4^e Chambre

ARRÊT N° 158

N° RG 19/01757

N° Portalis DBVL-V-B7D-PTRS

NM / FB

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 15 AVRIL 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère,

GREFFIER :

Madame A B, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 25 Février 2021

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Avril 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

SAS SOFIALEX

[…]

[…]

Représenté par M^e Aurélie CHEVET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Eric-D LEVY, Plaidant, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

SAS BETOM INGENIERIE

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

33 avenue des Etats-Unis

[…]

Représenté par M^e Laurent BOIVIN de la SELARL ACTB, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SELARL Z prise en la personne de M^e Philippe JEANNEROT es qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS BETOM INGENIERIE (en remplacement de la SCP X prise en la personne de Maître C D X)

assignée en intervention

7 rue C Mermoz

BATIMENT D

[…]

Représentée par M^e Laurent BOIVIN de la SELARL ACTB, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SELARL SMJ

En la personne de Maître CHAVANE de DALMASSY

Mandataire Judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS BETOM INGENIERIE

[…]

re judiciaire de la société BETOM INGENIERIE, 20 rue de l’Eu

[…]

Représenté par M^e Laurent BOIVIN de la SELARL ACTB, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SA ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représenté par M^e Laurent BOIVIN de la SELARL ACTB, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SAS PERFORMANCE PROMOTION

prise en la personne de ses repésentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Espace Performance-Bâtiment N-Espace Bleu

[…]

Représenté par M^e Aurélie GRENARD de la SELARL ARES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat du 30 mars 2012, la société Performance Promotion a confié au groupement constitué de la société Peoc’h Rubio Architectes et de la société Betom Ingénierie, la maîtrise d''uvre complète de la construction d’un immeuble de bureaux de 4 000 m² pour la société ADP à Limonest.

Suivant marché du 4 septembre 2012, le lot gros 'uvre a été confié à la société Sofialex pour un montant de 2 590 000 euros HT.

Le 21 juin 2013, la société Sofialex a adressé à la société Performance Promotion une proposition de décompte pour un montant de 169 911,17 euros TTC.

Les travaux ont été réceptionnés le 25 juin 2013, avec réserves.

Le 8 octobre 2013, la société Sofialex a adressé un deuxième décompte au maître d''uvre avec copie au maître de l’ouvrage pour un montant de 165 519,17 euros TTC.

Le 3 mars 2014, la société Performance Promotion a payé à la société Sofialex la somme de 114 298,93 euros TTC.

Par acte d’huissier en date du 1^er juillet 2014, la société Sofialex a fait assigner la société Performance Promotion devant le tribunal de grande instance de Rennes en paiement du solde de ses travaux.

La société Performance Promotion a appelé en garantie la société Betom Ingénierie par acte d’huissier du 22 octobre 2014.

Par un jugement en date du 5 novembre 2015, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde judiciaire à l’égard de la société Betom Ingénierie. La société SMJ a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Par acte d’huissier du 5 août 2016, la société Performance Promotion a attrait à la cause les organes de la procédure collective de la société Betom Ingénierie.

Par exploit d’huissier du 8 septembre 2016, la société Performance Promotion a appelé en garantie la société Zurich Insurance Public Limited Company, assureur de la société Betom Ingénierie.

La société Performance Promotion a déclaré sa créance le 21 septembre 2016 au mandataire judiciaire de la société Betom et la société Sofialex a déclaré la sienne le 7 mars 2017.

Par un jugement du 16 mars 2017, le tribunal de commerce de Versailles a arrêté un plan de sauvegarde de la société Betom pour une durée de quatre-vingt-seize mois, nommé la SCP X en qualité de commissaire à l’exécution du plan et maintenu en qualité de mandataire judiciaire la société SMJ. Par ordonnance du 3 janvier 2018, la société Z a été désignée en remplacement de la SCP X.

Par un jugement assorti de l’exécution provisoire en date du 11 février 2019, le tribunal a :

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 8 253,29 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2014 ;

— ordonné la capitalisation des intérêts courant par année à compter du 19 janvier 2018 ;

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie les sommes de :

—  1 702,96 euros, augmentée de l’intérêt au taux légal à compter du 18 mars 2015, avec capitalisation des intérêts courant par année à compter du 16 avril 2015 ;

—  40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire ;

— rejeté l’ensemble des demandes formées à l’encontre de la société Betom Ingénierie et de la société Zurich Insurance Public Limited Company ;

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie, à la société SMJ, à M^e X et à la société Zurich Insurance Public Limited Company, ensemble, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— rejeté toute autre demande.

La société Sofialex a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 14 mars 2019.

Par acte d’huissier en date du 24 juillet 2019, la société Performance Promotion a fait assigner en appel provoqué la société Z, prise en la personne de M^e Jeannerot, commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Betom Ingénierie.

L’instruction a été clôturée le 11 février 2021.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions en date du 1^er février 2021, au visa des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil, la société Sofialex demande à la cour de :

A titre principal,

— dire et juger que les contestations de la société Performance Promotion relatives au mémoire définitif de la société Sofialex se heurtent à la forclusion en raison de l’application nécessairement complémentaire et non contradictoire de la norme NFPO3-001 (édition 1991) au titre des délais de forclusion puisque non prévus par le CCAP ;

En conséquence,

— dire et juger que le mémoire définitif de la société Sofialex est devenu irrévocable et exigible ;

Y faisant droit,

— condamner la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 51 220,24 euros TTC en principal, outre intérêts moratoires au taux contractuel applicable de 17 % au titre de la norme NFP03-001 (édition 1991) calculés à compter de la mise en demeure du 11 février 2014, ou à titre infiniment subsidiaire, aux taux d’intérêts légaux successifs augmentés de 7 points calculés à compter du 11 février 2014 conformément à la norme Afnor NFP03-001 (édition 2000), laquelle sera éventuellement amenée à se faire garantir par les sociétés Betom et son assureur Zurich ;

— ordonner la capitalisation des intérêts, à compter du 6 février 2014 et, à titre subsidiaire, si la cour estimait qu’elle devait intervenir à compter de la réception de la mise en demeure du 21 février 2014, à compter du 24 février 2014, date de la demande ;

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la société Sofialex est bien fondée à réclamer les sommes prévues au titre du décompte transmis à la société Betom Ingénierie ainsi qu’à la société Performance Promotion ;

En conséquence,

— dire et juger que le solde restant dû à la société Sofialex s’élève à la somme de 51 220,24 euros TTC en principal ;

— dire et juger qu’en application de la norme NF P03-001 (édition 1991), le taux d’intérêts moratoires prévu est de 17 % calculé à compter de la mise en demeure du 11 février 2014, ou à titre infiniment subsidiaire, aux taux d’intérêts légaux successifs calculés à compter du 11 février 2014 augmentés de 7 points conformément à la norme Afnor NFP03-001 (édition 2000) ;

Y faisant droit,

— condamner la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 51 220,24 euros TTC en principal, outre intérêts moratoires au taux contractuel applicable au titre de la norme NFP03-001 (édition 1991) calculés à compter de la mise en demeure du 11 février 2014, ou à titre infiniment subsidiaire, aux taux d’intérêts légaux successifs augmentés de 7 points calculés à compter du 11 février 2014 conformément à la norme Afnor NFP03-001 (édition 2000) ;

— condamner au paiement des sommes réclamées par Sofialex solidairement ou non, ou qui mieux le devra d’entre la société Performance Promotion et/ou la société Betom Ingénierie ;

— ordonner la capitalisation des intérêts, à compter du 6 février 2014, et, à titre subsidiaire si la cour estimait qu’elle devait intervenir à compter de la réception de la mise en demeure du 21 février 2014, à compter du 24 février 2014, date de la demande ;

En tout état de cause,

— constater que l’appel en garantie initialement formé par la société Performance Promotion, appel maintenu par Sofialex dans le cadre de la présente procédure, à 1'encontre de la société Betom est recevable et bien-fondé au regard des fautes commises par cette dernière et que l’appel formé à l’encontre de son assureur, la société Zurich, est également recevable et bien fondé ;

En conséquence,

— condamner solidairement la société Performance Promotion et la société Betom, ou qui mieux d’entre elles, au paiement des sommes réclamées par Sofialex et, condamner, a fortiori, l’assureur de la société Betom, la société Zurich, à garantir les condamnations prononcées ;

— fixer la créance de la société Sofialex sur la société Betom dans le cadre de la procédure de sauvegarde dont fait l’objet cette dernière en vertu du jugement du tribunal de commerce de Versailles en date du 5 novembre 2015 au moment des condamnations qui seraient prononcées directement à son encontre tant en principal qu’en intérêts et indemnités ;

— débouter l’ensemble des demandes, fins et prétentions formulées par les parties à l’encontre de la société Sofialex ;

— condamner la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de sa résistance abusive ;

— condamner la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 6 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Performance Promotion aux entiers dépens de l’instance ;

— ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir.

Dans leurs dernières conclusions en date du 22 janvier 2021, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, la société Betom Ingénierie, la société Z prise en la personne de M^e Jeannerot, en qualité de commissaire à l’exécution du plan à la procédure de sauvegarde de la société Betom Ingénierie, la société SMJ, en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société Betom Ingénierie, ainsi que la société Zurich Insurance Public Limited Company, en qualité d’assureur responsabilité civile professionnelle de la société Betom Ingénierie, demandent à la cour de :

Recevant l’appel incident et y faisant droit,

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré recevables les demandes formées à l’encontre de la société Betom ;

Et statuant ce que de droit à l’encontre du jugement en qu’il a :

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme

de 8 253,29 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2014 et capitalisation des intérêts courant par année à compter du 19 janvier 2018 ;

— rejeter comme irrecevables et dans tous les cas mal fondées les demandes, fins et conclusions des sociétés Sofialex et Performance Promotion en ce qu’elles sont dirigées contre les concluantes ;

En tout état de cause,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie :

— la somme de 1 702,96 euros augmentée de l’intérêt au taux légal à compter du 18 mars 2015, avec capitalisation des intérêts courant par année à compter du 16 avril 2015 ;

— la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire ;

— rejeté l’ensemble des demandes formées à l’encontre des sociétés Betom Ingénierie et Zurich Insurance ;

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie, la société SMJ, M^e X et la société Zurich Insurance, ensemble, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant,

— condamner in solidum la société Performance Promotion et la société Sofialex, ou l’une à défaut de l’autre, à payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— subsidiairement, ramener à de plus justes proportions le taux de l’intérêt moratoire le cas échéant applicable ;

— à titre infiniment subsidiaire, constater que les plafonds de garantie et les franchises prévus au contrat d’assurance souscrit par la société Betom auprès de la compagnie Zurich Insurance sont opposables aux tiers ;

— condamner la société Sofialex et la société Performance Promotion in solidum, ou l’une à défaut de l’autre, aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions en date du 29 janvier 2021, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, ainsi que de l’article L124-3 du code des assurances, la société Performance Promotion demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— jugé que la norme NFP 03-001 ne fait pas partie de l’ensemble contractuel applicable aux parties signataires du marché du lot gros-'uvre ;

— déduit du montant réclamé par la société Sofialex les sommes de 26.616,25euros HT (31 939,50 euros TTC) au titre du poste fouilles et évacuation des fondations, 9 189,54euros HT (11 027,45euros TTC) au titre de la reprise de peinture de façades ;

— dit et jugé que le taux d’intérêt applicable était le taux d’intérêt légal et non le taux contractuel ;

— débouté la société Sofialex de sa demande au titre de la capitalisation des intérêts à compter du 6 février 2014 ;

— débouté la société Sofialex de ses demandes au titre de la résistance abusive et des frais irrépétibles ;

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 8 253,29euros avec intérêt au taux légal à compter du 11 février 2014 ;

— ordonné la capitalisation des intérêts courant par année, à compter du 19 janvier 2018 ;

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie :

— la somme de 1 702,96 euros augmentée de l’intérêt au taux légal à compter du 18 mars 2015 avec capitalisation des intérêts courant par année, à compter du 16 avril 2015 ;

— la somme de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire ;

— rejeté l’ensemble des demandes formées à l’encontre de la société Betom Ingénierie et de la société Zurich Insurance Public Limited Company ;

— condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie, la société SMJ, M^e X et la société Zurich Insurance, ensemble, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Performance Promotion et la société Sofialex à payer chacune la moitié des dépens ;

Statuant de nouveau,

— débouter la société Sofialex de toutes ses demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la société Performance Promotion ;

— rejeter l’appel incident des sociétés Betom Ingénierie, SMJ, Z et de la société Zurich Insurance Public Limited Company ;

— débouter la société Betom Ingénierie, la société SMJ et la société Z de leurs demandes ;

— condamner la société Sofialex à verser à la société Performance Promotion la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant le tribunal et devant la cour ; – la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

A titre subsidiaire,

— condamner la société Zurich Insurance Public Limited Company en qualité d’assureur de la société Betom Ingénierie, à garantir intégralement la société Performance Promotion de toutes les condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires au bénéfice de la société Sofialex ;

— dire et juger que la société Zurich Insurance Public Limited Company n’est pas fondée à opposer un plafond de garantie et les franchises prévues par son contrat ;

— fixer la créance de la société Performance Promotion sur la société Betom Ingénierie dans le cadre de la procédure de sauvegarde dont a fait l’objet cette dernière en vertu du jugement du tribunal de commerce de Versailles en date du 5 novembre 2015 au montant des condamnations qui seraient prononcées à l’encontre de Performance Promotion au profit de la société Sofialex tant en principal qu’en intérêts, dommages-intérêts et indemnités ;

Dans tous les cas,

— condamner in solidum la société Sofialex avec la société Zurich Insurance Public Limited Company ou l’une à défaut de l’autre, à payer à la société Performance Promotion la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— débouter les sociétés Sofialex, Zurich Insurance Public Limited Company, Betom Ingénierie et la société SMJ, de toutes leurs demandes dirigées à l’encontre de la société Performance Promotion.

MOTIFS

Sur la forclusion des contestations de la société Performance Promotion

Sur les normes applicables

L’article 4.2 du CCAP prévoit que les documents contractuels sont les suivants :

Pour les documents d’ordre particulier :

• Le marché de travaux

• Le cahier des clauses administratives particulières CCAP

• Le plan général de coordination PGC

• Le CCTP incombant à chaque lot

'

Pour les documents d’ordre général

• Le cahier des prescriptions communes (CPC) applicables aux marchés de travaux de bâtiment composé des fascicules publiés à la demande de remise des offres

• Le cahier des clauses techniques générales CCTG

• Pour les prescriptions n’ayant pas encore fait l’objet d’un fascicule du CPC

Les cahiers de prescriptions techniques générales

◊

Les normes de l’association française de normalisation (Afnor)

◊

La norme NFP 03.001 de septembre 1991

◊

L’article 2.1.1 du cahier des prescriptions communes (CPC) dispose que les documents officiels de référence sont :

• Le code de l’organisation et de l’habitat

[…]

La société Sofialex fait grief au tribunal d’avoir rejeté l’application des normes Afnor et en particulier de la norme Afnor NFP03-001 édition 1991 soutenant qu’il doit être fait une application concomitante du CCAP et de la norme NFP 03-001, édition de septembre 1991 visée par le CCAP.

Les intimés répliquent que la norme Afnor NFP 03-001 édition 1991 ne pouvait s’appliquer au marché, le CCAP ne contractualisant la norme qu’en l’absence d’un fascicule du cahier des prescriptions communes (CPC), lequel avait déjà été édité pour le lot gros-'uvre en septembre 2012 avant la passation du marché. La société Performance Promotion considère également que le CPC en visant les normes Afnor de manière générale, sans nommer expressément la norme Afnor NFP 03-001, contrairement au CCAP, n’a pas contractualisé cette norme. A titre subsidiaire, elle soutient que c’est la norme NFP 03-001 de 2000 qui est applicable.

Le tribunal a exactement retenu qu’un fascicule du CPC pour le lot gros-'uvre ayant été édité avant la signature du marché de la société Sofialex le 4 septembre 2012, il ne pouvait être pris en compte comme documents d’ordre général au titre du CCAP, que le CPC et le CCTG (et non les documents listés pour les prescriptions n’ayant pas encore fait l’objet d’un fascicule du CPC).

L’article 4.2 du CPC précité contractualisant les normes Afnor et la norme NFP 03.001 étant une norme Afnor, la norme NFP 03.001 est également applicable au marché, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal.

Toutefois c’est la norme NFP 03.001 Edition 2000 qui est applicable à l’espèce, le CCAP précisant que les documents s’entendent de la dernière édition parue au plus tard dans l’avant dernier mois qui précède celui où se situe la date limite fixée pour la remise des offres et le CPC prévoyant également que sont contractualisés les textes en vigueur à la date de la déclaration d’ouverture du chantier.

Sur les modalités de paiement du prix

La société Sofialex soutient que la société Performance Promotion est forclose pour contester son mémoire définitif. Elle considère que les sanctions prévues par la norme Afnor en cas de non-respect des délais de contestation sont applicables. Les intimés le réfute.

L’article 4.3 du CCAP stipule qu’en cas de contradiction les pièces du marché prévalent les unes contre les autres dans l’ordre où elles sont énumérées à l’article 4.2 du CCAP. Il s’ensuit que le CCAP prévaut sur la norme NFP 03.001 Edition 2000.

L’article 33 du CCAP dispose :

33.1 Dans le délai de 120 jours à dater de la réception des travaux ou de la résiliation du marché, l’entrepreneur remet au maître de l''uvre un mémoire définitif de ce qu’il estime lui être dû en application du marché. Sur ce mémoire figurent les conséquences de la formule de variation de prix. Réserve peut être faite si l’application de la formule ne peut être faite, la date de remise du mémoire définitif.

33.2 Si le mémoire définitif n’a pas été remis au maître de l''uvre dans le délai ci-dessus, le maître de l’ouvrage peut, après une mise demeure restée sans effet, le faire établir aux frais de l’entrepreneur.

33.3 Le maître de l''uvre vérifie le mémoire définitif et établi le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché. Ce décompte définitif des sommes dues en exécution du marché ne préjuge pas du paiement de tout ou partie du solde à l’entrepreneur, lequel reste soumis à l’accomplissement préalable des obligations mises à sa charge par les documents contractuels. Le maître de l''uvre dispose lui-même d’un délai de 60 jours après réception du mémoire définitif pour établir le décompte définitif et le transmettre au maître de l’ouvrage.

33.4 Dans le délai de 30 jours de la réception par le maître de l’ouvrage du mémoire définitif vérifié par le maître d''uvre, le maître de l’ouvrage signifie à l’entrepreneur ce décompte définitif.

33.5 L’entrepreneur dispose de 20 jours à compter de la signification pour présenter par écrit ses observations éventuelles. Le maître de l’ouvrage dispose de 20 jours pour faire connaître par écrit s’il accepte ou non ces observations.

33.6 Aucun règlement pour solde ne peut intervenir si l’entreprise n’a pas remis préalablement au maître de l’ouvrage les documents dont la remise est prévue en fin de chantier par le marché, et notamment ceux visés aux articles 25. 2. 2 et 25. 5. 2. 3 du présent cahier des clauses.

L’article 19.5 de la norme NFP 03.001 de 2000 détaille une autre procédure pour le paiement des travaux.

La comparaison de ce texte avec la norme Afnor montre que le CCAP prévoit des délais distincts pour chaque étape et un phasage différent mais ne détermine pas l’incidence du non-respect des délais prévus à chaque phase de la procédure d’apurement des comptes alors que les articles 19.6.2 à 19.6.4 de la norme NFP 03.001 précisent que le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur sont réputés avoir accepté les documents qui leur ont été adressés passés les délais prévus par les autres articles, le mémoire définitif puis les observations de l’entrepreneur pour le maître de l’ouvrage, le décompte définitif en ce qui concerne l’entrepreneur.

Il est constant que les stipulations des articles 19-6-2 à 19.6.4 de la norme NFP 003.01 ont valeur supplétive de celles du CCAP en l’absence de dispositions contraires ou incompatibles entre les deux normes. (Cass, Com. 25 juin 2013, n°11-28.193).

En l’espèce, les dispositions des deux normes se complètent et aucune contradiction n’empêche d’appliquer les sanctions prévues par la norme NFP 003.01 de 2000 en cas de non-respect des délais de la procédure de paiement prévue au CCAP.

En revanche, l’article 19.6.2 de la NFP 003.01 de 2000 stipule que 'le maître de l’ouvrage notifie à l’entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d''uvre. Ce délai est porté à 4 mois à dater de la réception des travaux dans le cas d’application paragraphe 19.5.4. Si le décompte n’est pas notifié dans ce délai, le maître de l’ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d''uvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours. La mise en demeure est adressée par l’entrepreneur au maître d’ouvrage avec copie au maître d''uvre.'

La société Sofialex a adressé son mémoire définitif au maître d’oeuvre avec copie au maître de l’ouvrage le 8 octobre 2013.

La société Betom soutient lui avoir notifié le décompte définitif le 7 novembre 2013. Toutefois il appartient au seul maître de l’ouvrage de notifier le décompte définitif et le courrier du 7 novembre 2013 du maître d’oeuvre ne peut valoir décompte définitif, ne sollicitant la société Sofialex que pour modifier son mémoire et lui transmettre un devis intégrant les moins et plus-values.

Partant, la société Sofialex devait appliquer la procédure de l’article 19.6.2 de la NFP 003.01 de 2000 et mettre en demeure la société Performance Promotion de lui notifier son décompte définitif.

La société Sofialex affirme avoir procédé à de nombreuses mises en demeure.

En premier lieu, si la société Sofialex allègue avoir mis en demeure le maître d’ouvrage avec copie au maître d''uvre conformément au texte précité, elle n’indique pas la date du courrier dont elle se prévaut.

En deuxième lieu, si la société Sofialex a adressé à la société Promotion Performance des mises en demeure de procéder au paiement lui précisant qu’elle était forclose pour contester son mémoire (sa pièce 10 sommation du 11 février 2014 de payer sous huit jours), elle ne l’a jamais mise en demeure de lui adresser sous 15 jours son décompte définitif sous peine d’être forclose à contester son mémoire.

Il s’en déduit que la société Sofialex a appliqué la norme NFP 003.01 de 1991 mais n’a pas respecté les modalités de l’article 19.6.2 de l’édition 2000.

Le jugement est ainsi confirmé en ce qu’il a considéré que la société Performance Promotion était recevable à contester le mémoire définitif de la société Sofialex, par substitution de motifs.

Sur les demandes en paiement de la Sofialex

Sur les fouilles et évacuations

La société Sofialex fait grief au tribunal d’avoir déduit du montant du solde des travaux dont elle réclamait le paiement (165 519,17 euros HT) la somme de 26 616, 25 euros HT correspondant au poste des fouilles et évacuations non réalisées alors que ce poste avait déjà été défalqué du devis lors des négociations et ne figurait donc plus dans les travaux à effectuer.

La société Performance Promotion réplique que le devis qu’elle a accepté pour un montant après négociations de 2 590 000 euros HT intégrait le poste fouilles et évacuations des fondations, travaux qui n’ont pas été réalisés et qui doivent être déduits des sommes réclamées par la société Sofialex.

Au soutien de son argumentation, la société Sofialex produit le courriel d’acceptation de son devis que lui a adressé la société Performance Promotion le 6 juillet 2012 avec accord sur le prix de 2 590 000 euros HT « avec remplacement du poste 6.1.3 par prémur isolé lasuré ». Le devis annexé en pièce jointe comporte plusieurs mentions rayées notamment au titre du compte prorata, des fouilles et évacuations et du poste 6.1.3 (sa pièce n°3).

La société Performance Promotion produit le même courriel mais le devis annexé ne comporte qu’une rayure pour le poste 6.1.3 murs agglos. (sa pièce n°8)

Il s’en déduit qu’un des devis a été falsifié.

Quoiqu’il en soit, le devis du 6 juillet 2012 annexé au marché Sofialex signé par les deux parties le 4 septembre 2012 ne comporte que la seule rayure du poste 6.1.3 murs agglos. Ce document postérieur au courriel a seul valeur contractuelle.

La société Sofialex avait d’ailleurs été avertie dès le 14 septembre 2012 par courriel de la société Betom qu’elle devrait déduire une moins-value de son marché de 26 616, 30 euros du fait que les fouilles avaient été chiffrées dans son devis initial mais avaient été réalisées par une autre société. (pièce n°9 Performance Promotion). La société Sofialex n’avait formulé aucune observation.

Le tribunal a ainsi exactement soustrait la somme de 26 616, 30 euros HT du solde du marché réclamé par la société Sofialex.

Sur la reprise de la peinture de façade

La société Sofialex soutient que la somme de 9 189, 84 euros HT correspondant à la reprise de peinture de la façade lui est due puisque ces travaux, qui n’étaient pas compris dans le marché initial, ont été demandés par la société Betom en raison de l’erreur de l’architecte conseil de la ZAC qui a souhaité modifier la couleur retenue, ce que lui a rappelé le maître d''uvre dans son courrier du 23 septembre 2013. Elle observe que cette reprise ne résulte donc pas d’une erreur qu’elle aurait commise et ajoute que le paiement de ces travaux a été expressément accepté après exécution de la reprise par la société Betom.

La société Performance Promotion réplique que le CCAP exige un ordre de service délivré par le maître d''uvre et contresigné par le maître de l’ouvrage pour acceptation des travaux complémentaires, document qu’elle n’a jamais signé.

Il est constant que la facturation des travaux dans un marché à forfait est limitée à ceux qui ont été expressément autorisés et que l’accord doit émaner du maître de l’ouvrage lui-même. En l’espèce, un ordre de service est en sus exigé par le CCAP.

Le 23 septembre 2013, la société Betom Ingenierie répondait par courrier à la demande de paiement de la société Sofialex qu’il avait été réalisé une prestation en plus-value par rapport au marché initial du fait d’une « reprise de peinture de façade suite au changement de couleur de la façade demandé par l’architecte conseil de la ZAC pour un montant de 9 189, 84 euros HT. »

Or si le maître d''uvre a reconnu devoir cette somme avant de considérer dans un second courrier que ces travaux était inclus dans le marché à forfait, aucun écrit ou demande n’émanant du maître de l’ouvrage n’a autorisé ces travaux ou ne les a acceptés après leur exécution. Il suit de là que la société Sofialex ne peut réclamer paiement de cette somme au maître de l’ouvrage.

Le tribunal a à juste titre rejeté la demande de paiement de la somme réclamée.

A titre subsidiaire, la société Sofialex réclame le paiement de la somme de 9 650,40 euros HT à la société Betom sur le fondement de la responsabilité délictuelle, le paiement de la reprise ayant été dûment acceptée par son courrier du 23 septembre 2013.

La société Betom expose que son rôle se limitait à proposer à la société Performance Promotion un décompte général définitif, sous réserve le cas échéant, de la signature par le maître de l’ouvrage d’avenant en plus ou moins-value.

La société Betom a reconnu sans équivoque que les travaux étaient dus à la société Sofialex qui avait dû reprendre la couleur de la façade à hauteur de 9 189,84 euros HT. Fautive de ne pas avoir sollicité l’accord du maître de l’ouvrage, la demande de fixation de la société Sofialex dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la société Betom à hauteur de 9 189, 84 euros HT sera accueillie, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal. Cette somme sera assortie d’intérêts au taux légal à compter du 11 février 2019, date du jugement. La société Zurich Insurance devra garantir la société Betom de cette condamnation dans la limite du plafond et de la franchise prévue par le contrat d’assurance.

Sur les édicules pour sortie de ventilation

La société Performance Promotion conteste sa condamnation à payer quatre édicules dont la société Sofialex reconnaît qu’ils n’ont pas été réalisés.

La société Sofialex soutient que dans le cadre d’un marché à forfait, les quantités sont indicatives et que le prix convenu ne peut être remis en cause.

Il est constant que l’entrepreneur ne peut prétendre bénéficier du prix convenu que pour les travaux finalement réalisés (3^e Civ. 15 mars 1984).

La société Performance Promotion ayant choisi de ne faire réaliser que quatre des huit édicules du marché, le tribunal ne pouvait refuser de soustraire la somme de 3 360 euros HT de la somme réclamée par la société Sofialex. La demande de la société Performance Promotion de retrancher cette somme du solde du marché est accueillie.

Sur les ouvrages dégradés

La société Performance Promotion fait grief au tribunal de n’avoir pas imputé sur le montant de la somme réclamée par la société Sofialex celui de 3 827, 20 euros représentant le coût des travaux de reprise des ouvrages dégradés. Elle reproche à l’appelante chargée du compte prorata de ne pas avoir réglé les reprises malgré son mail du 14 novembre 2012 dans lequel elle le lui demandait.

La société Sofialex oppose qu’elle n’est pas responsable des dégradations qui ont été commises avant la signature de son contrat et qu’il n’est pas prévu par le CCAP que le maître d’ouvrage puisse affecter de manière unilatérale des dépenses au compte prorata.

L’article 38.3 du CCAP prévoit que les frais de réparation et de remplacement des fournitures mises en 'uvre et détériorées ou détournées sont réglés avec le compte prorata lorsque la dégradation ou le détournement ne peut être imputé à l’entrepreneur d’un corps déterminé.

Dans son courriel du 14 novembre 2012, la société Performance Promotion indiquait que le montant des travaux de reprise « était à impacter aux entreprises responsables » dans le cadre du compte prorata.

S’agissant de désordres dont les responsables étaient identifiés, les reprises ne dépendaient donc pas du compte prorata et il ne peut être fait le reproche à la société Sofialex, responsable de ce compte, de ne pas y avoir intégré le montant des travaux préparatoires.

La cour approuve le tribunal pour avoir rejeté cette demande.

Sur la somme due, les intérêts et la demande de capitalisation

Il convient au regard de ce qui précède de condamner la société Performance Promotion à payer la somme de 4 893,29 euros HT à la société Sofialex.

Le juge ne peut, sans violer la loi des parties, refuser d’appliquer le taux d’intérêt au taux légal augmenté de 7 points prévu à l’article 20.8 de la Norme Afnor P 03-001 (version de décembre 2000).

C’est la date de l’assignation du 1^er juillet 2014 qui marquera le point de départ des intérêts.

Le jugement est confirmé pour avoir fixé le point de départ de la capitalisation au 19 janvier 2018, date de la demande en justice.

Sur la demande de condamnation solidaire et les appels en garantie de la société Sofialex contre la société Betom et son assureur

La société Sofialex se prévaut de ce que la société Performance Promotion sollicite à titre subsidiaire la condamnation en garantie de la société Betom au motif qu’elle a été fautive en ne respectant par la procédure de paiement et a accordé à deux sociétés des travaux de fouilles et excavations, pour solliciter la condamnation in solidum ou en garantie de la société Performance Promotion au paiement des sommes qui lui sont dues.

La cour n’ayant fait droit à aucune des demandes de la société Sofialex à l’égard de la société Performance promotion, ses demandes de condamnation in solidum ou en garantie de la société Betom sont rejetées.

Sur la demande de garantie de la société Performance Promotion contre la société Betom et la société Zurich Insurance

La société Performance Promotion a été déboutée de sa demande au titre des dommages survenus au cours du chantier. Le tribunal a pertinemment retenu qu’elle a elle-même réglé le litige et n’a pas saisi la société Betom. Le jugement sera confirmé pour l’avoir déboutée de sa demande de garantie contre la société Betom.

Sur la demande de la société Sofialex de dommages et intérêts pour procédure abusive

Succombant partiellement en son appel, la société Sofialex sera déboutée de sa demande.

Sur le paiement de la société Betom

Le tribunal a condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingenierie la somme de 1 702,96 euros avec intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2015 avec capitalisation des intérêts courant par année à compter du16 avril 2015 et 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire.

La société Performance Promotion soutient que la demande était irrecevable devant le tribunal au motif que la société Z désignée commissaire à l’exécution du plan en remplacement de M^e X le 3 janvier 2018 n’est pas intervenue en première instance. Elle fait valoir sur le fond que la facture produite est insuffisante pour justifier de ce que le montant des honoraires réclamés est dû. Elle ajoute que rien ne justifie la condamnation à une indemnité forfaitaire et à la capitalisation des intérêts à compter du 16 avril 2015.

Les sociétés Betom Ingenierie, SMJ, Zurich Insurance et Z répliquent que le commissaire à l’exécution du plan était bien partie à l’instance mais qu’en tout état de cause le commissaire ne représente pas le débiteur et n’a pas qualité pour agir contre un de ses cocontractants, que la demande en paiement formée par la société Betom valablement représentée par les organes de la procédure collective était donc recevable. Elle soutient enfin que sa demande en paiement est justifiée pas les pièces produites comme sa demande de capitalisation des intérêts.

Sur le premier point, si l’article L626-25 du code de commerce prévoit que les actions auxquelles le mandataire judiciaire et l’administrateur judiciaire sont parties sont poursuivies par le commissaire à l’exécution du plan, s’agissant du recouvrement d’une créance, la société qui fait l’objet du plan peut, concurremment avec le commissaire au plan, engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers. La société Betom pouvait ainsi solliciter le recouvrement de ses honoraires.

Sur le second, il est justifié par la société Betom de ce que la société Performance Promotion lui a versé la somme de 88 576,13 euros HT sur le montant de ses honoraires de 90 000 euros HT. Le tribunal a ainsi exactement condamné la société Performance Promotion à lui payer la somme de 1 702,96 euros.

Enfin, le tribunal a à juste titre fixé le point de départ de la capitalisation des intérêts à compter de la demande de la société Betom et constaté qu’il n’était pas établi que les parties aient entendu déroger à l’article L 441-6 du code de commerce de sorte que l’indemnité forfaitaire de recouvrement était due.

Le jugement est confirmé de ces chefs.

Sur les autres demandes

Les dispositions du jugement au titre des frais irrépétibles et de l’article 700 du code de procédure sont infirmées.

La société Performance Promotion et la société Z ès qualités seront condamnées in solidum à payer à la société Sofialex la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir et condamné la société Performance Promotion à payer à la société Betom Ingénierie les sommes de 1 702,96 euros, augmentée de l’intérêt au taux légal à compter du 18 mars 2015, avec capitalisation des intérêts courant par année à compter du 16 avril 2015 et 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire,

INFIRME pour le surplus

Statuant à nouveau et y ajoutant

CONDAMNE la société Performance Promotion à payer à la société Sofialex la somme de 4 893,29 euros HT avec intérêts au taux légal augmenté de 7 points à compter du 1^er juillet 2014 et capitalisation des intérêts à compter du 19 janvier 2018,

FIXE la créance de la société Sofialex dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la société Betom à hauteur de 9 189, 84 euros HT avec intérêts au taux légal à compter du 11 février 2019,

CONDAMNE la société Zurich Insurance Public Limited Company à garantir la société Betom de cette condamnation dans la limite du plafond et de la franchise prévue par le contrat d’assurance,

DEBOUTE la société Sofialex de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,

DEBOUTE la société Sofialex du surplus de ses demandes en condamnations et garanties,

CONDAMNE la société Performance Promotion et la société Z ès qualités à payer à la société

Sofialex la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum la société Performance Promotion et la société Z ès qualités aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,