N° RG 20/01909 – N° Portalis DBV2-V-B7E-IPS6

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 17 DECEMBRE 2020

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’EVREUX du 21 Avril 2020

APPELANT :

Monsieur D Z

[…]

[…]

présent

représenté par M^e Caroline SCOLAN de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Emilie PERICARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A. HEXAOM

[…]

[…]

en présence de M^me X, membre de l’entreprise, munie d’un pouvoir

représentée par M^e Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Aurélie LEFEBVRE, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 28 Octobre 2020 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Monsieur TERRADE, Conseiller

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me Y

DEBATS :

A l’audience publique du 28 Octobre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Décembre 2020

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 17 Décembre 2020, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me GUILBERT, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Maisons France confort et M. Z ont signé un contrat de commercialisation le 1^er février 2007, M. Z, mandataire, acceptant d’exercer une activité de commercialisation de maisons individuelles au bénéfice du mandant.

Suite à la rupture de ce contrat intervenue le 31 mars 2016, un nouveau contrat de partenariat a été conclu le 1^er avril 2016 entre la société Maisons France confort et la société Liberty immo présidée par M. Z.

Par courrier du 30 mars 2018, la société Hexaôm a pris acte de la rupture des contrats de prestation à l’initiative de la société Liberty immo, puis le 24 avril, M. Z a contesté les termes de ce courrier et pris acte de la rupture à l’initiative de la société Hexaôm.

C’est dans ces conditions que M. Z a saisi le conseil de prud’hommes d’Evreux le 18 avril 2019 en requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er février 2007 ainsi qu’en contestation de la rupture et paiement de diverses indemnités.

Par jugement du 21 avril 2020, le conseil de prud’hommes a dit que le contrat liant M. Z et la société Hexaôm était un contrat commercial, s’est en conséquence déclaré incompétent pour statuer sur le litige et a invité M. Z à mieux se pourvoir en saisissant le tribunal de commerce d’Alençon et l’a condamné aux entiers dépens.

M. Z a interjeté appel de cette décision le 22 juin 2020.

Ayant saisi le premier président de la cour d’appel d’une assignation à jour fixe, celle-ci a été autorisée pour l’audience du 28 octobre 2020.

Par conclusions remises le 16 juillet 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. Z demande à la cour de :

— le déclarer recevable en son appel et bien fondé et infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Evreux en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour connaître le litige, dire que la relation contractuelle l’unissant à la société Hexaôm s’analyse en un contrat de travail, et en conséquence dire le conseil de prud’hommes d’Evreux compétent pour trancher le litige,

— A titre principal, renvoyer en conséquence l’affaire devant le conseil de prud’hommes d’Evreux afin qu’il statue sur les demandes soumises au titre de l’exécution de ce contrat de travail,

— A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour décidait d’évoquer :

— dire que ses demandes au titre de la requalification de la relation contractuelle en un contrat de travail et en requalification de la prise d’acte de rupture du contrat de travail en un licenciement ne sont pas prescrites,

— en conséquence, prononcer la requalification du contrat de commercialisation du 1^er février 2007, puis le contrat de partenariat et ses trois avenants du 1^er avril 2016 en un contrat à durée indéterminée entre lui-même et la société Hexaôm à compter du 1^er février 2007,

— prononcer la requalification de la prise d’acte de rupture du contrat de partenariat et de ses avenants du 1^er avril 2016 par la société Hexaôm, à titre principal, en un licenciement nul en ce qu’il est discriminatoire, et à titre subsidiaire, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu à la date du 24 avril 2018,

— fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 61 799,25 euros,

— en conséquence, condamner la société Hexaôm à lui payer les sommes suivantes :

• indemnité de requalification : 61 799,25 euros

• indemnité pour travail dissimulé : 370 795,50 euros

• indemnité compensatrice de congés payés : 166 755,60 euros

• dommages et intérêts du fait de l’absence de visite et de suivi médical : 370 795,50 euros

• mutuelle : 7 500 euros

• indemnité légale de licenciement : 178 599,83 euros

• indemnité compensatrice de préavis : 185 397,75 euros

• congés payés afférents : 18 539,78 euros

• dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire : 741 591 euros et, à titre subsidiaire, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 648 892,13 euros

— condamner la société Hexaôm à lui remettre les bulletins de salaire des trois dernières années précédant la rupture de son contrat de travail sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision,

— se réserver la compétence pour la liquidation de l’astreinte, laquelle pourra être sollicitée passé un mois à compter de la notification de la décision à intervenir,

— condamner la société Hexaôm à lui payer la somme de 150 000 euros au titre du préjudice moral subi du fait du comportement malhonnête et déloyal de son employeur,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il ne lui a pas alloué de sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et statuant à nouveau condamner la société Hexaôm à lui payer la somme de 25 500 euros à ce titre,

— ordonner aux frais de la société Hexaôm la publication du jugement à intervenir dans deux journaux professionnels, et ce, dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision,

— en tout état de cause, condamner la société Hexaôm à lui régler la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions remises le 24 septembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la société Hexaôm demande à la cour de :

— A titre principal, confirmer le jugement sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— A titre subsidiaire,

— sur la requalification des relations commerciales en un contrat de travail,

— déclarer irrecevable la demande prescrite de requalification du contrat commercial conclu entre la société TB immo et elle-même le 1^er février 2007,

— dire que le contrat de partenariat commercial et les avenants conclus entre la société Liberty immo et elle-même le 1^er mars 2016 est un contrat de nature commerciale,

— sur la rupture des relations commerciales avec la société Liberty immo,

— à titre principal, juger que la rupture du contrat de partenariat commercial est de nature commerciale et débouter en conséquence M. Z de ses demandes,

— à titre subsidiaire, si la cour devait juger que le contrat est un contrat de travail, dire que la rupture devrait s’analyser en un licenciement pour faute grave, déclarer irrecevable la demande prescrite de M. Z, et subsidiairement, juger la faute grave justifiée,

— sur les demandes financières de M. Z,

— juger que si un salaire de référence devait être retenu, il serait de 3 836 euros bruts,

— débouter M. Z de l’intégralité de ses demandes liées à l’exécution du contrat ou, à tout le moins, les limiter à de plus justes proportions,

— déclarer irrecevables les demandes prescrites de M. Z relatives à la rupture du contrat et, à titre subsidiaire, les limiter à de plus justes proportions suivant les calculs qu’elle a effectués dans ses conclusions,

— En tout état de cause, débouter M. Z de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile, le condamner à lui payer la somme de 15 000 euros, ainsi qu’aux entiers dépens au titre de la procédure de première instance, et ces mêmes sommes au titre de la procédure d’appel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

M. Z explique que la société Hexaôm, Maisons France confort, dont le siège se situe à Alençon, exerce l’activité de commercialisation et de construction de maisons individuelles sous différentes marques, dont Maisons France confort et Open, et se structure en agences réparties en France, sachant que la société Hexaôm est propriétaire des fonds de commerce.

Il précise que, recruté en qualité d’agent commercial en 2007, il s’est vu confier, au vu de ses bons résultats, la responsabilité des agences de Gravigny, Vernon et Rouen, mais aussi le management de l’agence de Barentin en 2016, sachant que son travail consistait à conseiller et assister les particuliers depuis la conception de leur projet de maison individuelle jusqu’à la remise des clés, et ce, en relation constante avec les différents services technique, financier et administratif de la société Hexaôm et selon les notes de services et méthodes imposées par le siège.

Il soutient qu’en 2016, la société Hexaôm, craignant des requalifications des contrats de commercialisation en contrats de travail, lui a demandé, ainsi qu’à d’autres partenaires, de créer une société commerciale ayant vocation à reprendre son activité individuelle tout en leur faisant signer des avenants quand la simple production d’un Kbis aurait suffi.

Or, il considère effectivement que la relation contractuelle l’unissant à la société Hexaôm s’analyse en une relation salariée, à savoir un emploi de cadre supérieur ayant la responsabilité de la direction de trois agences, outre la mission de management d’une quatrième, rappelant que la convention collective nationale de la promotion immobilière admet pour les professionnels immobiliers, au regard des caractéristiques de leurs missions, une prise régulière d’initiative et une certaine liberté dans l’organisation du temps de travail.

Ainsi, et alors que le lien de subordination doit être caractérisé par un faisceau d’indices, il relève en l’espèce son intégration à un service organisé comprenant notamment la mise à disposition de locaux, matériels informatiques et logiciels, mais aussi l’obligation d’appliquer les méthodes et les tarifications de la société Hexaôm et ce avec des outils de suivi et de contrôle du travail par le biais de l’agenda Sisca, démontrant ainsi une organisation verticale de la relation, sachant que son activité était organisée sur un territoire déterminé par la société Hexaôm et qu’elle a mis brutalement fin à la relation dès qu’il a rencontré des problèmes de santé graves nécessitant son hospitalisation.

Enfin, il met en avant l’existence d’un pouvoir de sanction ou de promotion par la société Hexaôm, notamment par des refacturations, par l’octroi de primes ou encore par la mise en oeuvre d’un système de bonus-malus, par ailleurs applicable dans des termes similaires aux VRP salariés de l’entreprise.

La société Hexaôm expose que le groupe emploie 2 043 salariés sur tout le territoire national, le réseau de commercialisation s’effectuant par l’intermédiaire de salariés ayant le statut de VRP et par l’intermédiaire de partenaires commerciaux, statut de M. Z, lesquels disposent d’une totale liberté d’organisation, sachant que la société Liberty immo, présidée par M. Z, dont les comptes étaient établis par un expert comptable, employait elle-même des salariés et des partenaires commerciaux dont elle assurait seule la direction et le contrôle.

Aussi, ces contrats étant de nature commerciale, une clause attributive de compétence au profit du tribunal de commerce dans le ressort duquel la société Hexaôm a son siège, soit le tribunal de commerce d’Alençon, y a été insérée et doit donc être appliquée.

Subsidiairement, elle rappelle que le premier contrat de commercialisation conclu avec la société TB immo dirigée par M. Z a été rompu le 1^er avril 2016, aussi, soutient-elle qu’en vertu de l’article L. 1471-1 du code du travail, l’action en requalification de ce premier contrat est prescrite, la saisine du conseil étant intervenue plus de deux ans après, sans que M. Z puisse légitimement invoqué que ce délai aurait été prorogé jusqu’à ce qu’il ait, selon ses propres conclusions, 'pris conscience du lien de subordination au moment de la consultation de son avocat', sachant que M. Z est lui-même employeur d’un certain nombre de salariés et connaît donc la notion de lien de subordination.

S’agissant du second contrat signé en 2016 avec la société Liberty immo, la société Hexaôm rappelle qu’en vertu de la présomption de non-salariat édictée par l’article L. 8221-6 du code du travail, il appartient à M. Z qui se prétend lié par un contrat de travail d’en rapporter la preuve grâce à la méthode du faisceau d’indices, sachant que le lien de subordination qui comprend le pouvoir de contrôle, le pouvoir de direction et le pouvoir de sanction est essentiel et qu’il est exclu dans certaines situations, notamment lorsque le travailleur assume la charge de ses moyens matériels de travail ou recourt à des auxiliaires, ce qui était le cas en l’espèce, la société Liberty immo ayant ses propres salariés et payant des redevances pour les locaux et le matériel informatique.

Par ailleurs, elle considère que M. Z ne peut valablement invoquer l’organisation des services en faisant valoir qu’il échangeait avec les services techniques de la société Hexaôm, qu’il lui était demandé de constituer conjointement les dossiers ou encore qu’elle procédait au chiffrage des options particulières dès lors que M. Z n’avait pour mission que de commercialiser ses maisons individuelles sans avoir les compétences techniques du constructeur, lequel est contraint par des règles légales extrêmement strictes, ce qui l’implique nécessairement tout au long du processus de vente.

Elle conteste également toute modification unilatérale du périmètre d’intervention de M. Z ou tout contrôle ou direction de son travail, que ce soit par le biais de notes de service ou par le biais des outils de travail utilisés, le logiciel métier 'Sisca’ ayant pour seule vocation de permettre au partenaire commercial de suivre son portefeuille, sans que ce dernier ne lui ait jamais rendu compte de son organisation, de ses horaires ou encore de ses congés.

De même, elle rappelle que si le partenaire commercial était tenu d’appliquer les prix catalogue, il pouvait néanmoins les négocier s’il le souhaitait, tout en acceptant alors une baisse de sa rémunération, ce qui ne correspond en aucun cas à un pouvoir de sanction.

Enfin, elle relève que tout contrat commercial peut être résilié et que, face à une cessation d’activité de la société partenaire, elle n’avait d’autres choix que de prendre acte de la rupture.

* * *

A titre liminaire, il convient de relever que la prescription applicable dépend de la qualification juridique des contrats unissant M. Z à la société Hexaôm, aussi, il convient préalablement de qualifier la relation contractuelle les ayant unis de 2007 à 2018 avant d’examiner la question de la prescription.

Selon l’article L. 8221-6 du code du travail, sont notamment présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au registre des agents commerciaux et les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés.

Toutefois, ce même article prévoit que l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes mentionnées précédemment fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Par ailleurs, selon l’article L. 134-1 du code du commerce, l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Enfin, l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité, et il appartient au juge de vérifier l’existence des éléments constitutifs de ce dernier, en particulier de celui essentiel que constitue le lien de subordination, lequel est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné.

En l’espèce, deux contrats se sont succédés, à savoir, un premier contrat de commercialisation signé

le 1^er février 2007 entre la société Hexaôm et M. Z qui était à cette époque inscrit au répertoire Siren sous le nom TB immo, contrat qui a été rompu le 31 mars 2016, puis, un second contrat de partenariat signé le 1^er avril 2016 entre la société Hexaôm et la société Liberty immo, présidée par M. Z et immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 5 avril 2016, avec un début d’activité fixé au 1^er avril 2016.

Ainsi, il existe une présomption de relation non salariale entre les parties et il appartient à M. Z d’apporter la preuve qu’il fournissait directement ou par une personne interposée des prestations à la société Hexaôm dans des conditions qui le plaçait dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celle-ci.

Afin de le caractériser, M. Z invoque un certain nombre de faits qui peuvent être regroupés en trois points, à savoir une activité exclusive au profit de la société Hexaôm et ce, sur un territoire déterminé, son intégration au sein des services de cette société et enfin le pouvoir de sanction et de promotion dont elle disposait à son égard.

En ce qui concerne le premier point, il ressort tant du contrat de commercialisation que du contrat de partenariat que M. Z devait exercer ses missions sur un territoire déterminé, à savoir l’Eure, puis l’Eure et la Seine-Maritime, et les départements limitrophes, sans pouvoir exercer une quelconque activité concurrente à la société Hexaôm.

S’il s’agit d’une clause restrictive, il doit néanmoins être relevée que l’interdiction d’exercer une activité concurrente est parfaitement conforme aux dispositions du code du commerce relatives à l’agent commercial, l’article L. 134-3 de ce code précisant que si l’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants, il ne peut toutefois accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier.

De même, le périmètre limité d’intervention n’est nullement exclusif du statut d’agent commercial, l’article L. 134-6 prévoyant expressément que l’agent commercial chargé d’un secteur géographique déterminé a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d’agence avec une personne appartenant à ce secteur, sachant que cette clause n’est pas d’ordre public et qu’il est donc possible d’exclure cette rémunération.

Aussi, et bien que le contrat de commercialisation n’ait rien prévu quant à ce commissionnement complémentaire, contrairement au contrat de partenariat qui l’a exclu, il ne peut en être tiré aucun argument quant à la démonstration d’un lien de subordination.

Enfin contrairement à ce qu’affirme M. Z, il ne justifie nullement que son périmètre d’intervention aurait été modifié unilatéralement par la société Hexaôm, le mail du 17 avril 2017 invoqué ayant pour seul objet de l’informer de la modification intervenue sur ce secteur au niveau de la société Hexaôm, à savoir que le visiteur technique y étant affecté serait désormais M. A.

En ce qui concerne le deuxième point, à savoir l’intégration de M. Z au sein des services de la société Hexaôm, il n’est pas contesté qu’il devait non seulement travailler en lien avec des salariés de la société Hexaôm, mais aussi utiliser le logiciel 'Sisca', faire application des tarifs catalogue du constructeur ou encore suivre un certain nombre de prescriptions quant à la constitution des dossiers.

Pour autant, il doit être rappelé que M. Z avait pour mission le suivi des clients et la commercialisation des maisons individuelles de la société Hexaôm, elle-même constructeur.

Dès lors, et bien qu’il ressorte, notamment du contrat de partenariat, que M. Z devait respecter des consignes précises pour le montage des dossiers, lesquels étaient soumis à l’acceptation du mandant, cela ne constitue pas un indice d’une relation salariée alors même que le constructeur de

maisons individuelles est tenu par des dispositions légales strictes et se doit en conséquence de vérifier que l’intégralité des pièces nécessaires à la constitution des dossiers est réunie.

De même, les interactions entre M. Z et les services des visites techniques ou du bureau d’étude de la société Hexaôm, qui interviennent notamment pour la conception des plans, les enquêtes terrain ou encore le suivi des travaux, sont inhérentes à la nature et la technicité des prestations réalisées sans être davantage un indice de salariat.

Pour ces mêmes motifs, l’argument tiré de l’utilisation d’un logiciel imposé par la société Hexaôm pour le suivi des dossiers n’est pas plus pertinent, l’imbrication nécessaire des différents services au montage d’une opération de vente de maisons nécessitant la connaissance par chacun des intervenants de l’évolution du projet et des rendez-vous organisés, sachant par ailleurs qu’aucune pièce produite ne permet d’accréditer le fait que M. Z aurait été personnellement contrôlé via ce logiciel et qu’il est patent de relever que les seules copies d’agenda qu’il produit, dont rien ne permet de s’assurer au surplus qu’elles émaneraient du logiciel Sisca, concernent ses propres salariés et ce, sur la très courte période de février à avril 2018.

Quant aux adresses mails utilisées, force est de constater que s’il existait effectivement une adresse mail Maisons France confort Evreux, la société Liberty immo avait sa propre adresse mail et M. Z ne justifie pas qu’il aurait utilisé la seule adresse mail Maisons France confort dans ses relations avec la clientèle, sachant que les quelques mails produits aux débats émanant de la société Hexaôm sont systématiquement transmis à l’adresse mail de la société Liberty immo.

Bien plus, si la carte de visite de M. Z porte le logo Maisons France confort, elle vise expressément l’adresse mail de la société Liberty immo et rappelle que cette société est partenaire commercial inscrite au RCS avec son numéro d’inscription.

Enfin, s’agissant de l’application des prix catalogue, là encore, les domaines de compétences très distincts de M. Z et de la société Hexaôm justifie que cette dernière impose ses prix, ceux-ci répondant à des impératifs économiques en termes de coûts et de marges, sans qu’elle puisse économiquement accepter qu’un commercial vende à perte ou limite sa marge pour percevoir une commission.

A cet égard, s’il ressort du contrat de partenariat que la société Hexaôm se réservait le droit de modifier, à la hausse (boni) ou à la baisse (mali), le montant des commissions dues au partenaire commercial pour tenir compte, notamment, des prestations offertes ou vendues hors barème de prix en vigueur fixé par le constructeur entraînant une modification de la marge initialement prévue, de toutes sommes restant dues par le client au constructeur et dont le non-paiement était imputable au partenaire commercial et enfin d’éventuelles indemnités ou commissions versées à des tiers, il ne peut être considéré, pour les motifs précédemment évoqués, qu’il s’agissait là d’un pouvoir de sanction ou de promotion, sauf à permettre au mandataire de réaliser des ventes à perte pour toucher son commissionnement.

Aussi, concernant cette intégration aux services de la société Hexaôm, les seuls éléments plus probants d’un indice de relation salariée concernent d’une part une certaine intégration de M. Z au réseau commercial en ce qu’il pouvait être présenté par la société Hexaôm comme responsable d’agence et qu’il ressort d’un mail qu’il a pu donner des instructions à un des salariés de la société Hexaôm et d’autre part, l’exercice de sa mission au sein des locaux appartenant à la société Hexaôm dès lors qu’il était prévu au contrat de partenariat que tout changement de local ne pourrait intervenir qu’après information préalable et accord écrit du constructeur, et ce, sans qu’il puisse être utilement opposé le paiement d’une redevance, sauf à permettre trop aisément de contourner les règles protectrices du salariat.

Néanmoins, il doit être relevé que s’il était sur ce point encadré par la société Hexaôm, il ressort de

ses propres écritures qu’il a obtenu l’accord de la société Hexaôm pour transférer l’agence de Gravigny dans un pavillon témoin écologique Hexaôm le 19 juin 2014, démontrant ainsi la réalité de sa capacité de négociation.

Par ailleurs, il ne peut qu’être relevé que le mail évoqué précédemment concerne des instructions données par M. Z lui-même sans qu’il ne soit, inversement, fourni le moindre mail envoyé à titre personnel à un des salariés de M. Z pour contester la qualité de son travail.

A cet égard, s’il est justifié qu’un des salariés de la société Liberty immo s’est plaint à son employeur que la société Hexaôm lui avait dit de 'se débrouiller avec les clients’ suite à un différend sur l’application d’une offre, outre qu’il ne s’agit en aucun cas de l’exercice d’un pouvoir de direction, le mail envoyé par M. Z à la société Hexaôm est sans ambiguïté sur son propre positionnement d’employeur puisqu’il lui rappelle que ce n’est pas au salarié de la société Liberty immo de se débrouiller avec les clients dès lors qu’ils n’ont fait partir aucune offre et il conclut en indiquant 'M. B est salarié de Liberty immo et pas de MFC dont merci de me tenir informé'.

En ce qui concerne le troisième point, à savoir le pouvoir de contrôle et de sanction ou promotion de la société Hexaôm, il est mis en avant par M. Z un mail de février 2017 aux termes duquel la société Hexaôm lui confirme qu’en plus des honoraires pour l’année 2016, pour la gestion de Barentin, au vu des résultats, le directeur général a décidé de lui octroyer une prime de 15 000 euros TTC.

Il doit être précisé que la mission de management de Barentin, qui avait pour objet de soutenir le responsable d’agence alors en place, ne rentre pas dans le cadre des missions générales confiées à la société Liberty immo au titre du contrat de partenariat signé en avril 2016 et que l’avenant relatif à cette mission n’a été régularisé qu’en mai 2017.

Néanmoins, il ressort d’un courrier de M. Z du 19 septembre 2017 qu’il existait un accord tacite entre les parties tendant à ce qu’il reprenne l’agence de Barentin au 1^er janvier 2017, projet avorté en raison d’une intervention chirurgicale l’ayant conduit à demander le report d’une année pour la reprise de cette agence. Aussi, la proposition d’une 'prime’ dans ce cadre, laquelle a été versée sous forme d’honoraires, qui tient compte de pourparlers entre sociétés ne peut s’apparenter à un pouvoir de promotion, sachant que M. Z s’est positionné en interlocuteur en capacité de donner son accord à la proposition.

De même, les refacturations envoyées après la rupture du contrat de travail ne peuvent s’apparenter à un pouvoir de sanction alors même que M. Z, tout en évoquant leur imprécision, n’en réclame à aucun moment le remboursement, ce qui permet de s’assurer qu’elles répondaient aux accords pris entre les parties quant au calcul habituel des commissions.

Surtout, en onze ans de relations contractuelles, M. Z ne produit que quelques notes de service, dont l’une a pour objet d’aviser les partenaires de la société Hexaôm d’une réorganisation de ses propres services sur le bassin parisien, pour une autre d’informer des modalités d’un prêt de financement mis en place et pour la troisième, si elle tend davantage à rappeler certaines consignes, à savoir la présence obligatoire des commerciaux lors du rendez-vous de mise au point technique, il s’agit d’un mail général, envoyé à l’ensemble des responsables.

Aussi, cette seule note de service, couplée à un mail ayant également pour objet de rappeler aux responsables d’agence de s’assurer que l’ensemble des commerciaux ont bien renseigné leur agenda Sisca pour le prochain salon, ne permet en aucune manière d’en conclure que la société Hexaôm aurait opéré une confusion entre ses propres salariés et ceux engagés par la société Liberty immo, la simple transmission d’une enquête de satisfaction concernant un de ses salariés, au demeurant extrêmement positive, et envoyée dans le but de relever que 'le travail paye’ ne pouvant davantage être un indice de contrôle.

Elles ne permettent pas davantage de retenir un lien de subordination direct à l’égard de M. Z, lequel ne produit aucune pièce permettant d’établir un quelconque contrôle de la société Hexaôm sur son travail, sur son organisation, sur ses congés ou sur ses horaires, ni davantage les moindres évaluations, remarques ou consignes envoyées à titre personnel.

Au-delà du fait que M. Z n’apporte pas la preuve d’un lien de subordination, il résulte de courriers qu’il a pu envoyer au directeur général de la société Hexaôm qu’il ne se positionnait pas dans une relation salariée mais qu’au contraire il existait des pourparlers étrangers à toute notion de salariat, ainsi, écrit-il dans son courrier du 19 septembre 2017, qu’en octobre 2015, il lui a été proposé d’assurer le suivi de l’agence de Barentin en tant que manager compte tenu des difficultés de développement rencontrées, mission qu’il a acceptée au motif qu’il était convenu qu’il reprenne cette agence capitalistiquement.

De même, le ton employé dans le courrier envoyé le 18 décembre 2017, directement au directeur général du groupe Maisons France confort, permet là aussi, quand bien même il existait à cette époque des différends, d’écarter l’existence d’un lien de subordination, M. Z lui demandant de lui rendre des comptes sur un certain nombre de décisions considérées comme contraires à leur accord, lui rappelant qu’il n’apporte pas de réponse à certaines questions et n’hésitant pas à terminer ses remarques de points d’exclamation, ainsi, pour le point 8 écrit-il: 'GRDF : Resté sans réponse!!!', et ce, en concluant son courrier de la manière suivante : 'Je reste intimement convaincu que vous ferez preuve de justesse et d’audace quant aux décisions qui seront prises (…)'.

En tout dernier lieu, il doit être rappelé que la société Liberty immo présidée par M. Z est une société, qui, au moment de la rupture présentait un chiffre d’affaires de plus de 600 000 euros, employait sept salariés, dont certains transférés de la société TB immo, et avait conclu au moins un contrat de commercialisation avec M. C, et ce, sans qu’il ne soit apporté aucun élément permettant de dire que la société Hexaôm aurait exercé un quelconque contrôle sur la constitution de son équipe ou sur la gestion de sa société.

Ainsi, quand bien même il était fixé des objectifs à M. Z tant dans le contrat de commercialisation que dans le contrat de partenariat, étant rappelé qu’un mandat est un contrat d’intérêt commun, il ressort des éléments précités qu’il avait une autonomie totale pour les atteindre sans évaluation ni contrôle, et ce, qu’il s’agisse de l’organisation de son propre travail que de la constitution et l’organisation d’une équipe pour y parvenir.

Dès lors, et même s’il existe quelques éléments tendant à relever une certaine intégration de M. Z au sein de la société Hexaôm, notamment dans la présentation faite des équipes et dans l’occupation de locaux appartenant à la société Hexaôm, il n’en ressort pas suffisamment l’existence d’un lien de subordination juridique permanente permettant de renverser la présomption de non-salariat posée par l’article L. 8221-6 du code du travail, étant précisé que la rupture du contrat ne permet pas de caractériser le lien de subordination dès lors que tout contrat commercial est également soumis à des possibilités de rupture en cas de désaccord entre les parties sur la réalisation des missions confiées.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le contrat liant M. Z et la société Hexaôm était un contrat commercial, s’est en conséquence déclaré incompétent pour statuer sur le litige et a invité M. Z à mieux se pourvoir en saisissant le tribunal de commerce d’Alençon.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner M. Z aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de le débouter de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de le condamner à payer à la société Hexaôm la somme de 500 euros sur

ce même fondement.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne M. D Z à payer à la SAS Hexaôm la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Déboute M. D Z de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. Z aux entiers dépens.

La greffière La présidente