y en date du mois de novembre 2001 a été conclu avec la SARL Universal Sodexho Afrique nom commercial de la SARL Sodexo Afrique, laquelle société a procédé à son licenciement et ne conteste pas sa qualité d’employeur, peu important à cet égard que cette société ne détienne aucun actif immobilisé incorporel ou corporel .

L’identité des adresses des sièges sociaux des sociétés à Montigny Le Bretonneux puis à Issy Les Moulineaux est insuffisante à démontrer que les sociétés Sodexo et Sodexo Amecaa assuraient le pouvoir de direction sur le salarié. Les participations de la société Sodexo dans les sociétés Sodexo Amecaa et Sodexo Afrique respectivement de 100 % et de 99,80 % si elles établissent un état de domination économique de la société Sodexo n’établissent pas une situation de co-emploi. Aucune pièce relative à la situation de M. Y n’est suffisamment probante pour établir la situation de co emploi à l’égard de la société Sodexo Amecaa, la circonstance qu’elle soit la structure opérationnelle qui met en oeuvre le pouvoir de direction du groupe ne pouvant être retenue à défaut de tout élément de preuve concernant la situation spécifique du salarié.

En revanche, le salarié produit deux attestations destinées à Pôle emploi qui lui ont été remises à l’occasion de la rupture du contrat de travail, l’une émanant de la société Sodexo Afrique qui ne mentionne aucune somme versée au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, ni au titre de l’indemnité de licenciement mais qui porte au titre du motif de la rupture la mention suivante : ' mutation des cotisations sur Sodexo SA', l’autre attestation émanant de la société Sodexo Service Paie Groupe qui mentionne l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité légale de licenciement au titre d’un 'licenciement pour motif personnel’ qui établissent la confusion du pouvoir de direction des sociétés Sodexo et de Sodexo Afrique à l’égard de M. Y. A cet égard, la société Sodexo ne saurait utilement soutenir qu’elle avance le paiement des cotisations qui sont ensuite refacturées à l’entité locale qui emploie le salarié, dès lors que précisément cette circonstance caractérise l’immixtion de la société Sodexo dans la gestion sociale de sa filiale.

Par suite, il convient de retenir à l’égard de M. Y la situation de co emploi des sociétés Sodexo Afrique et Sodexo et en revanche de mettre hors de cause la société Sodexo Amecaa.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. Y expose que ses fonctions le contraignaient à effectuer des durées de travail d’un minimum de 14 ou 15 heures d’activité quotidienne, au regard de ses tâches portant sur la restauration, la buanderie, le nettoyage des chambres et des locaux communs, services assurés en continu, outre sur le budget, la comptabilité et la gestion des stocks ainsi que le précise la fiche de poste établie par Sodexo . Il décrit une journée type de travail et rappelle que les bases-vie sont tournée sur elles-mêmes , isolées , sans possibilité de quitter le lieu de l’activité professionnelle. Il ajoute que lorsqu’il était en fonction il était l’unique Camp Boss présent sur le site en mesure d’assumer les tâches qui lui incombaient. Il se réfère par ailleurs à l’autorité de chose jugée attachée à des affaires similaires ainsi qu’à des témoignages concernant les heures réalisées et les implications sur son état de santé. Il sollicite donc pour la période non prescrite du 1^er mai 2008 au 11 novembre 2008, représentant 96 semaines travaillées, pour 14 h de travail quotidien, sur la base de la valeur du SMIC de mai 2008 , déduction faite de la rémunération perçue sur la période concernée, la somme de 56.533.92 € outre les congés payés afférents.

Les sociétés intimées répliquent que l’existence de décisions antérieures ne constitue pas en soi une preuve des heures supplémentaires accomplies par M. Y, que le contrat de travail et en particulier sa rémunération tient compte de l’accomplissement d’éventuelles heures supplémentaires, qu’aucun élément précis n’est produit par le salarié, que les témoignages produits ne sont pas probants . Elles contestent la réalité de la situation telle que décrite par M. Y et soutiennent qu’en sa qualité de Camp Boss il avait pour mission d’encadrer, de superviser, d’organiser le travail de l’équipe composée d’une quarantaine de salariés, que sa fonction ne le conduisait pas à être en condition d’exécution et que la rémunération qu’il a perçue était en adéquation avec la réalité de la prestation réalisée.

M. Y produit le descriptif du poste et des responsabilités d’un camp Boss démontrant l’ampleur des tâches confiées comprenant ant des fonctions administrative, que la responsabilité des cantines et magasins, de l’hébergement et de la lingerie. Il verse de plus les attestations de M. X responsable de la plate-forme qui précise que ' M. Z Y devait faire des efforts considérables pour assumer le contrat qui liait Sodexo à son client Ensco. En sachant qu’un bateau de forage travaille 24 heures sur 24, il travaillait toute la journée jusqu’à des heures tardives et devait prester 14-15 heures par jour', ainsi que de MM. Jaszczuk et Leroux, respectivement électronicien et officier de pont, qui mentionnent que le personnel Sodexo était rarement au complet, de plus peu qualifié et que M. Y travaillait 14-16 heures par jour. Pour leur part, les sociétés intimées ne produisent aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ni contester utilement le décompte visé dans ses écritures, la circonstance que le contrat de travail prévoit un salaire forfaitaire tenant compte d’éventuels dépassement d’horaire ne pouvant être utilement invoquée par les sociétés qui sont tenues au respect des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail.

Au regard de ces éléments, il convient d’infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de M. Y au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents.

Sur les demandes de rappel de salaires.

M. Y invoque que pour l’année 2011, les bulletins de salaires témoignent d’une rémunération de base d’un montant de 87,678 € par jour et qu’à compter du 12 novembre 2011 jusqu’au 9 juin 2012 ce salaire a été réduit à 75,567 € par jour alors que s’il avait eu la possibilité de prendre ses congés récupération entre deux interventions, ils auraient été calculés sur la base de 87,67 €, que sa rémunération ne pouvait varier en fonction de la fiscalité en l’absence de document contractuel opposable stipulant ce mode de rémunération variable, que maintenu en France sans activité et sans lien avec un pays tiers, il redevenait imposable en France, que ces congés n’ayant été pris qu’une fois interrompues les missions en Angola, il ne peut être allégué que cette indemnité était assujettie à la fiscalité de ce pays et que l’augmentation du mois de février 2012 ne comblait pas la différence avec la rémunération précédemment attribuée.

Les sociétés intimées soutiennent que la différence de rémunération est normale et s’explique par le régime fiscal de retenue à la source spécialement applicable en Angola, que pour éviter à M. Y de subir des variations de son salaire la société Sodexo Angola a ajusté son salaire de base, que M. Y n’a subi aucune diminution de sa rémunération, celle-ci ayant été ajustée pour la période où il travaillait en Angola afin de tenir compte du système de retenue à la source applicable dans ce pays et alors qu’au début du mois de février 2012 il a été informé de l’augmentation de son salaire de base.

Le contrat de travail prévoyait une rémunération mensuelle nette forfaitaire outre une prime d’efficience. Les sociétés Sodexo et Sodexo Afrique qui précisent que durant la période de travail en Angola, le salaire de base a été ajusté en raison du système fiscal de retenue à la source applicable dans ce pays, n’établissent pas que l’augmentation du salaire de base avait un caractère provisoire contractuellement opposable au salarié. En conséquence, M. Y est fondé à solliciter le maintien de son niveau de rémunération durant la période de congés récupération sur la base de 87, 678 € par jour du 12 novembre 2011 au 9 juin 2012 , étant relevé qu’au vu des bulletins de paie produits il a perçu 75,567 € pour la période du 12 novembre 2011 au 31 janvier 2012, puis 76,928 € à compter du 1^er février 2012.

Par suite, il est fondé en sa demande de rappel de salaire pour la somme ainsi calculée: 87,678 – 75,567 X 79 jours + 87,678 – 76,928 X 131 jours = 2.365,02 € outre les congés payés afférents soit la somme de 236,50 €.

M Y sollicite par ailleurs un rappel de salaire au titre de la période de

'stand by’ du 9 juin 2012 jusqu’au 15 mai 2013, date de cessation du contrat de travail invoquant que les clauses de stand-by sont nulles , qu’aucune retenue sur salaire ne peut être effectuée lorsque l’inexécution du travail est imputable à l’employeur et non au salarié qui est resté à la disposition de ce dernier.

Les sociétés intimées répliquent qu’à l’issue de ses congés payés, M. Y s’est retrouvé en situation de stand -by en attendant qu’une nouvelle mission lui soit confiée , que la clause de stand-by est contractuellement prévue, et elles approuvent le conseil d’avoir retenu que la société Sodexo Afrique avait maintenu une rémunération dans les périodes de stand-by supérieure au SMIC net.

Le versement du salaire constitue une obligation essentielle de l’employeur et le salarié qui est demeuré à la disposition de l’employeur doit percevoir son salaire pour la période considérée, peu important que l’employeur ne lui fournisse pas de travail et la clause insérée au contrat de travail de novembre 2001 selon laquelle dans l’hypothèse où à l’issue des congés -récupération l’employeur doit, pour une raison indépendant de sa volonté, retarder la date du prochain départ, la rémunération sera calculée sur la moitié du salaire mensuel forfaitaire et dans l’hypothèse où les raisons de cette immobilisation incomberaient au salarié le paiement de tout salaire sera suspendu doit être réputée non écrite.

En conséquence, sur la période considérée et sur la base d’un salaire journalier de 87,678 €, il sera fait droit à la demande de rappel de salaire de 16.781,97 € ainsi que de congés payés afférents de 1 678,20 €.

Sur la rupture du contrat de travail et sur les demandes afférentes.

M. Y soutient qu’il a été contraint de solliciter la résiliation de son contrat de travail en raison des nombreux manquements de l’employeur , invoquant l’absence de fourniture de travail , la diminution de sa rémunération, le non respect du SMIC, les manoeuvres dolosives de l’employeur s’agissant des propositions d’emploi présentées postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes comprenant des clauses qui avait pour finalité de lui faire perdre le bénéfice de son ancienneté et de la protection du droit français du travail et le non respect par la société de son obligation de sécurité de résultat au regard de la durée du travail et de l’absence de visites médicales de reprise et périodiques.

Les sociétés intimées approuvent le conseil d’avoir rejeté la demande de résiliation judiciaire en relevant que M. Y avait refusé deux affectations alors que son contrat de travail prévoyait la mobilité du salarié , ajoutant que M. Y n’a pas souhaité repartir en mission sans autre véritable raison que celle de justifier sa demande de résiliation judiciaire principalement fondée sur le fait que son employeur ne lui aurait plus fourni de travail, que le prétendu non respect de l’obligation de sécurité de résultat n’a été développé qu’en cause d’appel et s’opposent aux allégations de M. Y.

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat , le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur. Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce au jour du licenciement.

L’obligation de fournir au salarié le travail convenu et de lui verser son salaire sont des obligations essentielles incombant à l’employeur. En l’espèce, il est établi qu’à compter du 9 juin 2012, M. Y a été placé en situation de stand by , que les sociétés Sodexo et Sodexo Afrique ne lui ont plus fourni de travail et lui ont versé uniquement une rémunération divisée par moitié .

Les sociétés ne peuvent utilement se prévaloir du refus de M. Y des affectations proposées dès lors que si le contrat de travail comportait un clause de mobilité géographique , la proposition de poste au Congo portait sur un contrat à durée déterminée , avec une période d’essai de 2 mois, l’application du droit congolais, et si la proposition de poste au Gabon portait sur un contrat à durée indéterminée , elle comprenait également une période d’essai de 2 mois, l’application du droit gabonais, et comprenaient en outre un rythme de rotation différent de celui qui était appliqué antérieurement au salarié ainsi qu’une clause prévoyant la caducité du contrat précédemment conclu et emportaient donc des modifications de son contrat qui ne pouvaient lui être imposées.

Il résulte de ce qui précède que les sociétés ont gravement manqué à leurs obligations à l’égard de M. Y en ne lui fournissant plus le travail convenu et en ne lui versant qu’une partie de sa rémunération à partir du 9 juin 2012, que ces manquements empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié le 11 janvier 2013 , qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date d’envoi de la lettre de licenciement soit le 14 mai 2013.

En application de l’article L.1234-5 du code du travail, l’inexécution du préavis , notamment en cas de dispense par l’employeur, ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Dès lors M. Y est fondé, sur la base de la rémunération brute moyenne des douze derniers mois d’activité de 2.824,65 €, telle qu’elle résulte de ses bulletins de paie produits , à prétendre compte tenu de la somme déjà perçue, au solde d’indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’au congés payés afférents à la totalité de cette indemnité. Par ailleurs, compte tenu de son ancienneté de 12 années et sur la base de la même rémunération, il est fondé en application de l’article L.1234-9 du code du travail , compte tenu de la somme déjà perçue, en sa demande de solde d’indemnité légale de licenciement.

M. Y qui avait au moins deux années d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés, a droit en application des dispositions de l’article L.1235-3 à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement. En considération de l’âge de 55 ans au moment du licenciement, de son ancienneté de 12 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versé, de son aptitude à retrouver un nouvel emploi, eu égard à son expérience professionnelle, de la justification de son indemnisation par Pôle emploi, à l’exception de la période d’octobre 2013 à avril 2014 pendant laquelle il a retrouvé une mission, il y a lieu de lui allouer en réparation du préjudice qu’il a subi, une somme de 34.000 €.

Par application de l’article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur la demande au titre du travail dissimulé.

M. Y fait valoir que durant les périodes de stand-by, la rémunération partielle qui lui a été payée, alors qu’il était en France, n’a pas fait l’objet de cotisations au régime général de sécurité sociale , que cette situation est constitutive de travail dissimulé selon l’article L.8221-5 du code du travail , justifiant sa demande de dommages-intérêts spécifiques en application de l’article L.8223-1 du code du travail ,et afin d’exclure tout cumul avec l’indemnité de licenciement , il sollicite une indemnité différentielle d’un montant de 9.424,86 €.

Le sociétés intimées répliquent que le personnel expatrié perçoit une rémunération qui n’est pas soumise aux cotisations salariales et qu’il ne saurait être fait droit à la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé qui ne se cumule pas avec l’indemnité légale de licenciement, M. Y ayant déjà perçu une indemnité de licenciement dans le cadre de la rupture de son contrat de travail.

Pendant la période de stand by soit à compter du 9 juin 2012, M. Y a perçu un 'salaire stand by’ versé en exécution de son contrat de travail , alors qu’il se trouvait en France , étant revenu d’expatriation et qu’il se trouvait soumis au régime général de la sécurité sociale, lequel salaire n’a pas fait l’objet par l’employeur de cotisations au régime général. Au regard de l’importance et de l’organisation de l’employeur, il convient de dire que ce dernier s’est soustrait intentionnellement aux déclarations relatives aux cotisations sociales assises sur les salaires auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales. Cette situation constitutive de travail dissimulé ouvre droit au salarié à l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L.8223-1 du code du travail, et pour tenir compte de ce que l’indemnité légale ne se cumule pas avec l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée, il est fondé à solliciter la somme sollicitée calculée à bon droit après déduction de l’indemnité de licenciement versée et du complément d’indemnité de licenciement alloué.

Les sociétés Sodexo Afrique et Sodexo succombant au recours de M. Y seront condamnées au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

MET hors de cause la SAS Sodexo Amecaa.

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Z Y qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 14 mai 2013.

CONDAMNE in solidum la SARL Sodexo Afrique et la SA Sodexo à payer à M. Z Y les sommes suivantes :

—  56.533,92 € au titre des heures supplémentaires et 5.653,39 € au titre des congés payés y afférents

—  2.365,02 € au titre du solde de congés récupération et la somme de 236,50 € au titre des congés payés y afférents

—  16.781,97 € au titre du complément de salaire pour la période de stand by et 1.678,20€ au titre des congés payés y afférents

—  3.341,47 € au titre du solde d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 564,93 € au titre des congés payés dus sur la totalité du préavis

—  4.104,87 € à titre de solde d’indemnité de licenciement

—  34.000, 00 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  9.424,86 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt, avec capitalisation des intérêts pour la première fois le 11 janvier 2014 pour les sommes à caractère salarial et pour la première fois, le cas échéant, le 3 décembre 2015 pour celles à caractère indemnitaire.

ORDONNE le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné , du montant des indemnité de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnité.

ORDONNE la remise à M. Y par la SARL Sodexo Afrique et la SA Sodexo des documents sociaux rectifiés.

CONDAMNE in solidum la SARL Sodexo Afrique et la SA Sodexo à payer à M. Z Y la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE in solidum la SARL Sodexo Afrique et la SA Sodexo aux entiers dépens d’instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,