RG N° 11/00406

J.L. B.

N° Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

S.C.P. CALAS

S.C.P. GRIMAUD

M^e RAMILLON

S.C.P. POUGNAND

S.E.LA.R.L. DAUPHIN

& MIHAJLOVIC

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRET DU JEUDI 21 AVRIL 2011

Appel d’une décision (N° RG 2010R124)

rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS

en date du 10 janvier 2011

suivant déclaration d’appel du 17 Janvier 2011

APPELANTS :

Monsieur [D] [J]

né le [Date naissance 2] 1938 à [Localité 11]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1] – ROUMANIE

représenté par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour

assisté de M^e Frédérick FAVRIAU, avocat au barreau de VALENCE

SARL KERINVEST, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 9]

[Localité 4]

représentée par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour

assistée de M^e Frédérick FAVRIAU, avocat au barreau de VALENCE

INTIMES :

SCI DU [Localité 13], poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 12]

[Adresse 8]

[Localité 5]

représentée par la SCP CALAS Jean et Charles, avoués à la Cour

assistée de M^e Bertrand BIETTE, avocat au barreau de PARIS

Société OLMIX, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 12]

[Adresse 8]

[Localité 5]

représentée par la SCP CALAS Jean et Charles, avoués à la Cour

assistée de M^e Bertrand BIETTE, avocat au barreau de PARIS

Maître [P] [N], ès qualité d’Administrateur provisoire de la Société KERINVEST

[Adresse 3]

[Localité 6]

défaillant

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre,

Monsieur Jean-Louis BERNAUD, Conseiller,

M^me Fabienne PAGES, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Nadine LEICKNER, Greffier.

DEBATS :

A l’audience publique du 10 Mars 2011, Monsieur MULLER, Président a été entendu en son rapport,

Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu ce jour,

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La SARL KERINVEST , immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Romans le 25 mars 1996,a notamment pour activité l’administration d’entreprises, l’acquisition et la souscription de tous titres de sociétés, la gestion de portefeuilles de titres, la prise de participation dans toute société et la gestion directe ou indirecte de tout fonds de commerce de restauration et l’hôtellerie.

Jusqu’au 30 avril 2007 Monsieur [D] [J] , son gérant, était propriétaire de 8446 parts sociales sur les 8450 qui composaient le capital de la société.

Par acte notarié du 30 avril 2007 Monsieur [D] [J] a cédé à la SCI DU [Localité 13] , représentée par son gérant, M. [B] [T] , les 8446 parts sociales dont il était propriétaire moyennant le prix de 1 500 000 € payable comptant à raison de 20 000 €, le 31 août 2008 au plus tard à raison de 381 000 € et le solde, soit 1 099 000 €, sous la forme d’une rente annuelle et viagère de 110 153,35 €.

A la sûreté et garantie du paiement de la deuxième fraction du prix et de la rente viagère la SCI DU [Localité 13] a promis d’affecter en nantissement au profit du cédant, créditrentier, les 8846 parts sociales objet de la cession.

Par délibération du 30 avril 2007 les associés de la société KERINVEST ont autorisé le nantissement des parts sociales ainsi que l’agrément de l’adjudicataire en cas de réalisation forcée des parts.

Par acte notarié du même jour, régularisé entre les parties à l’acte de cession, le notaire rédacteur a été autorisé à inscrire le nantissement sur les parts cédées auprès du greffe du tribunal de commerce de Valence.

Suivant délibération du 15 septembre 2007 l’assemblée générale a désigné M. [Z] [W] en qualité de nouveau cogérant de la société KERINVEST, en remplacement de M. [D] [J] démissionnaire, aux côtés de M. [B] [T] , qui avait été précédemment nommé aux fonctions de cogérant le 15 novembre 2006.

Par acte d’huissier du 21 février 2009 Monsieur [D] [J] a fait délivrer à la SCI DU [Localité 13] et à M. [B] [T], caution, un commandement de payer la somme de 86 828,72 € représentant les échéances non réglées de la rente viagère aux 15 novembre 2008 et 15 février 2009 ainsi que les intérêts de retard sur la somme de 381000 €.

Cette somme a été contestée par la SCI DU [Localité 13] , qui a offert de payer une somme de 35 468,90 € que M. [D] [J] a toutefois refusée.

Estimant avoir été remis en possession des parts sociales gagées à son profit, ce dernier a réuni le 11 mars 2009 une assemblée générale extraordinaire, qui a décidé de la destitution des cogérants, de sa nomination en qualité de nouveau gérant , du transfert du siège social de la société et de la modification de son objet social.

Par ordonnance de référé du 11 mai 2009 le président du tribunal de commerce de Romans a toutefois annulé les délibérations prises le 11 mars 2009.

L’appel formé à l’encontre de cette ordonnance est toujours pendant devant la présente cour, tandis que la demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée à cette décision a été rejetée par ordonnance du 22 juillet 2009.

Par acte d’huissier du 26 mars 2010 Monsieur [B] [T] , la société KERINVEST et la SCI DU [Localité 13] ont fait assigner Monsieur [D] [J] devant le tribunal de commerce de Romans statuant au fond à l’effet d’entendre dire et juger que le nantissement des parts sociales n’a pas pu être réalisé au profit du cédant et condamner ce dernier au paiement d’une somme de 500 000 € à titre de dommages et intérêts.

Par jugement du 15 septembre 2010 le tribunal de commerce de Romans, après avoir constaté que la somme réclamée de 86 828,72 € n’avait pas été payée dans le délai de 30 jours du commandement et que par l’effet de la clause résolutoire les

biens gagés avaient faire retour dans le patrimoine de Monsieur [D] [J] à la date du 21 mars 2009, a dit que la résolution de la vente intervenue de plein droit emportait la restitution par la SCI DU [Localité 13] des parts sociales à M. [D] [J] et en application des dispositions de l’article 2348 du Code civil a ordonné une expertise judiciaire aux fins d’évaluation des parts sociales nanties au jour de la résolution de la vente et d’établissement du compte entre les parties.

Ce jugement au fond a également été frappé d’appel et la procédure est toujours pendante devant la présente cour.

C’est dans ce contexte que par acte d’huissier du 3 décembre2010 la SCI DU [Localité 13] , craignant un détournement des principaux actifs de la société KERINVEST , a fait assigner en référé cette dernière aux fins de désignation d’un administrateur provisoire avec mission de gérer et d’administrer la société, d’accomplir tous actes de gestion courante et de prendre toute mesure conservatoire de nature à préserver le patrimoine social.

Par ordonnance de référé du 10 janvier 2011 le président du tribunal de commerce de Romans a déclaré recevable l’intervention volontaire de la société OLMIX en sa qualité de société mère de la SCI DU [Localité 13] , a constaté l’existence d’un différend grave de nature à porter atteinte aux intérêts sociaux et a nommé en qualité d’administrateur provisoire de la société KERINVEST , jusqu’au prononcé d’une décision de justice définitive relativement à la résolution de la vente des parts sociales, maître [P]. [N] avec mission de gérer la société en accomplissant tout acte de gestion courante, de convoquer le cas échéant toute assemblée générale et de prendre toutes les mesures conservatoires utiles afin de préserver le patrimoine social.

Monsieur [D] [J] et la société KERINVEST ont relevé appel de cette dernière décision selon déclaration reçue le 17 janvier 2011.

A leur demande, par ordonnance de référé du 16 février 2011, le premier président de cette cour a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire attachée à l’ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 10 janvier 2011 et a fixé l’affaire en priorité au fond à l’audience du 10 mars 2011.

Vu les conclusions signifiées et déposées le 28 février 2011 par M. [D] [J] et la SARL KERINVEST qui demandent à la cour d’annuler l’ordonnance sans effet dévolutif et de condamner les sociétés DU [Localité 13] et OLMIX à leur payer à chacun une somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et une indemnité de 2000 € pour frais irrépétibles, subsidiairement de déclarer les sociétés requérantes irrecevables en leur demande de désignation d’un administrateur provisoire pour défaut de qualité et d’intérêt à agir,en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance de référé du 22 mars 2010 et pour défaut de mise en cause des associés de la société KERINVEST, plus subsidiairement de rejeter la demande

de désignation d’un administrateur provisoire en l’absence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent et en tout état de cause de condamner les sociétés intimées à leur payer à chacun une somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi qu’une indemnité de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions signifiées et déposées le 9 mars 2011 par la SCI DU [Localité 13] et par la SA OLMIX qui sollicitent la confirmation de l’ordonnance en toutes ses dispositions et la condamnation solidaire des appelants à leur payer à chacune la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu l’assignation délivrée le 1er mars 2011 à maître [P] [N] ès qualités d’administrateur provisoire de la société KERINVEST qui n’a pas constitué avoué.

MOTIFS DE L’ ARRET

Sur l’appel nullité

C’est dans un contexte particulièrement conflictuel et en présence de multiples contentieux, qui n’ont pas à ce jour trouvé une issue judiciaire définitive, que la demande de désignation d’un administrateur provisoire a été formée par les sociétés DU [Localité 13] et OLMIX.

Prétendant avoir été remis en possession des parts sociales gagées à son profit, M. [D] [J] exerce en effet à nouveau depuis le 11 mars 2009 les fonctions de gérant de la société KERINVEST et dénie à la société cessionnaire le droit de représenter légalement celle-ci.

La société KERINVEST n’est donc pas dépourvue de dirigeant, et il ne faisait aucun doute au jour de la demande que la désignation d’un administrateur provisoire serait contestée par M. [D] [J] , qui venait d’obtenir par jugement au fond du 15 septembre 2010 la constatation de la résolution de plein droit de la vente des parts sociales.

La procédure devait donc nécessairement présenter un caractère contradictoire,en présence d’un contentieux existant ayant donné lieu à plusieurs décisions de justice. C’est d’ailleurs la voie du référé, et non pas celle de l’ordonnance sur requête, qui a été choisie par la SCI DU [Localité 13] .

Dans ce cadre procédural Monsieur [D] [J] devait être personnellement appelé en cause, dès lors que la demande de désignation d’un administrateur provisoire était destinée à le priver de tout ou partie de ses pouvoirs et qu’il appartenait à la juridiction saisie de vérifier que l’immixtion d’un tiers dans la gestion de la société, qui ne peut être qu’exceptionnelle, était strictement nécessaire à la préservation de l’intérêt social.

Bien qu’ayant été rendue en présence de la société KERINVEST représentée par M. [D] [J], qui a assuré la défense de la personne morale et non pas la sienne propre, la décision déférée a par conséquent méconnu le principe du contradictoire, ce qui doit conduire à son annulation.

Cette irrégularité n’affecte pas toutefois la saisine du premier juge, en sorte que l’appel n’est pas privé de son effet dévolutif.

Sur la recevabilité de la demande en désignation d’un administrateur provisoire

Il est tout d’abord soutenu que l’ordonnance rendue le 22 mars 2010 par le président du tribunal de commerce de Romans, ayant débouté Messieurs [B] [T] et [Z] [W] ainsi que la SCI DU [Localité 13] d’une précédente demande en désignation d’un administrateur provisoire, serait revêtue de l’autorité de la chose jugée et ferait dès lors obstacle à la présente action.

Outre que cette décision n’a pas été rendue entre les mêmes personnes, puisque la présente action a été engagée par les seules sociétés DU [Localité 13] et OLMIX, il est fait état de circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du code de procédure civile qui autorisaient le juge des référés à modifier ou à rapporter sa précédente ordonnance.

C’est ainsi notamment que les sociétés requérantes invoquent aujourd’hui à l’appui de leur demande de désignation d’un administrateur provisoire la vente du domaine de [Localité 14] le 13 mars 2010 , le récent projet de cession du port roumain de [Localité 10] et la cession par M. [D] [J] dans le courant du mois de février 2010 d’une partie de ses parts sociales.

L’action ne se heurte donc pas à l’autorité provisoire de chose jugée attachée à la décision de référé du 22 mars 2010.

Aucune irrecevabilité ne résulte en outre de l’absence aux débats de l’ensemble des associés de la société KERINVEST, dont les prérogatives ne sont pas affectées par la nomination d’un administrateur provisoire.

Si le jugement frappé d’appel, qui n’est pas exécutoire par provision, a dès son prononcé autorité de la chose jugée entre les parties, ce qui interdit à celles-ci de le contester autrement que par l’exercice d’une voie de recours, il n’est susceptible d’aucun acte d’exécution en raison de l’effet suspensif de l’appel.

Le jugement du 15 septembre 2010, qui a en l’espèce constaté la résolution de plein droit de la vente et le retour des parts sociales gagées dans le patrimoine du cédant, n’est pas assorti de l’exécution provisoire.

Il ne peut dès lors faire l’objet d’une exécution forcée, en sorte que dans l’attente de l’arrêt au fond de la présente cour à laquelle il est déféré M. [D] [J] ne peut contraindre la SCI DU [Localité 13] à la restitution des parts sociales contre remboursement du prix.

Cette dernière n’a donc pas à ce jour perdu sa qualité d’associée, ce qui lui confère qualité et intérêt à agir en désignation d’un administrateur provisoire.

La société OLMIX, qui a intérêt pour la conservation de ses droits à soutenir sa filiale, sera également déclarée recevable en son intervention volontaire accessoire aux côtés de la SCI DU [Localité 13].

Sur le bien-fondé de la demandant en désignation d’un administrateur provisoire

A l’appui de leur demande les sociétés DU [Localité 13] et OLMIX soutiennent en substance d’une part que le grave conflit opposant les parties à l’acte de cession de parts sociales du 30 avril 2007, qui a donné lieu à de nombreuses procédures judiciaires en référé et au fond, a crée « une opacité totale au niveau des organes de direction et de gestion de la société, de nature à porter préjudice à des intérêts tiers et extérieurs », et d’autre part que la gestion de M. [D] [J] est gravement préjudiciable aux intérêts sociaux, alors que la société KERINVEST a cédé le domaine de [Localité 14] sans autorisation régulière de l’assemblée générale et sans en encaisser le prix, que le dirigeant de fait est sur le point de vendre le port de [Localité 10], que la société ne paye plus depuis le mois d’avril 2009 ses charges, notamment fiscales, en Roumanie, ce qui risque d’entraîner la suspension de sa licence d’exploitation, et que M. [D] [J] a récemment cédé frauduleusement une partie des parts sociales qui ne lui appartiennent pas.

Ni l’acte de cession du 30 avril 2007 comportant promesse de nantissement des parts sociales ni l’acte subséquent de nantissement ne stipulent que la propriété des parts gagées sera attribuée au créancier en cas de défaillance du débiteur du prix de cession.

Ces actes se bornent en effet à renvoyer aux dispositions du Code civil quant à la « réalisation forcée des parts sociales ».

Ainsi, conformément aux dispositions de l’article 2347 du Code civil, auquel renvoie l’article 2355, mais aussi à celles de l’article 2365 du même code, l’attribution de la chose donnée en gage devait donc être ordonnée en justice.

Si le jugement au fond du 15 septembre 2010, qui a constaté le retour des biens gagés dans le patrimoine du cédant rétroactivement au 21 mars 2009, vaut attribution judiciaire du gage, force est cependant de constater que cette décision, frappée d’appel, n’est pas exécutoire et que par voie de conséquence, dans l’attente d’une éventuelle confirmation par la cour, M. [D] [J] doit être considéré comme le gérant de fait de la société KERINVEST depuis le 11 mars 2009, date à laquelle l’assemblée générale, convoquée par lui, a décidé en l’absence de la SCI DU [Localité 13] de sa nomination en qualité de gérant, en remplacement des deux cogérants révoqués, par une délibération immédiatement annulée par ordonnance de référé

exécutoire du 11 mai 2009 ( cette dernière décision est frappée d’appel, mais M. [D] [J] a été débouté de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire).

La preuve est par conséquent rapportée de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société KERINVEST et la menaçant d’un péril imminent, même si en l’état du dossier il n’est pas démontré que la gestion de Monsieur [D] [J] est gravement préjudiciable à l’intérêt social, alors que les parties se disputent la propriété et la gestion de l’entreprise, ce qui crée un risque de remise en cause par les tiers des actes accomplis et des engagements contractés en son nom et pour son compte , en l’état de l’ordonnance du juge chargé de la surveillance du registre du commerce en date du 28 juillet 2009 ayant ordonné la régularisation du dossier d’immatriculation de la société.

La demande de désignation de Me [N] en qualité d’administrateur provisoire jusqu’à l’issue de l’instance d’appel du jugement du 15 septembre 2010 avec mission d’assurer la gestion courante de la société KERINVEST, de prendre toute mesure conservatoire utile et de convoquer le cas échéant toute assemblée générale, sera par conséquent accueillie.

L’équité ne commande pas toutefois de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des sociétés intimées.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Annule l’ordonnance déférée,

Statuant néanmoins sur la demande par l’effet dévolutif de l’appel:

'Déclare la SCI DU [Localité 13] recevable en son action et la SA OLMIX recevable en son intervention volontaire,

'désigne en qualité d’administrateur provisoire de la SARL KERINVEST Me [P] [N] de la SELARL ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES PARTENAIRES [Adresse 3] avec mission de:

— assurer la gestion courante de la société,

— prendre toutes mesures conservatoires utiles afin notamment de préserver le patrimoine social,

— convoquer le cas échéant toute assemblée générale,

'dit que la mission de l’administrateur judiciaire prendra fin à l’issue de la procédure d’appel du jugement du 15 septembre 2010,

'dit que la rémunération de l’administrateur provisoire,à la charge de la société KERINVEST , sera fixée conformément aux dispositions réglementaires en vigueur,

'dit que l’administrateur provisoire devra procéder aux mesures de publicité utiles,

'dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts pour procédure abusive,

'dit n’y avoir lieu de part et d’autre à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL KERINVEST aux entiers dépens de première instance et d’appel.

SIGNE par Monsieur MULLER, Président et par Madame LEICKNER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président