RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 07 Novembre 2018

(n° , 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 16/13734 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BZ4Y5

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 Octobre 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY RG n° 15/05419

APPELANT

Monsieur Y X

[…]

[…]

né le […] à […]

comparant en personne, assisté de M^e Kamel YAHMI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0663

INTIMÉE

SA OPTIMARK

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-marc ZERBIB, avocat au barreau de PARIS, toque : R062

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Septembre 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Graziella HAUDUIN, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Graziella HAUDUIN, président

Madame Carole CHEGARAY, conseiller

Madame Séverine TECHER, vice-président placé

Greffier : M^me A B, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Graziella HAUDUIN, Président et par Madame Laurie TEIGELL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement en date du 13 octobre 2016 par lequel le conseil de prud’hommes de Bobigny, statuant dans le litige opposant M. Y X à son ancien employeur, la SA Optimark, a dit le licenciement pour motif économique du salarié justifié et débouté celui-ci de l’intégralité de ses demandes relatives à l’exécution (requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein et défaut de visite médicale d’embauche) et la rupture du contrat de travail et l’a condamné à verser à la société une indemnité de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens ;

Vu l’appel interjeté le 27 octobre 2016 par M. X à l’encontre de cette décision ;

Vu l’ordonnance de fixation de calendrier du 14 mars 2018 et de clôture différée au 26 juin 2018 ;

Vu les conclusions des parties à l’audience des débats du 10 septembre 2018 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

Vu les conclusions en date du 3 novembre 2017, par lesquelles le salarié appelant, revendiquant pour la période allant de janvier 2013 à novembre 2014 la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet avec paiement des salaires correspondants faute pour les ordres de mission de respecter les jours et horaires contractuels et de lui être envoyés au moins 10 jours avant le début des missions dans des conditions l’obligeant à rester à la disposition permanente de son employeur, soutenant à cet égard que le transfert en application de l’article L. 1224-2 du code du travail de son contrat de la société Aptitudes Services à la société Optimark à compter du 1^er janvier 2014 doit conduire à faire peser sur cette dernière la totalité des conséquences salariales de la requalification, invoquant par ailleurs l’illégitimité de son licenciement au travers de la contestation de l’existence des difficultés économiques et de l’absence d’offres de reclassement écrites, précises et personnalisées, soutenant aussi avoir fait valoir sa priorité de réembauche, sollicite l’infirmation du jugement entrepris, la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein et la condamnation de la société Optimark à lui payer les sommes suivantes :

—  2 906,99 euros : rappel de salaire de janvier 2013 à novembre 2014,

—  290,69 euros : congés payés sur ce rappel,

—  3 245,79 euros : indemnité compensatrice de préavis,

—  324,57 euros : congés payés afférents,

—  16 228,96 euros : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros : indemnité par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal et à lui remettre sous astreinte une attestation pôle emploi rectifiée ;

Vu les conclusions en date du 27 octobre 2017,aux termes desquelles la société intimée, réfutant les

moyens et l’argumentation de la partie appelante, soutenant notamment que sa demande en paiement de salaires et congés payés antérieurs à son transfert de la société Aptitudes Services est irrecevable, que l’intéressé a été rempli de ses droits au titre des heures complémentaires et supplémentaires réalisées, qu’il ne démontre pas être resté à disposition en dehors des jours et horaires de travail fixés contractuellement et que le dépassement sur certains mois de l’horaire contractuel jusqu’à atteindre la durée légale du travail a justifié l’avenant du 1^er décembre 2014 transformant le temps partiel en temps plein, faisant valoir que la suppression du poste du salarié est justifiée par la perte d’une partie des missions du client SFR représentant plus de 22% de son chiffre d’affaires et rendant nécessaire la réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et que l’intéressé n’a répondu à aucune des offres de postes à pourvoir dans les sociétés du groupe et n’a jamais manifesté sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauche, sollicite pour sa part la confirmation de la décision déférée et la condamnation de M. X au paiement d’une indemnité supplémentaire de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

SUR CE, LA COUR :

Attendu que M. Y X a été engagé en qualité d’animateur commercial à partir du 2 octobre 2009 par la société Aptitudes Services, suivant contrats à durée déterminée puis à compter du 1^er février 2011 suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel (28 heures par semaine) ; que le 1^er janvier 2014 a été signée entre le salarié, la société Aptitudes Services et la société Optimark, dénommée société d’accueil, une convention de transfert du contrat de travail ; qu’un contrat à durée indéterminée à temps partiel (28 heures par semaine) a été régularisé, puis modifié suivant avenant du 19/11/2014 portant la durée du travail à 35 heures hebdomadaires à partir du 1^er décembre suivant ; qu’il a été licencié pour motif économique par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 5 novembre 2015 ;

Attendu que contestant la légitimité de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny, qui, statuant par jugement précité, dont appel, l’a débouté de l’intégralité de ses prétentions ;

Sur l’exécution du contrat de travail :

Attendu qu’il convient de constater que le salarié ne reprend pas la demande formée au titre du préjudice en rapport avec un prétendu défaut d’organisation de visite médicale d’embauche dont il a été débouté en première instance ;

Attendu que par la signature d’une convention tripartite de transfert du contrat de travail, les parties ont entendu faire une application volontaire des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, si bien que la société Optimark, dont il convient au surplus d’observer qu’elle présente une identité de dirigeant avec la société Aptitudes Services en la personne de son président directeur général M. C B, est tenue, conformément aux dispositions de l’article L. 1224-2 de ce même code, à l’égard de M. X aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de modification, nonobstant les dispositions plus limitées contenues dans la convention ; qu’il convient en conséquence de dire le salarié recevable dans son action en requalification à l’égard de la société Optimark pour toute la période d’emploi allant de janvier 2013 à novembre 2014 ;

Qu’ensuite, aux termes des dispositions de l’article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit mentionnant notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération , la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat ;

Qu’en l’espèce, les contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel régularisés tant avec la société Aptitudes Services le 1^er férier 2011 qu’avec la société Optimark le 1^er janvier 2014 prévoient la répartition des 28 heures de travail hebdomadaire les lundi, mercredi, vendredi et samedi de 10h à 12h et de 14h à 19h, avec possibilité de modification par avenant notifié au moins trois jours avant la date d’effet de cette modification ; qu’il convient de relever qu’un certain nombre des ordres de mission sont conformes à la répartition des jours et horaires contractuels, que l’absence sur l’ordre de mission N°178689 établi pour les mercredi 2, vendredi 4 et samedi 5 juillet 2014 au Carrefour de Saint-Denis n’est pas de nature à établir que le salarié n’a pas travaillé le lundi précédent en juin et que la même constatation s’agissant de l’absence des derniers lundi et mercredi de juillet sur l’ordre de mission N°185942 relatif aux vendredi 1^er et samedi 2 août 2014 doit être faite ; qu’en revanche, il ressort des ordres de mission N°192084, 192904 et195008, que le salarié a travaillé des jours non prévus contractuellement, soit le jeudi 28 août, les mardis 2 et 9 septembre, sans qu’il soit justifié que l’intéressé a été averti au moins trois jours avant de cette modification, les enveloppes produites au débat révélant des envois le 02 septembre pour une mission débutant la veille, le 8 septembre pour une mission débutant le même jour ; que dans de telles conditions, l’absence d’écrit régulier modifiant la durée du travail ou la répartition emporte dès la première irrégularité, soit en l’espèce le 28 août 2014, présomption de contrat de travail à temps plein pour la période postérieure ; que l’affirmation par l’employeur du paiement des heures complémentaires par l’employeur n’est pas de nature à combattre cette présomption ;

Que par infirmation du jugement entrepris, il sera ainsi fait droit à la demande de requalification en temps complet à partir du 28 août 2014 et à celle subséquente de paiement des salaires et congés payés correspondants à la différence entre les salaires perçus et la rémunération d’un temps plein à laquelle le salarié pouvait prétendre, soit au vu des bulletins de paie la somme de 142,39 euros outre 14,24 euros de congés payés ;

Sur la rupture du contrat de travail :

Attendu que tel qu’il se trouve défini à l’article L.1233-3 du code du travail, le licenciement pour motif économique, qui par définition ne doit pas être inhérent à la personne du salarié, suppose une cause économique qui doit par ailleurs avoir une incidence sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié concerné: qu’il convient enfin que le salarié ait bénéficié des actions de formation et d’adaptation nécessaires et que son reclassement sur un emploi de même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès de l’intéressé, sur un emploi de catégorie inférieure, ne puisse être réalisé au sein de l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient ;

Qu’ainsi, même à supposer justifié par une cause économique avérée, le licenciement du salarié ne peut être légitimement prononcé que si l’employeur a préalablement satisfait à son obligation générale de reclassement édictée par l’article L.1233-4 du code du travail ;

Que les offres de reclassement faites au salarié doivent écrites et précises quant à l’emploi proposé afin que celui-ci soit en mesure de prendre sa décision en toute connaissance de cause, mais également individuelles et fermes ;

Qu’à cet égard, l’envoi au salarié par courriels de tous les postes à pourvoir au 10 septembre et 5 octobre 2015 au sein du groupe, sans aucune différenciation, donc sans recherche d’un emploi conforme aux dispositions de l’article L.1233-4 dans sa rédaction en vigueur au moment du licenciement et sans qu’aucun de ces emplois ne lui soit effectivement proposé de manière individuelle, ne peut valoir recherche de reclassement valable, étant observé que ces listes comportent notamment des emplois de web- développeur, de gestionnaire de paie, de compte-clé statut cadre ou de représentant pharmaceutique, sans rapport avec l’emploi précédemment occupé par M. X et ses compétences ;

Que le licenciement du salarié sera en conséquence, par infirmation du jugement déféré, considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que le licenciement étant injustifié, il sera alloué à M. X l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, à hauteur des montants revendiqués et non contestés dans leur quantum, même subsidiairement ;

Que justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail ; qu’en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à 12 000 euros ;

Attendu que le salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté et l’entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’antenne pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations ;

Attendu que la société sera condamnée à remettre au salarié une attestation pôle emploi rectifiée, sans qu’il soit toutefois nécessaire d’assortir cette remise d’une d’astreinte ;

Attendu que la société intimée, qui succombe, sera déboutée de sa demande formée en application de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée sur ce fondement à verser à M. X la somme de 2 000 euros, ainsi qu’à supporter les dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau dans les limites de l’appel :

Requalifie le contrat à durée indéterminée à temps partiel de M. Y X en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 28 août 2014 ;

Dit le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence, condamne la société Optimark à lui verser les sommes suivantes :

—  142,39 euros : rappel de salaires,

—  14,24 euros : congés payés y afférents,

—  3 245,79 euros : indemnité compensatrice de prévis,

—  324,57 euros : congés payés afférents,

—  12 000 euros : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros : indemnité par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Optimark à rembourser à l’antenne pôle emploi concerné les indemnité de chômage versés à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de trois mois de prestations ;

Condamne la société Optimark à remettre au salarié une attestation pôle emploi rectifié ;

Dit n’y avoir lieu à assortir cette remise d’une d’astreinte ;

Rappelle que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la société Optimark aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT