5ème Chambre

ARRÊT N°-346

N° RG 21/07150 – N° Portalis DBVL-V-B7F-SGWZ

(Réf 1ère instance : 19/00003)

S.C.I. DE SAINT MALO

C/

SARL LE TYMI

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Virginie PARENT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Septembre 2024

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 23 Octobre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.C.I. DE SAINT MALO prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Jean-Maurice CHAUVIN de la SELARL CHAUVIN JEAN-MAURICE, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SARL LE TYMI immatriculée au RCS de VANNES sous le numéro 493 143 986, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège,

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Benoît BOMMELAER de la SELARL CVS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Cécile ROUQUETTE de la SCP CORNET VINCENT DOUCET PITTARD MARTIN PUGET MARCHAN RINEAU MARTIN-BOUHOURS, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Par acte notarié du 2 janvier 2007, la SCI De Saint Malo a donné à bail à la société Le Tymi des locaux commerciaux situés [Adresse 3] à [Localité 1] pour une durée de 9 ans commençant à courir à compter du 1er janvier 2007 pour se terminer le 31 décembre 2015 moyennant un loyer annuel de 120 000 euros HT payable par mois et d’avance.

Le bailleur reprochant à son locataire de ne pas respecter la destination du bail en exerçant l’activité de discothèque et après avoir fait délivré divers commandements, la SCI De Saint Malo a délivré le 25 juin 2015 un congé avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes à effet au 31 décembre 2015.

Par arrêt du 4 janvier 2017, la cour d’appel de Rennes a notamment dit que la SCI De Saint Malo avait accepté tacitement l’activité de discothèque exercée par la société Le Tymi dans les lieux loués et a condamné le bailleur à régulariser un avenant au bail commercial intégrant l’activité de discothèque à la destination contractuelle.

Par jugement du 12 novembre 2018, le tribunal de grande instance de Vannes a notamment rejeté la demande de résiliation judiciaire du bail.

Par un autre jugement du 12 novembre 2018, le tribunal de grande instance de Vannes a notamment dit que le congé sans offre de renouvellement a été valablement signifié mais est dépourvu de motifs graves et légitimes, a condamné le bailleur à s’acquitter d’une indemnité d’éviction et a ordonné l’expulsion de la locataire.

Ces deux jugements ont fait l’objet d’appels de la SCI De Saint Malo (RG19/782).

Par exploit du 4 février 2019, la SCI De Saint Malo a exercé son droit de repentir et offert le renouvellement du bail à compter de cette date moyennant un loyer annuel de 283 572 euros HT HC.

Par rapport amiable du 29 mai 2019, le cabinet [P] a fixé la valeur locative de renouvellement à la somme de 112 500 euros HT HC par an.

Le 16 octobre 2019, la société Tymi a saisi le juge des loyers commerciaux aux fins de fixation du loyer renouvelé à la date du 4 février 2019 à la somme de 112 500 euros HT HC par an.

Par ordonnance du 5 mars 2020, le juge des loyers commerciaux a désigné M. [Z] comme expert pour déterminer la valeur locative des lieux.

Par ordonnance du 19 juin 2020, M.[Z] a été remplacé par M. [N].

Le 26 février 2021, M. [N] a déposé son rapport et a retenu un loyer plafond de 142 108,56 euros HT HC par an et une valeur locative de

144 700 euros HT HC.

Par jugement en date du 14 octobre 2021, le juge des loyers commerciaux de Vannes a :

— constaté le renouvellement du bail conclu entre les parties le 2 janvier 2007 [Adresse 3] à [Localité 1] au 4 février 2019 aux conditions du bail initial sous réserve des dispositions de l’article R.145-35 du code de commerce dans sa rédaction du 3 novembre 2014 mettant expressément à la charge du bailleur les dépenses liées à la vétusté et aux mises en conformité,

— fixé la valeur du bail renouvelé à la somme annuelle hors taxes de

120 882,89 euros au 4 février 2019,

— laissé à la charge de chaque partie ses frais irrépétibles et la moitié des dépens comprenant les frais d’expertise judiciaire,

— débouté les parties du surplus.

Le 16 novembre 2021, la SCI De Saint-Malo a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 30 mai 2022, elle demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel,

— réformer le jugement rendu par le juge des loyers commerciaux du tribunal judiciaire de Vannes le 14 octobre 2021 en ce qu’il a constaté que les dispositions de 1'article R.145- 35 du code de commerce, auxquelles est soumis le bail renouvelé, mettaient expressément à la charge du bailleur les dépenses liées à la vétusté et aux mises en conformité,

En conséquence,

— constater le renouvellement du bail entre les parties aux mêmes clauses et conditions du bail expiré sous réserve des dispositions de l’article R. 145-35 du code de commerce qui mettaient à la charge du bailleur les dépenses liées aux gros travaux en matière de vétusté et de mise en conformité,

— infirmer le jugement en ce qu’il déboute la société SCI de Saint-Malo de sa demande de déplafonnement,

— infirmer le jugement en ce que le juge des loyers commerciaux a fixé la valeur locative à la somme annuelle de 120 882,89 euros HT,

En statuant à nouveau,

— ordonner le déplafonnement du loyer du bail renouvelé compte tenu de l’adjonction de l’activité de discothèque à l’activité principale de la société Le Tymi,

— fixer le loyer du bail renouvelé :

* à titre principal à la somme de 162 800 euros HT par an à compter du 4 février 2019,

* à titre subsidiaire, a la somme de 144 700 euros HT par an à compter du 4 février 2019, soit 1a valeur locative proposée par l’expert judiciaire,

* et encore plus subsidiairement, à la somme de 142 108,56euros HT par an à compter du 4 février 2019, soit le montant du loyer plafonné,

— condamner la société Le Tymi à lui payer les arriérés de loyers calculés sur le différentiel entre le loyer payé et le loyer fixé,

— dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil depuis 1e jour de l’échéance de loyer jusqu’à parfait paiement,

— dire que le montant des intérêts sur les loyers sera capitalisé à la fin de chaque période annuelle et qu’ils produiront eux-mêmes des intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— dire que conformément aux dispositions de l’article L.145-57 du code de commerce, dans le délai d’un mois qui suivra la signification de la décision définitive au preneur, les parties dresseront un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, et que faute pour l’une ou l’autre des parties de procéder à la signature dudit bail, l’arrêt fixant le prix et les conditions du nouveau bail vaudra bail,

En tout état de cause,

— débouter la société Le Tymi de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Le Tymi à lui payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens qui seront recouvres par maître Bourges, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 1er septembre 2022, la société Le Tymi demande à la cour de :

— la recevoir en son appel incident et la déclarer fondée,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu une valeur locative inférieure au loyer payé par la société Le Tymi,

A titre principal :

— l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau,

— fixer le loyer du bail renouvelé à la somme de 112 500 euros hors taxes et hors charges par an, correspondant à la valeur locative annuelle, à compter du 4 février 2019, toutes les autres clauses, charges et conditions du bail demeurant inchangées,

A titre subsidiaire :

— confirmer le jugement en ce qu’il a fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 120 882,89 euros hors taxes et hors charges par an, à compter du 4 février 2019, toutes les autres clauses, charges et conditions du bail demeurant inchangées,

En toute hypothèse,

— condamner que la SCI De Saint-Malo au paiement des intérêts de droit au taux légal, à compter du 4 février 2019, sur la différence existante entre le loyer réellement payé et le loyer du bail renouvelé tel qu’il sera fixé par la cour de céans,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la SCI De Saint-Malo à payer à la société Le Tymi la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance, en ce compris les frais de l’expertise, s’élevant à hauteur de 2 949,60 euros,

— condamner la SCI de Saint-Malo aux entiers dépens d’instance et d’appel avec, pour ceux le concernant, droit de recouvrement direct au profit de la société C.V.S. (Maître Benoît Bommelaer), en application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 27 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La SCI De Saint Malo expose que le juge des loyers n’est compétent que pour fixer le loyer du bail renouvelé à l’exclusion de toute autre contestation qui pourrait s’élever en exécution du bail. Elle indique que, suite aux dispositions impératives de la loi Pinel, transposées à l’article R.145-35 du code de commerce, le bailleur ne peut plus mettre à la charge du locataire les dépenses liées à la vétusté et aux mises en conformité qui relèvent de l’article 606 du code civil. Toutefois, elle soutient que cet article n’interdit pas de faire peser sur le locataire les autres dépenses liées à la vétusté et aux mises en conformité c’est-à-dire les dépenses d’entretien. Elle en déduit que le juge des loyers a fait une mauvaise interprétation des dispositions précitées en disant que l’article R.145-35 précité mettait à la charge du bailleur les dépenses liées à la vétusté et aux mises en conformité alors que seuls les gros travaux liés à la vétusté et aux mises en conformité sont imputables au bailleur. Elle demande de réformer le jugement sur ce point.

Elle sollicite également l’infirmation du jugement en ce qu’il n’a pas examiné sa demande de déplafonnement.

Elle expose que le loyer du bail renouvelé doit être soumis au déplafonnement compte tenu de l’adjonction de l’activité de discothèque. Elle critique le juge des loyers qui n’a pas examiné cette demande en évaluant la valeur locative à la somme de 120 882,88 euros soit une somme inférieur au loyer plafonné alors que la valeur locative est, selon elle, supérieure au loyer plafonné et s’élève à la somme de 162 800 euros HT.

Elle rappelle que l’expert judiciaire M. [N] a considéré que la modification de la destination des lieux par ajout d’une nouvelle activité justifie un déplafonnement et ce conformément à la jurisprudence habituelle. Elle expose qu’il suffit que cette modification soit de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité du preneur et affirme prouver que l’activité de discothèque a une incidence favorable sur l’activité du preneur constituant ainsi une modification notable au sens de l’article L. 145-34 du code de commerce justifiant le déplafonnement.

Elle demande d’infirmer le jugement sur la valeur locative retenue en ce qu’il a refusé d’homologuer le rapport d’expertise et a retenu des valeurs avec des unités de mesures différentes.

S’agissant de la caractéristique des locaux, elle indique que les locaux ont été livrés brut de gros oeuvre, que le local est adapté à sa destination, qu’il se trouve dans une zone commerciale relativement importante qui lui permet d’attirer une clientèle d’habitués qui peut se stationner aisément et que la locataire dispose d’un quasi-monopole sur la région.

Elle critique le jugement qui a pondéré la surface des locaux à évaluer alors que le local est livré brut de béton et que le bail comporte une clause d’accession en fin de jouissance outre le fait que le local est situé dans un retail park.

Elle demande de retenir les éléments de référence cités par l’expert sur les prix pratiqués dans le voisinage et critique le jugement qui les a écartés alors que les baux de référence comportent les mêmes clauses et conditions que le bail en cause.

Elle sollicite de retenir une valeur locative de 162 800 euros. Elle demande de valider la proposition de l’expert de ne pas tenir compte de l’impôt foncier pour déterminer la valeur locative de référence et de ne pas la déduire non plus du loyer de renouvellement. Elle indique qu’il n’y a pas lieu de déduire un abattement au titre du droit de préférence, tous les baux de référence cités par l’expert comportant ce droit de préférence. Elle s’oppose à un abattement pour transfert de charge tel que proposé par l’expert mais s’accorde avec la majoration de 5% que l’expert propose pour la clause d’accession en fin de jouissance.

A titre subsidiaire, elle demande de fixer le loyer du bail renouvelé à la valeur locative à la somme retenue par l’expert soit 144 700 euros HT.

A titre infiniment subsidiaire, en cas de rejet de la demande de déplafonnement, elle demande de fixer le loyer à sa valeur plafonnée calculée par l’expert soit 142 108,56 euros HT.

En réponse, la société Le Tymi demande de confirmer le jugement qui a retenu une valeur locative inférieure au loyer payé.

Elle soutient qu’il convient de retenir une pondération de la surface réelle comme le jugement entrepris et l’expertise amiable de M. [P] le préconisent. Elle indique que les locaux loués ne constituent pas un centre commercial et se situent en retrait de la zone commerciale de sorte que l’utilisation de la surface GLA n’est pas justifiée et ce d’autant qu’il s’agit d’un local abritant une activité de loisirs. Elle expose que le bowling ne dépend pas de la clientèle du centre commercial Leclerc et en est complètement indépendant. Elle ajoute que la surface GLA n’est utilisée que pour des locaux se trouvant au sein d’une surface commerciale et livrés brut de béton et fluides en attente alors qu’au jour du renouvellement du bail, les locaux étaient aménagés pour l’exercice d’activités. Elle rappelle que l’article R.145-3 du code de commerce invite à procéder à la pondération des surfaces pour tenir compte de l’importance de celles dédiées à l’accueil du public comme l’a proposé l’expert amiable.

Elle demande de confirmer le jugement qui a retenu une surface pondérée de 1 795m2.

A titre principal, elle demande de voir fixer le loyer renouvelé à la valeur locative d’un montant de 112 500 euros HT HC.

Elle rappelle que si l’article L.145-34 du code de commerce pose le principe de plafonnement du loyer à la variation d’un indice de référence, ce n’est que dans l’hypothèse où la valeur locative est supérieure au loyer en cours mais que dans l’hypothèse où la valeur locative est inférieure au loyer en cours, le plafond ne s’applique pas et le loyer du bail renouvelé doit être fixé selon la valeur locative au visa de l’article L.145-33 du code précité. Elle indique que le bailleur fait une application contraire des dispositions de l’article L.145-33 en affirmant que la fixation du loyer renouvelé à la valeur locative ne peut s’entendre que dans le cadre d’une modification notable des éléments la composant et qu’en aucun cas, le juge ne peut fixer le loyer à la baisse lorsque la valeur locative est inférieure au loyer plafond.

Elle considère que le juge des loyers a justement retenu une valeur locative de 85 euros/m2 pour la discothèque mais demande de retenir une valeur locative de 65 euros/m2 pour le bowling, restaurant, salle de réunion conformément à l’expert amiable et à la situation en retrait des locaux par rapport à la zone commerciale décrit comme un des plus mauvais emplacements de la zone par l’expert judiciaire. Elle relativise l’absence de concurrence en indiquant que la discothèque la plus proche se situe seulement à 15km dans une zone où l’usage de la voiture est quotidien.

Elle s’oppose à la majoration pour accession de jouissance de 5% en arguant que cette clause d’accession différée ne constitue pas un avantage exorbitant pour elle mais au contraire, permet au bailleur de profiter des travaux d’aménagement et d’amélioration effectués par elle sans aucune contrepartie financière. Elle demande de confirmer le jugement qui a rejeté cette majoration.

S’agissant de l’abattement pour le droit de préférence du bailleur, elle demande de confirmer le jugement qui a retenu son principe mais elle sollicite de le voir porter à 5% au lieu de 2%. Elle fait valoir que le bail qui prévoit un droit de préférence du bailleur permettant à ce dernier d’être préféré en cas de projet de cession, constitue une clause exorbitante justifiant un tel abattement.

Elle sollicite la confirmation du jugement qui a déduit la somme de 8 517 euros correspondant à la taxe foncière de la valeur locative et critique les références produites par le bailleur qu’elle considère comme non pertinentes.

A titre subsidiaire, la société Le Tymi demande de confirmer la valeur locative de renouvellement retenue par le jugement entrepris à hauteur de 120 882,89 euros HT HC par an.

A titre infiniment subsidiaire, si la cour refusait de fixer le montant de la valeur locative en renouvellement à une somme inférieure au loyer plafonné, elle demande de rejeter la demande de déplafonnement en l’absence de modification notable des facteurs locaux de commercialité.

Elle reproche au bailleur d’invoquer comme modification notable de la destination contractuelle des locaux, l’adjonction de la discothèque et ce alors qu’il s’est opposé à cette adjonction en multipliant les procédures judiciaires qu’il a toutes perdues.

En tout état de cause, elle fait valoir que le bailleur ne démontre pas que cette modification d’activité a un caractère notable et qu’elle opère une incidence favorable sur le commerce exercé. Elle précise que la surface exploitée par la discothèque ne représente que 11% de la surface des locaux loués et qu’il ne s’agit que d’un lieu de prolongation de la soirée débutée au bowling qui n’est ouvert que les vendredis et samedis soirs et veilles de jours fériés et qu’il n’y a aucun adjonction de clientèle.

Elle ajoute qu’il n’y a eu aucune modification des obligations des parties ni évolution des facteurs locaux de commercialité comme le relève l’expert judiciaire.

Le jugement qui a constaté le renouvellement du bail conclu entre les parties le 2 janvier 2007 [Adresse 3] à [Localité 1] au 4 février 2019 aux conditions du bail initial sera confirmé sauf en ce qu’il a indiqué 'sous réserve des dispositions de l’article R.145-35 du code de commerce dans sa rédaction du 3 novembre 2014 mettant expressément à la charge du bailleur les dépenses liées à la vétuste et aux mises en conformité'. Cette disposition sera infirmée, le juge des loyers étant compétent uniquement pour fixer le loyer du bail renouvelé à l’exclusion de toute autre contestation s’élevant en exécution du bail. En revanche, il n’y a pas lieu de rappeler les dispositions de l’article R.145-35 du code de procédure civile s’agissant du texte applicable.

— Sur la demande de déplafonnement

Aux termes de l’article L.145-34 du code de commerce:

'A moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques. A défaut de clause contractuelle fixant le trimestre de référence de cet indice, il y a lieu de prendre en compte la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié'.

L’article L.145-33 du même code prévoit pour sa part que: ' le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1 Les caractéristiques du local considéré ;

2 La destination des lieux ;

3 Les obligations respectives des parties ;

4 Les facteurs locaux de commercialité ;

Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;

Un décret en Conseil d’Etat précise la consistance de ces éléments.'

Le déplafonnement du loyer du bail commercial renouvelé et sa fixation à la valeur locative, est possible dès lors qu’une modification notable d’au moins un des quatre premiers critères d’évaluation de la valeur locative prévus par l’article L145-33 est établie.

La cour rappelle que lorsque le preneur a modifié au cours du bail expiré la destination contractuelle des lieux par l’adjonction d’une activité, le bailleur peut s’en prévaloir comme motif de déplafonnement, que l’adjonction soit régulière ou irrégulière si elle est notable.

Il appartient, dès lors, au bailleur de rapporter la preuve d’une modification notable de cet élément.

Le bail prévoyait que la destination initiale était l’activité de bowling, salle de jeux, billard, restaurant et séminaires.

Par arrêt du 4 janvier 2017 de la cour d’appel de Rennes, l’activité de discothèque a été adjointe à l’activité initiale de sorte que l’existence de la modification alléguée est acquise.

Le fait que le bailleur ait contesté l’adjonction de cette activité est inopérant.

L’expert M. [N] a conclu que le critère de la modification de la destination des lieux pourrait motiver un déplafonnement du loyer en renouvellement. Il indique que 'la ville de [Localité 1] ne compte aucune autre discothèque et que les établissements potentionnellement concurrents sont d’une part, relativement éloignés (de 20 à 40 kilomètres) et d’autre part, situés dans des communes à moindre bassin de population'. Il en déduit que à son avis ' la modification de la destination des lieux, par ajout d’une nouvelle activité, nous semble ainsi notable et de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité du preneur. Ne serait-ce que par la possibilité qui lui est faite de diversifier ses activités et diluer ainsi les potentiels risques d’exploitation'. L’expert reprend les comptes produits par le locataire de 2008 à 2011 et relève que l’activité de la discothèque devient en 2011 le premier poste de chiffre d’affaires de la société Le Tymi pour 299 500 euros devant l’activité bowling qui s’établit à 231 500 euros et qui est en baisse régulière depuis la création du fonds et que le chiffre d’affaires global est en hausse de près de 13% depuis 2008.

Il résulte de ces éléments que l’adjonction de la discothèque compte-tenu de l’absence de concurrence dans un secteur proche et des résultats de l’activité de la discothèque qui dépassent ceux du bowling pour une surface moindre et améliore la commercialité du fonds, est de nature à avoir incidence notable mais de surcroît favorable sur les activités du locataire notamment son activité de bowling.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient d’ordonner le déplafonnement du loyer du bail renouvelé compte tenu de l’adjonction de l’activité de discothèque à l’activité principale de la société Le Tymi. Le jugement qui a débouté le bailleur de demande de déplafonnement du loyer sera débouté. Le loyer renouvelé sera fixé à sa valeur locative.

— sur la valeur locative

M. [N] décrit les locaux comme un bâtiment à usage commercial composé d’un rez-de-chaussée et d’un étage partiel en précisant que le bâtiment est en bon état de gros oeuvre apparent, que les locaux paraissent bien configurés et adaptés pour recevoir des activités de bowling, restaurant et dancing, que les locaux sont accessibles aux personnes à mobilité réduite et que le parking et les stationnements attenants sont en nombre suffisants.

Il précise : 'Il s’agit de locaux situés à [Localité 1], ville d’environ 10 000 habitants et principale agglomération entre [Localité 4] et [Localité 2], au sein de la [Adresse 5], zone commerciale relativement importante, polarisée autour d’une enseigne de grande distribution (magasin Leclerc et sa galerie marchande). Il note toutefois que les locaux loués sont implantés en fond de zone, non accessibles depuis les entrées principales et non visibles depuis le coeur de la zone, le parking principal et les voies de circulation. S’agissant des activités exercées (bowling et discothèque), il relève que les établissements potentiellement concurrents sont très éloignés (discothèque la plus proche à environ 20 km et bowlings les plus proches à environ 50 km)'.

Aux termes de son rapport en date du 26 février 2021, l’expert a conclu à une valeur locative de renouvellement au 4 février 2019 de 144 700 Euros HT et HC par an.

Pour obtenir ce résultat, l’expert a retenu pour base les surfaces planchers du local, distinguant le rez-de-chaussée et la mezzanine, et a pratiqué un abattement de 20% représentant :

—  5% pour tenir compte du droit de préférence du bailleur,

—  5 % pour tenir des travaux de mise aux normes à la charge du preneur,

—  5% en raison de la taille des locaux,

—  5 % en raison de l’implantation des locaux en fond de zone,

Il a précisé avoir appliqué un abattement de 5% en raison du fait que les activités 'de loisirs’ dépendaient davantage d’une clientèle d’habitués que des flux de chalands potentiels, mais a prévu une majoration de 5%, qui la compense, eu égard à la clause d’accession en fin de jouissance et la clause de nivellement.

Enfin, il exclut la déduction de la taxe foncière car 'tous les baux de références situés dans la même zone mettent celle-ci à la charge du locataire, qu’il s’agit d’un usage courant dans les zones commerciales'.

* sur la surface

Aux termes des dispositions de l’article R 145-3 du code de commerce,

Les caractéristiques propres au local s’apprécient en considération :

1° De sa situation dans l’immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès pour le public ;

2° De l’importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l’exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux ;

3° De ses dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d’activité qui y est exercée ;

4° De l’état d’entretien, de vétusté ou de salubrité et de la conformité aux normes exigées par la législation du travail ;

5° De la nature et de l’état des équipements et des moyens d’exploitation mis à la disposition du locataire.

L’expert M. [N] a retenu une surface de 2 132,80 m² GLA sur la base du plan réalisé en mai 2019 par le cabinet [P], géomètre-expert, constituée par les surfaces plancher suivantes :

— rez-de-chaussée : 2 023,20 m2

— mezzanine : 109,20m2

Il indique page 24 de son rapport, en réponse aux dires de parties, qu’il maintient n’y avoir lieu à pondération en fonction des aménagements réalisés, compte tenu de la clause d’accession en fin de jouissance, de la nature initiale des locaux (brut de béton), et des références retenues également ' brut de béton'.

Si, en matière de retail park (centre commercial à ciel ouvert doté d’un parking commun), la Charte de l’expertise en Evaluation Immobilière préconise de retenir la surface GLA, il est cependant constaté que les locaux loués, selon la description faite par l’expert lui-même, sont situés en retrait de la zone commerciale, et que la clientèle de la société Le Tymi ne dépend pas du centre commercial.

Par ailleurs, s’il est constant que les locaux ont été loués brut de béton, le locataire y a réalisé d’importants travaux afin de les conformer à la destination contractuelle, puisque la société Le Tymi a crée dans l’espace loué, des surfaces nécessaires à son exploitation qu’il convient de prendre en considération et ce nonobstant la clause d’accession, les travaux réalisés ne constituant pas des travaux d’embellissement.

La société Tymi verse aux débats un rapport de M. M. [F] et [Y]. Ce rapport procède à une répartition non discutée des surfaces affectées aux différentes activités, et ce, à partir des surfaces utiles brutes définies dans le plan [P], puis y applique des coefficients de pondération. La surface pondérée des locaux doit être déterminée en fonction de la configuration, de l’intérêt et de l’utilité des différents locaux pour les activités qui y sont exercées.

La cour retiendra, au vu de ces éléments, et tout comme le premier juge, la surface pondérée du local telle que conclue dans le rapport produit par le preneur soit une surface pondérée de 1 795m2 (1 577m2 pour la partie bowling et 217m2 pour la partie discothèque). Le jugement sera confirmé sur ce point.

* sur la valeur locative unitaire

Aux termes des dispositions de l’article R 145-7 du Code de commerce, les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surface, concernent des locaux équivalents eu égard à l’ensemble des éléments mentionnés aux articles R 145-3 à R 145-6. À défaut d’équivalence, ils peuvent, à titre indicatif, être utilisés pour la détermination des prix de bases, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence. Les références proposées de part et d’autre portent sur plusieurs locaux et comportent, pour chaque local son adresse et sa description succincte. Elles sont corrigées à raison des différences qui peuvent exister entre les dates de fixation des prix et les modalités de cette fixation.

Les termes de référence à prendre en compte, au vu de la nature de l’activité, de l’emplacement, doivent être diversifiés pour permettre l’appréhension concrète et sérieuse de la valeur locative du secteur.

En l’espèce, l’expert M. [N] a analysé 9 références situées dans la [Adresse 5], desquelles il établit :

— une valeur de 81,60 euros /m2 plancher pour des locaux d’une surface supérieure à 1 000 m2,

— une valeur de 114,90 euros /m2 plancher pour des locaux d’une surface inférieure à 350 m2.

Il propose une valeur unitaire de 87,50 euros /m2 pour la surface du rez-de-chaussée et celle de 35 euros/m2 pour la surface de la mezzanine (qu’il évalue à 40% de la première).

Le preneur relève justement que les références de M. [N] concernent des baux ayant des activités de vente au détail ou de services, ce qui est distinct de son activité. Il est observé aussi que sur ces 9 éléments de comparaison, 3 ont des surfaces de plus de 1 000 m2 et 6 disposent de surfaces inférieures à 350 m2, alors que ces dernières ont en général un prix plus élevé, et enfin que l’expert précise que 7 locaux étudiés bénéficient d’une meilleure visibilité et exposition que les locaux étudiés qu’il décrit comme ayant le plus mauvais emplacement de la zone. Enfin, il est constant que la valeur locative unitaire des éléments de comparaison a été déterminée sur la base de leur surface plancher. Cette analyse, au regard de ces observations, est donc discutable.

La cour considère, au vu des pièces qui lui sont soumises et en particulier le rapport d’expertise proposé par le preneur, que le premier juge a justement retenu une valeur locative distincte pour le bowling, restaurant et la salle de réunion d’une part et la discothèque d’autre part. Cette distinction apparaît davantage pertinente que celle opérant une distinction entre le rez-de-chaussée et la mezzanine, suggérée par l’expert M. [N].

Le rapport de M. M. [F] et [Y], produit par le preneur, rappelle la Côte Annuelle des Valeurs Vénales immobilières et Foncières (41ème édition) qui établit que le marché locatif des boutiques sur [Localité 1] est compris entre 55 euros/m2 et 204 euros/m2, que le loyer pour les boutiques intermédiaires étant de 107 euros/m2 et note que le marché locatif est d’environ 43 euros/m2 pour les locaux industriels.

La cour approuve les observations de M. M. [F] et [Y] qui indiquent que la valeur locative des locaux de la Société le Tymi doit tenir compte des éléments suivants :

— caractéristiques intrinsèques du bâtiment, plus proche d’un bâtiment industriel que d’un local à usage commercial,

— grande surface commerciale, justifiant une valeur locative unitaire moindre,

— emplacement du local, en retrait, caché derrière les ensembles immobiliers de la zone commerciale,

— mauvaise visibilité, depuis la zone commerciale et depuis la [Adresse 3],

— adjonction de l’activité de discothèque aux ratios professionnels plus élevés que l’activité de bowling,

— accessibilité et stationnement,

— valeur unitaire appliquée à la discothèque légèrement supérieure à l’activité de bowling en ce la commercialité et la visibilité sont d’importance moindre pour une activité de discothèque, mais qu’à l’inverse une accessibilité et le stationnement sont des caractéristiques essentielles.

Les valeurs de 85 euros pour la partie discothèque et de 72 euros pour la partie bowling, restaurant et salle de réunion, retenue par le juge des loyers seront approuvées à défaut de toute autre démonstration emportant conviction.

Ainsi, la valeur locative, avant abattement, sera fixée à :

— bowling, restaurant, salle de réunion : 1 577,6 x 72 = 113 587,20

— discothèque : 217,10 x 85 = 18 453,50

soit 132 040,70 euros HT et HC.

* Sur les abattements et majoration

S’agissant de la clause d’accession en fin de jouissance, aux termes de laquelle les travaux et améliorations faits par le preneur en cours de bail deviennent la propriété du bailleur sans versement d’une indemnité, elle constitue un avantage pour le bailleur de sorte qu’il ne peut demander au surplus une majoration de la valeur locative. Le jugement a considéré, à bon droit, qu’il n’y avait pas lieu à majoration de ce chef.

S’agissant du droit de préférence du bailleur en cas de cession, cette stipulation au profit du bailleur constitue une clause exorbitante de droit commun justifiant un abattement et ce même si les autres baux de référence contiennent la même clause. Le jugement a justement fixé un abattement à 2% de ce chef.

S’agissant de la taxe foncière, l’article 14 du bail met à la charge du preneur la taxe foncière. L’expert n’a pas déduit celle-ci, observant que les locaux de référence situés dans la zone du Lac étaient soumis à la même charge.

Ce motif ne sera pas retenu par la cour, en l’absence de pertinence de ces seules références. Au regard du transfert de charges sur le preneur, la cour confirmera le jugement qui a opéré déduction de celle-ci à hauteur de 8 517 euros, montant non contesté par les parties

La valeur locative sera ramenée à :

132 040,70 – (2% de 132 040,70) – 8 517 = 120 882,89 euros HT et HC à compter du 4 février 2019. Le jugement sera ainsi confirmé sur la valeur locative.

Le bailleur sera débouté de toutes ses demandes relatives aux intérêts et à leur capitalisation. En revanche, il sera fait droit à la demande du preneur de voir condamner la SCI De Saint-Malo au paiement des intérêts de droit au taux légal, à compter du 4 février 2019, sur la différence existante entre le loyer réellement payé et le loyer du bail renouvelé et de voir ordonner la capitalisation des intérêts.

— Sur les frais irrépétibles et les dépens

Succombant en son appel, la SCI De Saint Malo sera condamnée à verser à la société Le Tymi la somme de 7 000 euros en ce compris les frais de l’expertise, s’élevant à hauteur de 2 949,60 euros, au titre des frais irrépétibles en cause d’appel et aux entiers dépens d’appel. Les dispositions du jugement entrepris relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement en ce qu’il a indiqué 'sous réserve des dispositions de l’article R.145-35 du code de commerce dans sa rédaction du 3 novembre 2014 mettant expressément à la charge du bailleur les dépenses liées à la vétuste et aux mises en conformité’ ;

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à cette mention ;

Confirme le jugement en ce qu’il a fixé la valeur du bail renouvelé a la somme annuelle hors taxes de 120 882,89 euros au 4 février 2019 et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ;

Y ajoutant,

Condamner la SCI De Saint-Malo au paiement des intérêts de droit au taux légal, à compter du 4 février 2019, sur la différence existante entre le loyer réellement payé et le loyer du bail renouvelé ;

Ordonner la capitalisation des intérêts ;

Condamne la SCI De Saint Malo à verser à la société Le Tymi la somme de 7 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel ;

Condamne la SCI De Saint Malo aux entiers dépens d’appel ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions.

Le greffier, La présidente,