9^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 128

R.G : 15/00038

M. K Z

C/

M^e S-T U

SCP X

SAS B DOUARNENEZ

SA AIRBUS DS venant aux droits de la SAS O

CGEA DE RENNES

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à:

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 07 JUIN 2017 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : M^me Sophie LERNER, Président,

Assesseur :M. Pascal PEDRON, Conseiller,

Assesseur : M^me Laurence LE QUELLEC, Conseiller,

GREFFIER :

M^me M N, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Avril 2017

ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Juin 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur K Z

XXX

XXX

comparant en personne,

assisté de M^e Dominique LE GUILLOU-RODRIGUES, avocat au barreau de QUIMPER

INTIMES:

Maître S-T U pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS I COMMUNICATIONS & INDUSTRIES.

XXX

XXX

Maître S-T U pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS I TECHNOLOGIES

XXX

XXX

SCP X prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS I COMMUNICATIONS & INDUSTRIES.

XXX

XXX

SCP X prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS I TECHNOLOGIES

XXX

XXX

Tous représentées par M^e Hubert DE FREMONT, avocat au barreau de VERSAILLES substitué par M^e Carine COOPER, avocat au barreau de VERSAILLES

SAS B DOUARNENEZ, Prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

représentée par M^e Bruno ROPARS, avocat au barreau d’ANGERS

SA AIRBUS DS venant aux droits de la SAS O prise en la personne de son représentant légal.

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Emeric LEMOINE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

CGEA DE RENNES,

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marie-Noëlle COLLEU, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e Elsa DIETENBECK, avocat au barreau de RENNES

FAITS ET PROCEDURE:

Monsieur K Z a été engagé le 18 septembre 1995 par la société Matra Communication. Il occupait la fonction de « chef de projets ».

Son contrat de travail était transféré à effet du 1^er juin 2000 à la société H Defence and Security Network, à compter du 1^er janvier 2004 à la société H-O, à compter du 31 mars 2005 à la SAS I Communications et Industries (Y), et à compter du 18 avril 2008 à la SAS I Technologies (A), soeur de Y.

Au sein de la SAS A il avait été élu le 8 avril 2010 délégué du personnel.

Le 18 juillet 2011 il signait une « convention de mutation concertée » par laquelle il consentait au transfert de son contrat de travail, par novation, de la SAS A à la SAS Y, à effet du 1^er juillet 2011.

La SAS Y, qui employait 220 salariés, était placée en redressement judiciaire par jugement prononcé le 1^er décembre 2011 par le tribunal de commerce de Quimper.

Le 16 avril 2012, le tribunal de commerce arrêtait un plan de cession au profit de la société B, en autorisant 39 licenciements économiques.

Le 24 avril 2012, Monsieur K Z assignait les sociétés A et Y, les administrateurs et mandataires judiciaires en référé devant le conseil de prud’hommes de Quimper afin de voir reconnaître son statut de salarié protégé du fait du maintien de son mandat de délégué du personnel.

Par lettre du 30 avril 2012, l’administrateur judiciaire lui notifiait son licenciement économique « sous condition résolutoire » de sa reconnaissance de délégué du personnel.

La formation de référé du conseil de prud’hommes ayant entre-temps renvoyé la connaissance de l’affaire au bureau de jugement, Monsieur Z avait modifié ses demandes, sollicitant du conseil de prud’hommes qu’il dise que l’article L 1224'1 du code du travail s’appliquait au transfert de son contrat de travail et de son mandat de délégué du personnel, de sorte que son licenciement économique était nul. Visant la situation de co emploi entre les sociétés Y, A, H O et la collusion entre les sociétés Y et A, il demandait au conseil de prud’hommes de condamner solidairement, avec la liquidation judiciaire, les sociétés Y, A et H O à le réintégrer dans l’effectif d’B, à le réinvestir dans son mandat de délégué du personnel et le rétablir dans l’intégralité de ses salaires, majoré à raison de la discrimination salariale subie par les salariés de Douarnenez ; d’annuler son licenciement, de lui allouer des dommages-intérêts pour licenciement nul, indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, dommages et intérêts pour violation du droit au DIF ; en tout état de cause, de condamner les sociétes Y, A et H O, solidairement avec la liquidation judiciaire, à des dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de ré embauchage, non respect des critères d’ordre de licenciement, discrimination salariale, perte du droit à participation.

La SAS Y était mise en liquidation judiciaire par jugement du 7 décembre 2012.

Monsieur Z était débouté de l’intégralité de ses demandes par jugement du 18 décembre 2014.

Pour statuer ainsi, le conseil de prud’hommes appréciait,

— concernant la demande d’application de l’article L.1224-1 du code du travail dans le cadre du transfert des activités de A vers Y: que le demandeur ne démontrait pas le transfert d’une activité autonome ; qu’il n’y avait eu en l’espèce transfert d’aucune immobilisation corporelle ou incorporelle et que les forces commerciales des deux sociétés ayant été mutualisées, le caractère spécifique de l’identité de I Technologies n’avait pas été conservé ;

— concernant la prétention à voir dire que le transfert de Monsieur Z de A à Y n’avait pu se faire sans autorisation administrative préalable: qu’en l’absence de transfert au sens de l’article L. 1224'1 du code du travail, les dispositions de l’article L. 2314'28 du code de travail relatives au transfert du mandat des délégués du personnel n’étaient pas applicables ;

— concernant la demande de nullité du licenciement économique: que le juge prud’homal ne pouvait contrôler le motif économique du jugement prononcé par ordonnance du juge-commissaire ;

— sur la demande tendant à voir dire que la société H’O est coemployeur: qu’il n’existe aucun lien juridique entre ces deux sociétés, qu’aucun membre de la direction H n’est intervenu chez A ni chez Y ;

— sur le rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement: que l’usage ne naît pas de modalités adoptées dans le cadre de plans sociaux PSE ;

— concernant la demande d’indemnité pour perte de droits à participation: que la condition d’acceptation du redressement fiscal n’est remplie qu’après le licenciement du demandeur et que par ailleurs le montant du redressement n’a pas été communiqué à la juridiction, de sorte que les conditions d’attribution et de détermination d’un rappel de participation ne sont pas remplies ;

— sur la demande correspondant à la part variable de salaires pour l’année 2011: que le conseil ne dispose pas d’élément matériel lui permettant de déterminer les éléments de la part variable du salaire 2011.

Monsieur Z frappait d’appel ce jugement le 29 décembre 2014.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Par ses écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, Monsieur K Z demande à la cour,

à titre principal, de:

— dire que l’article L. 1224'1 du code du travail s’applique dans le cadre du transfert des activités de I Technologies vers I Communications et Industries ;

— dire que le transfert, de Monsieur Z, salarié protégé, de I Technologies à I Communications et Industries, ne pouvait se faire sans demande d’autorisation préalable ;

— dire que le mandat de délégué du personnel de Monsieur Z a été transféré de la société I Technologies à la société I Communications et Industries ;

— dire que le licenciement pour motif économique notifié à Monsieur Z le 30 avril 2012 par la société I Communications et Industries est nul ;

— dire que le transfert L.1224-1 entre Y et B ne peut se réaliser sans le transfert du contrat de travail de Monsieur Z, salarié chercheur dont l’activité est reprise par le repreneur ;

Vu la situation de coemploi entre Y et H-O,

Vu la collusion entre I Technologies et Y,

En conséquence condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries:

— à la réintégration de Monsieur Z dans l’effectif d’B, dans sa mission de chef de projet, avec toutes conséquences de droit (droit au chômage, ancienneté, droit à participation,')

— au versement d’une indemnité égale aux salaires que Monsieur Z aurait perçus entre le 2 mai 2012 et la date de réintégration, (hypothèse de réintégration au 1^er janvier 2017) inclue la part variable ;

— soit à titre principal en tenant compte de la discrimination salariale subie par les salariés de Douarnenez depuis 2005, comparativement aux autres salariés des autres sites de O: 363 306 € bruts -soit à titre subsidiaire si la discrimination n’est pas retenue: 305 840 € bruts.

— au versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de droits à participation 2012 et 2013 auxquels Monsieur Z aurait pu prétendre durant la période d’absence de l’entreprise B Douarnenez, soit deux mois de salaire, soit 9952 €,

— à l’ajustement du salaire de référence de Monsieur Z, pour la période à venir, par la prise en compte d’une évolution normale (3 % par an) de son salaire depuis 2005 induit de la reconnaissance par la cour de la discrimination salariale subie par les salariés de Douarnenez: 31 193 € à titre de dommages-intérêts au titre de la discrimination salariale de 2005 à 2012 ;

En tout état de cause, condamner les sociétés H-O, Y et I Technologies et B, tenues solidairement avec la liquidation de la société I Communications et Industries aux sommes suivantes:

-268 869 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul (indemnité égale aux salaires que Monsieur Z aurait perçus entre la date de rupture et l’expiration de la période de protection)

à titre principal si la discrimination est retenue: 268 869 €

à titre subsidiaire si la discrimination n’est pas retenue: 222 492 €

-9952 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-995 € bruts au titre des congés payés y afférents

-2000 € nets à titre de dommages-intérêts pour violation du droit au DIF

-5000 € nets à titre de dommages-intérêts du fait du préjudice subi du fait de la perte du droit à participation suite au contrôle fiscal et au redressement opéré sur le bilan de la société Y qui modifie le bénéfice pour les années redressées de 2009 à 2011

À titre subsidiaire

— dire que le licenciement pour motif économique notifié le 30 avril 2012 par la société I Communications et Industries est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Vu la situation de coemploi entre I Communications et Industries et H-O,

Vu la collusion entre I Technologies et I Communications et Industries ,

En conséquence, condamner les sociétés H-O, Y, A et B tenues solidairement avec la liquidation de la société I Communications et Industries:

— à la réintégration de Monsieur Z dans l’effectif d’B, dans sa mission de chef de projet, en reconstituant ses droits au chômage pour l’avenir,

— à la prise en compte de l’évolution de son ancienneté durant la période d’absence forcée dans la société,

— au versement d’une indemnité égale aux salaires que Monsieur Z aurait perçus entre le 2 mai 2012 et la date de réintégration, (hypothèse de réintégration au 1^er janvier 2017) inclue la part variable ; -soit à titre principal en tenant compte de la discrimination salariale subie par les salariés de Douarnenez depuis 2005, comparativement aux autres salariés des autres sites de O: 363 306 € bruts

— soit à titre subsidiaire si la discrimination n’est pas retenue: 305 840 € bruts

— au versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de droits à participation 2012 et 2013 et autres émoluments auxquels Monsieur Z aurait pu prétendre durant la période d’absence de l’entreprise B Douarnenez, soit deux mois de salaire, soit 9952 €,

— à l’ajustement du salaire de référence de Monsieur Z, pour la période à venir, par la prise en compte d’une évolution normale (3 % par an) de son salaire depuis 2005 induit de la reconnaissance par la cour de la discrimination salariale subie par les salariés de Douarnenez: 31 193 € à titre de dommages-intérêts au titre de la discrimination salariale de 2005 à 2012 ;

En tout état de cause, condamner les sociétés H-O, Y et I Technologies et B, tenues solidairement avec la liquidation de la société I Communications et Industries aux sommes suivantes:

-268 869 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (si par extraordinaire la discrimination salariale n’était pas reconnue les dommages-intérêts correspondant se porteraient néanmoins à 222 492 €)

à titre principal si la discrimination est retenue: 268 869 €

à titre subsidiaire si la discrimination n’est pas retenue: 222 492 €

-9952 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-995 € bruts au titre des congés payés y afférents

-1098 € nets à titre de dommages-intérêts pour violation du droit au DIF

-5000 € nets à titre de dommages-intérêts du fait du préjudice subi du fait de la perte du droit à participation suite au contrôle fiscal et au redressement opéré sur le bilan de la société Y qui modifie le bénéfice pour les années redressées de 2009 à 2011,

En tout état de cause,

Vu la situation de coemploi entre Y et H-O,

Vu la collusion entre I Technologies et Y,

— En conséquence condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries pour non-respect de la priorité de réembauche, en conséquence, les condamner solidairement au paiement de la somme de 9952 € nets à titre de dommages-intérêts,

— condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries, pour violation des critères d’ordre de licenciement aux sommes suivantes:

268 869 € nets à titre de dommages-intérêts pour non respect des critères d’ordre de licenciement ;

— dire que Monsieur Z a été victime de discrimination salariale eu égard aux augmentations salariales dans les entreprises du groupe O sur la période, O ici en situation de gestion de fait ;

En conséquence condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries, à la somme de 31 193 € nets à titre de dommages-intérêts au titre de la discrimination salariale de 2005 à 2011 ;

— condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries à la somme de 5000 € nets à titre de dommages-intérêts du fait du préjudice subi du fait de la perte de droits à participation suite au contrôle fiscal et au redressement opéré sur le bilan de la société Y qui modifie le bénéfice pour les années redressées, 2009 à 2011 ;

— dire que la société I Communications et Industries a négligé l’application de l’indemnité conventionnelle de licenciement en usage dans l’entreprise ; en conséquence, condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries à la somme de:

à titre principal: 70 644 € en réparation du préjudice subi relativement à l’indemnité de licenciement en usage dans l’entreprise non appliquée en tenant compte de la discrimination

à titre subsidiaire: 67 677 €, en réparation du préjudice subi relativement à l’indemnité de licenciement en usage dans l’entreprise non appliquée, si par extraordinaire la discrimination salariale n’était pas reconnue ;

— dire que Monsieur Z pouvait prétendre à participation au sein de la société B, condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries à la somme de 9952 € nets à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte du droit à participation au sein de la société B pour les exercices 2012'2013 ;

— en conséquence, condamner les sociétés H-O, Y, I Technologies et B, solidairement avec la liquidation judiciaire de la société I Communications et Industries au paiement de la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles de procédure, condamner les mêmes aux entiers dépens, déclarer le jugement commun et opposable au CGEA de Rennes.

Par leurs écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées leur conseil à l’audience, la SAS I Technologies et la SAS I Communications et Industries, représentées par Maître U, et Maître Sénéchal, pour la SCP X, ès qualités de mandataire liquidateur, demandent à la cour,

à titre principal,

— concernant la nullité du licenciement et le maintien du mandat de délégué du personnel,

— de dire qu’il n’y a pas transfert d’une entité économique autonome dont l’activité s’est poursuivie entre les sociétés I Technologies et I Communications et Industries ;

— en tout état de cause, de dire que les conditions du maintien du mandat de délégué du personnel, fixées par l’article L.2314-28 du code du travail, de Monsieur Z, ne sont pas réunies ;

— en conséquence, de débouter Monsieur Z de sa demande de nullité de licenciement ;

à titre subsidiaire,

— de dire que la rupture du contrat de travail de Monsieur Z repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence, de débouter Monsieur Z de la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de paiement du préavis et de congés payés y afférents ;

— de dire qu’il ne peut y avoir violation des critères d’ordre des licenciements ;

— en conséquence, de débouter de Monsieur Z de la demande de dommages-intérêts pour non respect des critères d’ordre des licenciements ;

à titre infiniment subsidiaire,

— de réduire le montant des dommages-intérêts attribués à Monsieur Z à de plus justes proportions ;

— sur la demande de rappel d’indemnité de licenciement,

— de constater l’absence d’un usage sur le calcul de l’indemnité de licenciement ;

en conséquence, de débouter Monsieur Z de sa demande de rappel d’indemnité de licenciement ;

— sur la demande de dommages-intérêts relatifs à l’application de la participation,

— de dire qu’il ne peut y avoir de dommages-intérêts attribués au titre de la participation et en conséquence de débouter Monsieur Z de sa demande de ce chef ;

— de condamner Monsieur Z aux entiers dépens, ainsi qu’à verser à Maître U, et à Maître Sénéchal, pour la SCP X, ès qualités, la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société Airbus DS demande à la cour de confirmer le jugement rendu ; de dire qu’elle ne s’est jamais trouvée en situation de coemploi à l’égard de Monsieur Z ; en conséquence de dire Monsieur Z non fondé dans ses demandes à son encontre et de l’en débouter intégralement ; de le condamner au paiement de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société B Douarnenez demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ; et statuant à nouveau,

— s’agissant de la demande de nullité du licenciement,

à titre principal et subsidiaire, de débouter Monsieur Z de sa demande en nullité du licenciement, ainsi que de ses demandes salariales et indemnitaires qui en sont le corollaire ;

à titre infiniment subsidiaire,

— de débouter Monsieur Z des réclamations salariales et indemnitaires suivantes:

222 492 €/268 869 € d’indemnité forfaitaire au titre de la violation de son statut protecteur

9952 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

995 € au titre des congés payés y afférents ;

— le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre d’une soi-disant discrimination salariale ;

— le débouter de sa demande de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du soi-disant préjudice subi du fait de la perte de droits à participation ;

— le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du DIF ;

s’agissant de la requalification du licenciement pour motif économique en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse:

— de mettre hors de cause la société B Douarnenez ;

— de débouter Monsieur Z de l’ensemble de ses demandes salariales et indemnitaires en ce qu’elles sont dirigées contre la société B Douarnenez ;

en tout état de cause,

— de débouter Monsieur Z de sa demande de dommages-intérêts au titre du non-respect de la priorité de réembauche ;

— de le condamner aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 5000 € pour frais irrépétibles de procédure.

Par ses écritures, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, le CGEA de l’AGS de Rennes conclut, en toute hypothèse, au débouté de toutes les demandes de Monsieur Z qui seraient dirigées contre l’AGS.

Il demande à la cour de:

— décerner acte à l’AGS qu’elle ne consentira d’avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail ;

— dire que l’indemnité éventuellement allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’a pas la nature d’une créance salariale ;

— dire que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L. 3253'17 et suivants du code de travail ;

— statuer ce que de droit quant aux dépens.

MOTIFS DE LA DECISION:

— Sur le transfert du contrat de travail et le maintien du mandat de délégué du personnel

L’article L. 1224'1 dispose: « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

L’article L.2414-1 du code du travail dispose: « le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L.1224-1 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsqu’il est investi de l’un des mandats suivants ..2° délégué du personnel. »

L’article L. 2314'28 dispose en son premier alinéa: « en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, tel que mentionné à l’article L. 1224'1, le mandat des délégués du personnel de l’entreprise ayant fait l’objet de la modification subsiste lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique. »

L’article L.1222-6 du code du travail ne permet la modification du contrat de travail pour motif économique que sous réserve de l’accord du salarié, donné après un délai de réflexion d’un mois.

Monsieur K Z fait plaider que:

— le transfert de son contrat de travail s’est réalisé dans le cadre du transfert d’une entité économique autonome, au sens de l’article L.1224-1du code du travail ;

— il s’est réalisé sans l’accord de l’inspecteur du travail de sorte que sa nullité est encourue: la nullité du licenciement ouvre droit pour le salarié protégé, outre la réparation du préjudice subi, à une indemnité égale aux salaires qui auraient été perçus pendant la période de protection ;

— en application des dispositions de l’article L. 2314'28, il a conservé au sein de la SAS Y le mandat de délégué du personnel qui lui avait été confié au sein de la SAS A ;

— ces dispositions étant d’ordre public, il ne peut y être dérogé par une convention particulière selon laquelle le salarié accepterait le transfert de son contrat de travail ;

— il n’a lui-même donné que sous la contrainte son consentement à un transfert de son contrat de travail, transfert dont il est constant qu’il avait d’ores et déjà pris effet, en infraction des dispositions légales ;

— enfin, il existait dans l’entreprise un usage, lors d’un transfert d’activité, de conserver aux élus du personnel leurs mandats. Il développe que sous l’appellation trompeuse de « renforcement d’un pôle unique R&D au sein de Y », il a été de fait procédé au transfert de l’intégralité de l’activité économique de A vers Y.

En effet, l’ensemble des éléments corporels et incorporels permettant l’exercice de l’activité économique propre de A, à savoir la création de valeur en propriété intellectuelle par la recherche, ont été transférés à Y , avant même le transfert des contrats de travail opéré le 1^er juillet 2011. Ainsi, en fin d’année 2010 et en début d’année 2011, Y concluait avec des clients de A des marchés portant sur les projets élaborés par A, propriété de celle-ci (projets TetraSesure/LocIndoor et LocCell, projet Amalys-ANR, technologies RIFD, clients Magdalène, P Q, Sanofi, IMV), elle sollicitait et obtenait du ministère de la recherche l’agrément « crédit d’impôt-recherche » sur la propriété intellectuelle de LocIndoor pour le client IMV. Ces technologies sont développées et ces produits exploités à présent par B.

La société A a transféré à la société Y l’entité économique du projet LocIndoor, et plus généralement son laboratoire R&D vu comme un ensemble organisé de personnes (9 salariés sur les 12 de A), transférées avec les travaux en cours et maintenues dans leurs tâches dans la nouvelle structure.

Monsieur Z précise que l’inspecteur du travail, analysant la situation comme correspondant à un transfert d’entité autonome au sens de l’article L.1224-1, a par courrier du 13 décembre 2011 interpellé la SAS Y à ce sujet.

Son transfert a été réalisé avant même la convention de mutation, ainsi que le démontre, entre autres, le fait que son nom ait été mentionné comme celui du « correspondant technique » du projet, dans le contrat Amalys signé le 10 juin 2011 par Y (pièce 17).

Il n’a donné son consentement au transfert que sous la contrainte, alors que ses projets avaient déjà été transférés à Y (choix par Sanofi de Y pour la technologie LocIndoor) et qu’il avait été l’objet de pressions (pièce 33, mail du directeur exécutif de Y et A). L’employeur n’a respecté aucune formalisme et délai de prévenance légaux avant d’obtenir son consentement.

Il fait en outre valoir qu’existait dans l’entreprise un usage, lors d’un transfert d’activité, de conserver aux élus du personnel leurs mandats.

Les SAS A et Y, par leurs mandataires liquidateurs, font plaider que:

— il appartient au salarié qui revendique l’application de l’article L. 1224'1 du code du travail de démontrer sans ambiguïté qu’il y aurait bien transfert d’une entité économique autonome dont l’activité est poursuivie ;

— le transfert d’une entité économique ne saurait se réduire à l’activité économique dont elle est chargée ;

— un transfert ne relève de l’article L. 1224'1 que lorsque l’entité économique conserve son identité après le transfert des salariés.

Elles développent que le transfert des salariés de la société A a été décidé pour des motifs économiques tenant au fait que la société A n’avait plus d’activité à fournir à ses salariés, alors que la SAS Y avait remporté des marchés. Après des affectations ponctuelles, il a paru mieux adapté de procéder aux mutations définitives de 9 des 12 salariés de A. Ces salariés ont été répartis dans différents services de Y, et affectés à différentes tâches, seul Monsieur Z ayant continué à travailler en sous-traitance technique sur des projets de géolocalisation démarrés au sein de la société A.

Monsieur C avait été muté dès le mois d’octobre 2010 au service Finance et Système d’information. Monsieur D était rattaché à la Direction commerciale, Monsieur Z et Monsieur E ont intégré un groupe qui existait déjà et était rebaptisé à l’occasion « pôle nouveaux projets/ R et D et moyens de test » ; Monsieur E était affecté à la division « projet et support » de ce pôle et travaillait pour de nouveaux clients de la société Y, principalement la société Brinks.

La SAS Y n’a pas repris les éléments incorporels d’exploitation significatifs de la société SAS A, qui se retrouvent dans l’actif au jour de la liquidation de la SAS A.

Elles répliquent que, convaincue par les explications que lui a apportées Y, par courrier du 14 décembre 2011, l’inspecteur du travail n’a pas donné suite à ses observations.

Elles font valoir que Monsieur Z ne saurait se prévaloir d’un usage, dans l’entreprise, de maintien des mandats électifs en cas de transfert, les précédents par lui invoqués concernant l’hypothèse étrangère à l’espèce d’un transfert d’entité économique, où le maintien du mandat électif est un effet de la loi, et non d’un usage.

La société B soutient les moyens des sociétés Y et A.

Elle entend préciser que Monsieur Z ne peut prétendre que la société Y se serait appropriée « la technologie, les produits, les outils de A nécessaires pour satisfaire la commande » et dénonce les confusions auxquelles se livrerait l’appelant:

— A n’avait pas l’exclusivité de la technologie LocIndoor, qui était également exploitée par Y, laquelle avait eu, avant les mutations concertées du 1^er juillet 2011, des contacts commerciaux avec Cofiroute et Magdalène, sociétés qui n’étaient pas des clients de A ;

— le fait que la société Y ait accompli des prestations pour ses clients via la technologie LocIndoor ne signifie pas que lesdits clients étaient des clients de la société A ;

— l’inventaire réalisé à l’occasion de la liquidation judiciaire, le 3 février 2012, de la société A, met en évidence que la Y n’avait pas repris les éléments incorporels technologiques significatifs de la société A ;

— dans le contrat Amalys du 10 juin 2011 dont Monsieur Z fait état, la SAS A n’intervient que comme sous-traitant, ce qui confirme qu’Amalys n’était pas son projet client.

Sur quoi:

Les conditions du transfert des contrats de travail par l’effet de l’article L.1224-1 sont 1) le transfert d’une entité économique autonome et 2) le maintien, chez le nouvel exploitant, de l’identité transférée.

1) L’entité économique autonome est définie comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. L’entité économique ne se réduit pas à l’activité dont elle est chargée. Elle doit disposer d’un personnel propre également affecté à l’exercice de l’activité transférée et de moyens corporels ou incorporels. En l’espèce, Monsieur Z, s’il démontre par ses pièces l’utilisation par Y des technologies A, n’établit pas le transfert de la propriété intellectuelle, élément incorporel de l’activité de A. Les marques déposées à l’INPI par la SAS A (particulièrement les technologies TracinDoor, TraciGuard, TraciFix, F, G, TETRASecure) et les dossiers techniques déposés sous pli Soleau (notamment Géolocalisation Indoor, valise sécurisée, PSE-PSEM) figurent dans l’actif au cahier des charges rédigé en 2012 pour dépôt d’offre de cession dans le cadre de la liquidation de la SAS A.

2) La condition du maintien de l’identité de l’entité transférée est généralement remplie lorsque la même activité se poursuit chez le repreneur avec les mêmes moyens. La seule perte de l’autonomie organisationnelle ne fait pas perdre son identité à l’entité transférée à condition que le lien fonctionnel entre les différents facteurs de production transférés soit maintenu et permet au cessionnaire de les utiliser pour poursuivre une activité identique ou analogue.

En l’espèce, la société Y démontre que les neuf salariés transférés de A ont été affectés à des services différents, ( notamment Commercial, Finance), et que ceux affectés au service R&D ont été intégrés à une équipe déjà existante. Cette intégration est parfaitement connue et acceptée des salariés, dont Monsieur Z, qui dans un courrier du 6 juin 2011, ne s’interrogent que sur les modalités financières de la création de ce « pôle unique », qu’ils disent « souhaiter » (pièce 33).

Si Monsieur Z prétend que tous les salariés transférés ont continué à travailler sur des projets A, il n’offre aucune illustration de cette allégation, dont la preuve du bien-fondé serait pourtant aisée.

Il a été justifié par les sociétés défenderesses que seul Monsieur Z a continué à travailler sur le même projet qu’au sein de A, ce qui apparaît dans le contrat de sous-traitant signé le 10 juin 2011 entre Y et P Q, où son nom est mentionné comme celui du « correspondant technique ».

Monsieur Z n’offre pas de démontrer que le lien fonctionnel entre les différents facteurs de production transférés ait été maintenu au sein de Y, et que celle-ci ait utilisé ce lien pour poursuivre une activité identique ou analogue.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a considéré qu’il n’y avait pas eu en l’espèce transfert d’une activité économique autonome conservant son identité, au sens de l’article L. 1224'1 du code du travail.

En conséquence, il n’y a pu avoir transfert du mandat électif au sein de Y, et ce d’autant qu’il ne peut être prétendu que la condition posée par l’article de L.2314-28 pour le maintien du mandat en cas de transfert, à savoir que l'«entreprise conserve son autonomie juridique » soit remplie en l’espèce.

La SAS A n’avait donc pas à recueillir l’autorisation de l’inspection du travail, dans les conditions de l’article L.2414-1 du code du travail.

Lorsque les conditions de l’article L.1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du salarié d’une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès. La procédure relative à la modification du contrat de travail pour motif économique prévu par l’article L. 1222'6 ne s’applique pas à cette hypothèse, où il est procédé au changement d’employeur par novation (Soc, 8 avril 2009, n°08-41046). En l’espèce, Monsieur Z a expressément consenti au changement d’employeur, par novation de son contrat de travail.

Par la production du procès-verbal d’une réunion informelle qui s’est tenue le 1^er juin 2011 afin de présentation de l’organisation de Y aux salariés de A qui y expriment leurs interrogations et inquiétude au regard du projet de transfert (pièce 37), ainsi que par celle d’un mail de l’employeur en date du 6 juillet 2011 pressant les salariés de prendre parti (pièces 33 et 34) quant au transfert de leur contrat de travail, Monsieur Z ne rapporte pas la preuve d’une violence ou contrainte morales ayant vicié son consentement au transfert de son contrat de travail, consentement sur lequel il n’a jamais prétendu revenir, et qu’il a donné le 18 juillet 2011, soit plus d’un mois après la réunion d’information du 1^er juin 2011.

La contrainte invoquée ne résulte en l’espèce que des conditions économiques objectivées.

Son consentement, donné au changement d’employeur par novation du contrat de travail, emportait pour conséquence la perte de son mandat électif, dont il n’a au demeurant pas fait état à cette occasion.

Monsieur Z ne peut se prévaloir d’un usage qui existerait dans l’entreprise de maintenir les mandats électifs en cas de transfert, les précédents invoqués étant constitués par des transferts au sens de l’article L. 1224-1 du code du travail, où le maintien du mandat est un effet légal et non la manifestation d’un usage.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit que le transfert de Monsieur Z de la SAS A à la SAS Y pouvait se faire sans autorisation administrative préalable ; que le mandat de délégué du personnel n’avait pas été transféré à son nouvel employeur, de sorte que la nullité du licenciement pour motif économique n’était pas encourue.

— Sur la validité du licenciement

Par jugement du 16 avril 2012, le juge commissaire a autorisé le licenciement pour motif économique.

La lettre de licenciement, en date du 30 avril 2012, est ainsi libellée:

« A la suite des difficultés économiques et financières rencontrées par la SAS I Communications Industries ayant siège social XXX à Douarnenez (29100), le Tribunal de Commerce de Quimper a, par jugement du 1^er décembre 2011, prononcé son redressement judiciaire et, par jugement du 16 avril 2012, arrêté un plan de cession totale en retenant l’offre de reprise de la SAS Financière de l’Ombrée et en autorisant les licenciements nécessaires à l’exécution du plan.

Le plan de cession prévoit la suppression de votre poste de travail. »

Monsieur Z fait valoir que 1) en raison d’une situation de coemploi entre H et Y, et de collusion entre les sociétés A et Y, ces trois sociétés sont solidairement tenues, avec la société B, des conséquences d’un licenciement abusif.

Le coemploi exercé par H est caractérisé, la cession du fonds de cette société à Y en 2005, cession assortie d’un prêt de 10 millions d’euros, n’ayant pas réalisé le transfert d’une entité économiquement autonome. La société H a conçu la cession à Y dans le seul but d’éviter à terme les conséquences industrielles, économiques et sociales de l’essoufflement de sa technologie historique Tétrapol, essoufflement dont elle a pris conscience dès 1999 et qu’elle a caché à Monsieur I lui-même. Au delà de la cession, H n’en a pas moins conservé de fait la gestion de la société Y, ainsi que le souligne le rapport 2005 de l’expert, Socafi, du comité d’entreprise, qui alertait sur la « simulation financière» que constituait la cession.

La SAS Y était maintenue dans la dépendance économique d’H, avec laquelle elle réalisait la quasi totalité de son chiffre d’affaires, et sa recherche d’éventuels nouveaux débouchés était encadrée par des engagements rigoureux (autorisation écrite préalable) à l’égard d’H.

La collusion entre A et Y est constituée par leurs manoeuvres conjointes destinées à faire échec à l’exercice par l’appelant de son mandat électif.

Il poursuit la condamnation solidaire d’H, A, Y et B à l’indemniser des conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il fait valoir à cette fin que:

2) le licenciement a pour origine le comportement frauduleux de l’employeur: la cessation de paiement, poursuivie à l’initiative du procureur de la République suite à la révélation de faits délictueux, est frauduleuse et fictive, comme le confirme la considération qu’après contrôle fiscal et réintégration des flux financiers litigieux la SAS Y se trouve bénéficiaire pour les années concernées par le redressement et la liquidation judiciaire ; Monsieur I est renvoyé devant le tribunal correctionnel pour abus de biens sociaux, banqueroute et entrave au fonctionnement du comité d’entreprise ;

— alors que le tribunal de commerce, en ouvrant une procédure collective, ne se prononce ni sur le motif économique du licenciement ni sur le comportement frauduleux de l’employeur, que le licenciement critiqué n’a que l’apparence de la légalité, il convient d’apprécier que le motif économique du licenciement n’est pas sérieux ;

3) il n’y a pas eu suppression de son poste: l’activité qu’il exerçait au sein de Y est conservée au sein d’B, qui exploite la technologie LocIndoor au profit des anciens clients de A (Sanofi) et de ses nouveaux clients ; son poste a été au demeurant proposé à Monsieur J, ainsi qu’il l’établit par une sommation interpellative délivrée à celui-ci le 17 juillet 2012 (pièce 68) ;

4) l’employeur n’a pas exécuté de bonne foi son obligation de reclassement ; il n’a pas réalisé tous les efforts nécessaires pour permettre le reclassement individuel de chacun des collaborateurs, tant au sein de l’entreprise que du groupe, dont de surcroît le périmètre reste inconnu : il n’a pas procédé à une recherche personnalisée au regard du profil de chaque salarié et n’a pas formulé d’offres écrites, précises et individualisées ; alors que le fait qu’un salarié ait été reclassé chez H confirme l’existence d’un groupe, H n’a été saisie que dans le cadre d’un processus de recrutement et non d’un reclassement ;

— le plan de sauvegarde de l’emploi, quasiment vide de tout contenu, n’était pas proportionné aux facultés, non seulement du groupe H, mais aussi du principal actionnaire de Y, Monsieur I, qui disposait des moyens financiers ponctionnés sur la société: concernant le reclassement interne, aucun poste de reclassement dans les groupes H ni I n’y était proposé ; concernant le reclassement externe, aucune cellule de reclassement, ni aide à la formation, à la création d’entreprise ou à la mobilité géographique n’y était prévue ;

s’agissant de l’obligation conventionnelle de reclassement, la commission paritaire régionale dont la consultation est prévue par l’accord du 12 juin 1987, annexé à la convention collective de la métallurgie du Finistère, n’a été saisie que sur la base de données imprécises et non dans le cadre d’une recherche de reclassement personnalisée ; enfin, le mandataire n’a recherché des possibilités de reclassement externe qu’au sein du secteur d’activité de la métallurgie et sur le seul département du Finistère alors que l’article 28 de l’accord du 12 juin 1987 ne limite pas cette recherche à ce seul périmètre professionnel et que son champ d’intervention est la Région.

Les mandataires liquidateurs font, en substance, valoir en réponse que:

1) Y ne se trouvait pas en situation de co’emploi avec la société O et le groupe H, avec lesquels elle n’a aucun lien en capital, et alors que sa direction, la gestion de ses ressources humaines, ses services de comptabilité et financier lui sont propres ;

2) le juge prud’homal ne peut contrôler le motif du licenciement autorisé par un jugement définitif du tribunal de commerce ;

4) s’agissant de leur obligation de reclassement, dès lors qu’aucun poste disponible n’a été identifié dans le groupe à l’issue de leurs recherches, ils ne pouvaient procéder à des recherches personnalisées ; les recherches de reclassement externe ont d’ailleurs bien été actées par le comité d’entreprise dans son procès-verbal de réunion du 26 avril 2012 ; ils ont satisfait à leur obligation en saisissant dans les termes conventionnels la commission régionale et n’avaient pas à procéder par eux-mêmes à une recherche externe des entreprises de la branche ;

— le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, exposé dans le document établi lors de la mise en 'uvre du processus et acté par le procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 26 avril 2012, a été traité avec sérieux et est parfaitement proportionné aux moyens du groupe, les griefs formulés par l’appelant à cet égard sont inopérants en ce qu’ils postulent l’existence d’une situation de co-emploi, en l’espèce inexistante.

La société B Douarnenez fait plaider que:

il y a bien eu suppression d’emploi. Elle n’a pas repris de poste de « chef de projet expert radio » qui n’a jamais figuré dans son organigramme. Elle a en son sein des « chefs de projets » appartenant à l’organisation « DEPCOM », lesquels ont un profil généraliste et des compétences essentiellement centrées sur les clients, les budgets et les plannings, et des « ingénieurs experts en développement ». Les compétences expert radio sont réparties indistinctement dans les différentes divisions de la société : la partie « gestion des projets » est assurée par Monsieur R et la partie « expert métiers » est gérée par Messieurs E et Martel. Le poste de chef de projet expert radio est incompatible avec son organisation spécifique. Il a d’autant moins lieu d’exister qu’elle a des difficultés pour obtenir des marchés dans le domaine de la RFID.

La lecture de la sommation interpellative délivrée par Monsieur Z à Monsieur J met en évidence que la société B Douarnenez ne lui a jamais proposé un poste de « chef de projet expert radio ».

Sur quoi:

1) le coemploi

Monsieur Z, qui prétend que la SAS H-O aurait à son égard la qualité de coemployeur, a la charge de démontrer le coemploi. Hors l’hypothèse, non ici évoquée, d’un lien de subordination directe, le coemploi est caractérisé en présence d’une triple confusion d’intérêts, d’activité et de direction.

En l’espèce, il n’est pas prétendu qu’existe entre la SAS O et la SAS Y de lien capitalistique, non plus qu’un lien juridique.

H n’a aucune participation financière dans Y.

Les deux sociétés ne font pas partie d’un même groupe ; les personnels de direction, des services de gestion comptable, financière, administrative, technique, commerciale, juridique et des relations humaines des deux sociétés sont parfaitement distincts les uns des autres,

Monsieur Z échoue en conséquence à rapporter la preuve d’une situation de coemploi, qui ne saurait résulter, en tout état de cause, d’une situation de dépendance économique à supposer même celle-ci établie.

Il a été ci-dessus rendu compte du grief, jugé infondé, de collusion entre les sociétés A et Y par le jugement que le transfert des contrats de travail ne dissimulaient pas un transfert au sens de l’article L.1224-1 du code du travail.

2) le motif frauduleux du licenciement

Contrairement à ce que fait plaider Monsieur Z, le tribunal de commerce, par son jugement du 16 avril 2012, a validé le constat des difficultés économiques justifiant les licenciements.

Cette décision, définitive pour n’avoir fait l’objet d’aucun recours, a autorité de chose jugée concernant la réalité du motif économique du licenciement.

Au surplus, il n’est pas soutenu en l’espèce que l’autorisation de licenciement accordée par le jugement arrêtant le plan de cession avait été obtenue par fraude.

3) la suppression de poste

La suppression du poste de « chef de projets expert radio » qu’occupait Monsieur Z au sein de Y a été autorisée par le tribunal de commerce.

Le constat que la technologie TracIndoor a été exploitée par B ne démontre pas le besoin d’un « chef de projets expert radio ». Il est observé que la sommation interpellative que Monsieur Z a fait délivrer à Monsieur J, dans le but de démontrer la permanence de ce poste au sein d’B, n’est pas déterminante: si, sur interrogation, Monsieur J convient que la société B l’a contacté en raison de ses « compétences dans le domaine de la radiocommunication, acquise et développée par votre application historique dans le suivi de ces produits (gamme Tétrapol radio de son client O) », la sommation pourtant rédigée par Monsieur Z ne fait pas mention de la désignation du poste pour lequel Monsieur J a été contacté.

Il résulte des productions que le poste de Monsieur Z n’a pas été conservé, ou maintenu au sein de la société repreneur.

4) le reclassement

La lettre de licenciement mentionne: « Malgré les recherches effectuées, je ne suis pas en mesure de vous proposer un poste de reclassement équivalent à celui que vous occupez ou un poste compatible ou inférieur à votre qualification.

En effet il n’existe pas de reclassement en interne ou au sein du groupe auquel la SAS I Communications et Industries appartient.

Afin toutefois de faciliter le reclassement externe, des entreprises ciblées au regard des catégories professionnelles visées par la présente procédure de licenciement pour motif économique, situées dans le secteur géographique de la société ont été informées pour qu’elles fassent connaître leurs éventuels besoins en reclassement. »

*obligation légale: reclassement interne

Selon l’article L.1233-4 du code du travail, dans sa version applicable, « Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent « assorti d’une rémunération équivalente » à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. »

L’employeur est soumis à une obligation de moyens renforcée et doit se livrer à une recherche sérieuse, loyale et individuelle des postes de reclassement. Si l’entreprise appartient à un groupe, le reclassement doit être recherché, dans le cadre du groupe, dans les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’espèce, aucun reclassement n’était envisageable sur le site de Douarnenez ; il est justifié par la production des extraits K bis que le Groupe SAS I Europe et la SAS I Technologies se trouvent en liquidation judiciaire et par celle d’un jugement que la société Y Gmbh implantée en Allemagne est soumise à une procédure d’insolvabilité.

Monsieur Z relève par ailleurs que les administrateurs ont procédé par voie de lettres circulaires afin de se livrer à la recherche de postes disponibles, sans aucune individualisation.

Cependant, aucun manquement à son obligation de reclassement ne peut être retenu à l’encontre de l’employeur qui justifie, après consultation, de l’absence de poste disponible, au jour du licenciement, dans l’entreprise et le groupe auquel elle appartient.

La SAS Y ne saurait se voir opposer le caractère incomplet de sa recherche au motif que les administrateurs ont reconnu que l’organigramme du groupe leur était en partie inconnu, alors que l’extranéité et la déconfiture du dirigeant fondateur rendent opaques les éventuels liens capitalistiques, et que Monsieur Z qui invoque l’existence d’autres sociétés n’étaye nullement par ses pièces son affirmation.

En l’absence de situation de coemploi, le reclassement interne ne pouvait davantage se faire au sein d’H.

Le licenciement économique concernant plus de 10 salariés dans une entreprise de plus de 50 salariés, l’employeur avait l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi, destiné à « éviter les licenciements ou en limiter le nombre ». Aux termes de l’article L.1233-62 du code du travail « le plan de sauvegarde de l’emploi prévoit des mesures telles que :

1° Des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois relevant de la même catégorie d’emplois ou équivalents à ceux qu’ils occupent ou, sous réserve de l’accord exprès des salariés concernés, sur des emplois de catégorie inférieure ;

2° Des créations d’activités nouvelles par l’entreprise ;

3° Des actions favorisant le reclassement externe à l’entreprise, notamment par le soutien à la réactivation du bassin d’emploi ;

4° Des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés ;

5° Des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion de nature à faciliter le reclassement interne ou externe des salariés sur des emplois équivalents ;

6° Des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail ainsi que des mesures de réduction du volume des heures supplémentaires réalisées de manière régulière lorsque ce volume montre que l’organisation du travail de l’entreprise est établie sur la base d’une durée collective manifestement supérieure à trente-cinq heures hebdomadaires ou 1 600 heures par an et que sa réduction pourrait préserver tout ou partie des emplois dont la suppression est envisagée ».

Les mesures proposées doivent être précises et concrètes. En l’espèce, étaient prévues les mesures suivantes:

*pour limiter les départs contraints, une offre de départ volontaire,

*au titre de la recherche de reclassement:

les sociétés du groupe I ont été consultées

le groupe H s’engage à examiner de manière approfondie les candidatures éventuelles,

les profils des salariés de la société en recherche d’emploi seront diffusés à l’ensemble des entreprises adhérentes de la branche ;

*pour limiter les effets du licenciement économique:

un contrat de sécurisation professionnelle et une convention d’allocation temporaire dégressive, l’employeur ayant obtenu d’être exonéré de sa participation.

Alors que la pertinence des mesures du plan social s’apprécie au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient, en l’espèce, la procédure collective visant la société I ainsi que les difficultés financières affectant l’ensemble des entreprises connues du groupe, contraignent à considérer que, bien qu’effectivement relativement limitées au regard de l’importance du plan de licenciement, les mesures contenues dans le plan de sauvegarde de l’emploi étaient conformes aux moyens dont disposaient la SAS Y et plus largement le groupe I, en état de déconfiture. A cet égard, le moyen pris par l’appelant pour conclure à l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi, tiré des moyens financiers du principal actionnaire, est inopérant.

*obligation conventionnelle: reclassement externe

La convention collective de la métallurgie du Finistère renvoie à l’accord national du 12 juin 1987 « relatif aux problèmes généraux de l’emploi dans la métallurgie », dont l’article 2 prévoit que: « si toutefois elle (l’entreprise) est amenée à envisager un licenciement collectif d’ordre économique, elle doit:

— (..)

— rechercher les possibilités de reclassement à l’extérieur de l’entreprise en particulier dans le cadre des industries des métaux, en faisant appel à la commission territoriale de l’emploi ;

— (..)

— informer la commission territoriale de l’emploi conformément aux dispositions de l’article 2 du présent accord ».

Il résulte de ces dispositions que l’obligation de recherche de reclassement externe est réalisée par le recours à la commission territoriale de l’emploi.

Ainsi, l’obligation de saisir la commission territoriale de l’emploi n’impose pas à l’employeur de lui fournir une liste nominative des salariés dont le licenciement est envisagé, non plus que leur profil individuel. L’information délivrée en l’espèce à la commission territoriale de l’emploi par courrier du 28 mars 2012, à savoir la suppression d’environ 40 emplois sur un effectif de 220 salariés et l’énonciation des services concernés satisfait à cette obligation conventionnelle.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande tendant à voir reconnaître que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les demandes d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis et d’indemnité pour perte du droit individuel à la formation (DIF) seront rejetées, alors que Monsieur Z a signé un contrat de sécurisation professionnelle en suite du licenciement dont la cause réelle et sérieuse a été reconnue.

— Sur l’ordre des licenciements

Monsieur Z développe que si la violation des règles régissant les critères d’ordre de licenciement n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, elle constitue une irrégularité qui entraîne pour le salarié un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi ; qu’en l’espèce, l’employeur a, sans y être autorisé par un accord collectif, dérogé à la règle légale de l’article L. 1233'5 du code du travail, en neutralisant pour les personnels non cadres le critère des qualités professionnelles ; que, concernant les cadres, la prise en compte des bonus attribués ne correspond pas davantage à la définition légale des « qualités professionnelles » comme critère d’ordre des licenciements ;

que surtout, l’employeur a indûment et artificiellement étendu le nombre des catégories professionnelles, faisant, au mépris de l’esprit de la loi, émerger des catégories à salarié unique, ce qui lui a permis de cibler l’appelant en tant que « chef de projet’expert radio ». qu’ainsi, alors que la répartition des classifications présentées au tribunal de commerce le 20 janvier 2012 fait état de deux chefs de projet dans les effectifs de Y (pièce n° 89), les chefs de projet sont finalement séparés en deux catégories à personnel unique dans la liste par catégories professionnelles proposée à l’offre des repreneurs le 30 mars 2012 ; que la distinction opérée entre les deux chefs de projet a ainsi permis, le ciblant personnellement, de procéder à son licenciement ;

que si, sur intervention de l’inspectrice du travail par courrier du 3 avril 2012, l’employeur a procédé à quelques regroupements, les deux catégories de chef de projet nouvellement créées n’ont pas été regroupées ;

qu’à l’occasion d’une réunion extraordinaire du comité d’entreprise du 12 avril 2012, l’employeur a expliqué que la multiplication des catégories professionnelles avait pour objet de permettre aux repreneurs « d’identifier les fonctions effectivement exercées dans l’entreprise », ce qui n’est pas l’objectif des critères d’ordre légaux de licenciement ;

que le choix de son poste est d’autant moins justifié que l’expertise radio est affichée par le repreneur pour justifier son ambition dans la reprise (pièces 13,105 et 176).

Les mandataires liquidateurs font plaider que la désignation des postes supprimés a été arrêtée par jugement devenu définitif du tribunal de commerce de sorte qu’elle ne peut plus être contestée ; que d’ailleurs le comité d’entreprise dans sa réunion du 12 avril 2012 a convenu qu’il avait été tenu compte de ses observations sur les catégories professionnelles ; que l’appréciation des compétences professionnelles relève du pouvoir de l’employeur ; que le poste de chef de projet expert radio occupé par Monsieur Z, dans sa spécificité au demeurant revendiquée par l’intéressé, correspond à des attributions et à une formation qui ne sont communes à aucun autre salarié, de sorte qu’il n’y avait lieu d’appliquer les critères d’ordre ;

qu’en tout état de cause, Monsieur Z ne peut prétendre de ce chef à l’indemnité qui se cumulerait avec l’indemnité pour licenciement non causé ; et les demandes qu’il forme à ce titre, correspondant à quatre années et demi de salaire, sont manifestement excessives.

Sur quoi:

Les catégories professionnelles au sens de l’article L.1233-5 sont déterminées en considération des « fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ».

En l’espèce, si la répartition des classifications présentées au tribunal de commerce le 20 janvier 2012 fait état de deux chefs de projet, Monsieur Z, qui remet en cause les catégories avalisées par le comité d’entreprise et reprises par le tribunal de commerce, n’offre pas de démontrer en quoi ses fonctions ou sa formation, dont il fait valoir la spécificité, sont communes à celles de l’autre salarié désigné comme « chef de projet ».

Par ailleurs, les catégories professionnelles déterminées par le jugement qui arrête le plan de cession et fixe le nombre de licenciements s’imposent au liquidateur pour le choix des salariés à licencier.

La cour dira en conséquence que l’employeur a respecté les dispositions de l’article L. 1233'5 du code du travail.

— Sur la discrimination salariale En invoquant une discrimination salariale, Monsieur Z demande à la cour de condamner les sociétés H-O, A, Y et B à lui verser, à titre de dommages et intérêts, la somme nette de 31193 €, correspondant au montant des salaires qu’il aurait dû percevoir pour la période de 2005 à 2012.

Au soutien de cette demande, il fait valoir que les salariés d’H ont bénéficié d’une augmentation annuelle de 3%, qui n’a pas été accordée aux salariés des SAS A et Y, sociétés appartenant au groupe H.

Cependant, aucune comparaison ne peut être faite entre les situations de salariés d’entreprises qui n’appartiennent pas à un même groupe, de sorte qu’il convient, constatant qu’aucune discrimination n’a pu être établie, de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

— Sur le rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

Le conseil de prud’hommes a débouté Monsieur Z d’une demande, formée sur le fondement d’un usage d’entreprise au sein d’H, tendant à voir majorer l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Faisant valoir qu’il existe dans l’entreprise un usage constant, général et fixe, comme appliqué dans les plans de sauvegarde de l’emploi de 2003, 2004 et 2006, selon lequel est majorée l’indemnité conventionnelle de licenciement, Monsieur Z chiffre sa demande de ce chef aux sommes de 70 644 € nets ou 67 677 € nets, selon que la cour retienne ou non l’existence d’une discrimination salariale.

Il appartient au salarié qui invoque un usage d’apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que son étendue.

La production des plans de sauvegarde de l’emploi négociés, avant la vente du fonds à Y, au sein de la société H, établis en 2003 et 2004, faisant état « d’indemnités conventionnelles », ainsi que d’un extrait d’un rapport de l’expert-comptable du comité d’entreprise pour l’année 2006, ne démontre pas l’existence d’un usage fixe, général et constant qui aurait existé dans l’entreprise.

En effet, ladite « indemnité conventionnelle » a été à chaque fois négociée, à certaines conditions -notamment le choix de ne pas bénéficier du congé de reclassement- à l’occasion des différents plans sociaux ; aucun des salariés présents dans l’entreprise en avril 2012 n’a eu à en bénéficier, de sorte qu’elle ne présente pas le caractère de constance et de fixité constitutif de l’usage.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

— Sur les demandes à l’encontre de la société B Douarnenez

Ainsi que le fait justement valoir cette société, aux termes de l’article L. 1224'2 du code du travail, ainsi libellé: « Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire’ »), pour avoir repris les actifs en exécution d’un plan de cession, elle n’est pas tenue aux obligations dont était tenue la SAS Y à l’égard de ses salariés antérieurement à la cession.

Monsieur Z n’était donc pas recevable à former contre la société B Douarnenez des demandes aux titres du maintien du mandat de représentant du personnel, non plus que du licenciement, ou de la perte du droit à participation, laquelle a son origine dans un fait antérieur au licenciement.

La société B Douarnenez n’est concernée que par les demandes relatives à la priorité de réembauche.

Bien qu’ait été demandée à ce titre la condamnation solidaire de toutes les sociétés en cause, seule la société B Douarnenez a à répondre d’une obligation de réembauche.

Invoquant les dispositions des articles L. 1233'45 et L. 1235'13 du code du travail, Monsieur Z sollicite, à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauche, la somme de 9952 € nets, soit l’équivalent de deux mois de salaire.

Rappelant qu’il a fait connaître par courrier du 15 mai 2012 sa volonté d’être réembauché, il développe que des postes disponibles existaient, compatibles avec sa qualification, qui ne lui ont pas été proposés:

— le poste de « chef de projet Sanofi », qui a été offert à Monsieur J (pièce 68, sommation interpellative),

— le poste de « responsable qualité approvisionnement » (Astrium) ouvert chez H ,

— le poste d’ « ingénieur de développement logiciel embarqué/banc de test » ouvert chez B, en juillet 2012, en contrat à durée déterminée, transformé en contrat à durée indéterminée en juillet 2013,

— le poste de « développeur logiciel embarqué » engagé en contrat à durée déterminée le 1^er juillet 2013,

— le poste de « chef de projet (référence LLR-Dz) libéré chez B par le départ de Monsieur R au 5 juillet 2013.

La société B Douarnenez s’oppose à cette demande, disant avoir satisfait à ses obligations.

Elle développe que:

— Monsieur Z persiste à prétendre à tort que son poste de « chef de projet expert radio Sanofi » aurait été repris par elle, ce qu’elle dément, ainsi qu’elle l’a démontré plus haut ;

— le poste de « responsable qualité approvisionnement » ouvert par H n’entre pas dans le périmètre de la priorité de réembauche à laquelle elle est tenue ;

— s’agissant du poste d’ « ingénieur développement logiciel embarqué/banc de test», elle l’a proposé à l’appelant, qui a sollicité un entretien qui lui a été accordé le jour même, le 20 décembre 2012 ; il résulte du compte rendu rédigé par Monsieur Z lui-même que cet entretien n’avait pour objet que de manifester son mécontentement et son acrimonie, exclusifs de tout intérêt pour le poste proposé (pièce 4) ;

— les prétendus postes de « développeur logiciel embarqué » et -de « chef de projet », dont Monsieur Z prétend qu’ils auraient été pourvus en juillet 2013, l’auraient été en tout état de cause à une date à laquelle elle n’était plus tenue à respecter une priorité de réembauche. En effet, en application des articles L. 1233'67 et L. 1233'45 du code du travail, son obligation a pris fin le 18 mai 2013, à l’expiration d’un délai d’un an courant de la fin du préavis, soit en l’espèce de la fin du délai de réflexion de 21 jours en cas d’acceptation de la CRP, le 18 mai 2012.

Sur quoi:

L’article L. 1233-45 dispose: « Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant le délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat de travail s’il en fait la demande au cours de ce même délai. »

En l’espèce, le contrat de travail a été rompu le 18 mai 2012, à l’expiration du délai de 21 jours dont Monsieur Z disposait pour prendre parti sur la proposition de CRP qui lui avait été faite le 28 avril 2012.

C’est donc à juste titre que la société B Douarnenez conclut qu’elle n’était plus tenue au titre de la priorité de réembauche de proposer à Monsieur Z les deux derniers postes dont celui-ci fait état, comme disponibles en juillet 2013.

Il a été ci-dessus rendu compte, au sujet du motif économique du licenciement, que le poste de « chef de projet expert radio » avait été supprimé, et qu’il ne se confondait pas avec le poste proposé à Monsieur J.

La société H, à présent Airbus DS, pour n’avoir pas la qualité de cessionnaire de l’employeur, n’a à sa charge aucune obligation de réembauche, qui ne saurait en tout état de cause pas être imputée à la société B Douarnenez qui lui est étrangère.

Il résulte sans équivoque du document qu’il a rédigé à l’issue de l’entretien du 20 décembre 2012, qu’en dépit de ses affirmations contraires dans ses écritures, Monsieur Z ne s’était pas mis en état psychologique d’accepter le poste d’ « ingénieur de développement logiciel embarqué/banc de test ». Il est à cet égard relevé que, sans autre préalable, le compte-rendu débute par cette mention « Ainsi, très rapidement durant l’entretien, sans pour autant retirer sa candidature, Monsieur Z avait relaxé la velléité d’occuper le poste au recrutement. »

En conséquence, la cour déboutera Monsieur Z de ses demandes de ce chef.

— Sur la demande indemnitaire au titre de la perte des droits à participation

Monsieur Z poursuit la condamnation solidaire des quatre sociétés appelées en la cause au paiement de la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte du droit à participation pour les exercices 2009 à 2011.

Au soutien de sa demande, exposant qu’un redressement fiscal a permis de dégager un complément à la réserve spéciale de participation pour les exercices 2009 à 2011, il fait valoir que s’il résulte de l’article D.3324'40 du code du travail que ce complément est nécessairement affecté au montant de la réserve spéciale de participation de l’exercice au cours duquel les rectifications ont été opérées et ne profite donc pas aux salariés qui ont quitté l’entreprise, le manquement de la société à ses obligations fiscales, qui a des conséquences préjudiciables sur les droits à participation du salarié, est constitutif d’une faute dont réparation est due.

A défaut par la société de communiquer les éléments nécessaires à son évaluation, la réparation sera estimée à 5000 €. Les mandataires liquidateurs développent en réponse que, ainsi que le juge la Cour de cassation, en application de l’article D.3324-40 du code du travail, le montant de la réserve spéciale de participation n’est modifié à la suite d’un redressement fiscal qu’au cours de l’exercice pendant lequel les rectifications sont opérées et ne peut profiter qu’aux salariés présents dans l’entreprise lors de cet exercice ; que la Cour de cassation a en outre précisé que, ces dispositions étant d’ordre public absolu, les actions en responsabilité tant contractuelle que délictuelle des salariés qui ne sont plus présents dans l’entreprise sont irrecevables (Soc 18 février 2016) ; qu’en tout état de cause, et subsidiairement, le préjudice allégué reste hypothétique alors que le redressement fait l’objet de recours contentieux pendants devant les tribunaux administratifs et que Monsieur Z ne peut faire état d’aucune modalité de calcul de la participation dont il aurait été privé.

Sur quoi:

Dans sa version applicable à l’espèce, l’article D. 3324'40 du code du travail dispose que: « Lorsque la déclaration des résultats d’un exercice est rectifiée par l’administration ou par le juge de l’impôt, le montant de la participation des salariés au bénéfice de cet exercice fait l’objet d’un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées.

Le montant de la réserve spéciale de participation est modifié en conséquence au cours de l’exercice pendant lequel les rectifications opérées par l’administration ou par le juge de l’impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l’entreprise ».

Ainsi, seuls les salariés présents lors de l’exercice au cours duquel a été opérée la rectification peuvent prétendre à une répartition de la réserve telle qu’elle a été rectifiée.

Ces dispositions, d’ordre public, rendent irrecevables les actions en responsabilité tant contractuelle que délictuelle des salariés qui ne sont plus présents dans l’entreprise lors de l’exercice au cours duquel le redressement fiscal est devenu définitif.

Par confirmation du jugement déféré, Monsieur Z sera débouté de ce chef de demande, ainsi que de celle tendant à la condamnation solidaire des quatre sociétés appelées en la cause à des dommages et intérêts pour perte des droits à participation au titre des exercices 2012 et 2013, au cours desquels il n’était pas leur salarié.

— Sur les demandes à l’encontre de la société Airbus DS

Il résulte des développements qui précèdent que Monsieur Z ne peut prospérer dans aucune de ses demandes à l’encontre de cette société, qui n’était pas son employeur.

Monsieur Z sera condamné aux dépens d’appel et il ne sera pas fait en la cause application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt est opposable au CGEA de l’AGS de Rennes.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

DÉBOUTE Monsieur Z de l’intégralité de ses demandes ; CONDAMNE Monsieur Z aux dépens de l’appel et DIT n’y avoir lieu à faire en la cause application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT