N° RG 24/01121 – N° Portalis DBV2-V-B7I-JTU7

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 14 NOVEMBRE 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CAEN du 11 Juin 2020

APPELANTE :

S.A. SOLOCAL venant aux droits de la société PAGES JAUNES

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Simon MOSQUET-LEVENEUR de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN substitué par M^e Marine FREÇON-KAROUT, avocat au barreau de VERSAILLES

INTIME :

Monsieur [T] [N]

[Adresse 3]

[Localité 1]

représenté par M^e Jean-jacques SALMON de la SELARL SALMON & ASSOCIES, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 08 Octobre 2024 sans opposition des parties devant Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame ROYAL, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me WERNER, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 08 octobre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 novembre 2024

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 14 Novembre 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me DUBUC, Greffière.

***

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

M. [T] [N] a été engagé par la société Solocal, en qualité de responsable des ventes terrain statut cadre par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2014.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de la publicité.

Le contrat de travail a été rompu le 19 juillet 2018 à la suite de la signature le 12 juillet 2018 d’une convention de rupture amiable consentie dans le cadre d’un plan de réduction des effectifs et de réorganisation et du congé de mobilité.

Par requête du 31 octobre 2018, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Caen en paiement de rappels de salaire.

Par jugement du 11 juin 2020, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la convention de forfait est inopposable à M. [N]

— débouté M. [N] du surplus de ses demandes

— rappelé que la condamnation au paiement des créances salariales emporte nécessairement la remise du (des) bulletin(s) de salaire correspondant

— condamné la S.A. Solocal à remettre à M. [N] le bulletin de paie complémentaire récapitulatif afférent au rappel de salaire relativement aux heures supplémentaires ainsi qu’aux congés payés y afférents, à l’indemnité de repos compensateur et à l’attestation Pôle emploi conformes à la présente décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de trente jours de la notification du jugement et jusqu’à parfaite délivrance

— enjoint à la S.A. Solocal d’avoir à régulariser la situation de M. [N] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels seront acquittées les cotisations mentionnées sur le bulletin de paie complémentaire récapitulatif

— rejeté la demande de la S.A Solocal au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire de la décision

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 10 214,91 euros

— condamné la S.A. Solocal à verser à M. [N] les sommes suivantes :

heures supplémentaires : 93 508,29 euros bruts

congés payés relatifs aux heures supplémentaires : 9 350,82 euros bruts

indemnité de repos compensateur de remplacement : 57 894,21 euros bruts

congés payés relatifs à l’indemnité de repos compensateur de remplacement : 5 789,42 euros bruts

indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros

— condamné la S.A. Solocal aux entiers dépens.

Sur appel interjeté par la société Solocal, la cour d’appel de Caen, par arrêt du 18 novembre 2021, a :

— confirmé le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] de ses demandes de dommages et intérêt pour non respect des repos journalier et hebdomadaire et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé

— réformé le jugement pour le surplus

— débouté M. [N] de l’ensemble de ses demandes

— débouté la S.A. Solocal de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné M. [N] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Sur pourvoi formé par M. [N], par arrêt du 7 février 2024, la Cour de cassation a :

— cassé et annulé l’arrêt rendu le 18 novembre 2021 en toutes ses dispositions

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Rouen

— condamné la société Solocal aux dépens

— rejeté la demande formée par la société Solocal et l’a condamnée à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 22 mars 2024, la société Solocal a saisi la cour d’appel de renvoi.

Par conclusions remises le 21 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, la société Solocal demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes en ce qu’il a :

condamné au paiement de diverses sommes

rappelé que la condamnation au paiement des créances salariales emporte nécessairement la remise du (des) bulletin(s) de salaire correspondant

condamné la S.A. Solocal à remettre à M. [N] le bulletin de paie complémentaire récapitulatif afférent au rappel de salaire relativement aux heures supplémentaires ainsi qu’aux congés payés y afférents, à l’indemnité de repos compensateur et à l’attestation pôle emploi conformes à la présente décision et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de trente jours de la notification du jugement et jusqu’à parfaite délivrance

enjoint à la S.A. Solocal d’avoir à régulariser la situation de M. [N] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels seront acquittées les cotisations mentionnées sur le bulletin de paie complémentaire récapitulatif

rejeté la demande de la S.A Solocal au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ordonné l’exécution provisoire de la décision

fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 10 214,91 euros

statuant à nouveau :

— débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions

— limiter le montant des rappels d’heures supplémentaires à 48 374,25 euros outre 4 837,43 euros à titre de congés payés y afférents

— condamner M. [N] à lui rembourser 10 055,63 euros à titre de jours de repos indûment versés, outre 1 005,56 euros à titre de congés payés afférents

— opérer une compensation entre les heures supplémentaires qui seraient dues à M. [N] et le remboursement des jours de repos qu’il devrait à la société, soit limiter le montant des condamnations à 38 318,63 euros en principal et 3 831,86 euros au titre des congés payés afférents

— limiter le montant de l’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos à 14 770,26 euros

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] de ses demandes de dommages et intérêts

— condamner M. [N] à lui verser 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions remises le 9 juillet 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, M. [N] demande à la cour de

— confirmer le jugement dont appel en ce que le conseil a :

dit la convention de forfait jours inopposable à M. [N]

ordonné à la société Solocal d’avoir à remettre à M. [N] des documents sociaux conformes au jugement le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 30e jour suivant la signification du jugement

condamné la société Solocal à verser à M. [N] les sommes suivantes :

heures supplémentaires : 93 508,29 euros bruts

congés payés relatifs aux heures supplémentaires : 9 350,82 euros bruts

indemnité de repos compensateur de remplacement : 57 894,21 euros bruts

congés payés relatifs à l’indemnité de repos compensateur de remplacement : 5789,42 euros bruts

indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros

— réformer le jugement pour le surplus

— condamner la société Solocal à lui payer les sommes suivantes :

dommages et intérêts pour non respect des repos journaliers et hebdomadaires : 10 000 euros

indemnité pour travail dissimulé : 61 289,46 euros

— ordonner à la société Solocal de remettre des documents de fin de contrat conformes à l’arrêt et des documents sociaux conformes à l’arrêt, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 30e jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir

— condamner la société Solocal à lui verser la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur la nullité ou inopposabilité de la convention de forfait en jours

La S.A. Solocal soutient que la convention de forfait annuel en jours que M. [N] a acceptée via son contrat de travail et qu’il n’a pas contestée pendant son exécution, est régulière et opposable dans la mesure où il n’est pas exigé que le contrat de travail mentionne d’autres éléments que la nature du forfait, la durée annuelle du travail en jours, la rémunération forfaitaire correspondante, que l’accord d’aménagement et de réduction du temps de travail du 20 mars 2000 auquel le contrat de travail fait référence, autorise expressément le recours au forfait annuel en jours pour certaines catégories de cadre et prévoit les modalités de suivi du temps de travail, que les modalités de suivi de la charge de travail sont bien existantes, que le salarié n’a jamais émis aucune alerte sur sa charge de travail, alors même qu’il avait connaissance du droit d’alerte comme faisant lui-même passer des entretiens professionnels au cours desquels la charge de travail et sa compatibilité avec l’équilibre vie privée/vie professionnelle était abordée.

M. [N] soutient que la convention individuelle de forfait jours figurant dans son contrat de travail lui est inopposable ou nulle, comme ne respectant pas les dispositions du code du travail, puisque le contrat de travail ne mentionne pas l’accord collectif qui aurait vocation à s’appliquer, l’employeur ne respectant pas son obligation de suivi de sa charge de travail par la mise en place d’un dispositif de suivi permettant le contrôle de l’amplitude des journées de travail et du bénéfice des repos, ne l’ayant pas informé sur le droit à la déconnexion, ni organisé d’entretiens relatifs au forfait.

Aux termes de l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n 2008-789 du 20 août 2008 mais antérieure à la loi n 2016-1088 du 8 août 2016 :

« La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. »

Aux termes de l’article L. 3121-40 du même code, également dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 :

« La conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit. »

Aux termes de l’article L. 3121-43 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 :

« Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :

1. Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2. Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées. »

Il résulte de ces dispositions qu’une convention individuelle de forfait en jours ne peut

être conclue qu’à condition :

— qu’elle repose sur un accord collectif qui en prévoit la possibilité et les modalités, l’accord de branche pouvant d’ailleurs, sur ces points, le cas échéant, être complété par un accord d’entreprise

— et qu’elle soit établie par écrit.

Par ailleurs, le droit à la santé et au repos étant au nombre des exigences constitutionnelles, il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Il s’en déduit que l’accord collectif doit instituer un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

En l’espèce, l’article 5 du contrat de travail relatif au temps de travail prévoit que M. [N], engagé comme responsable des ventes terrain, organise son emploi du temps dans le respect des intérêts de sa mission avec une certaine initiative dans le choix des moyens.

En application des dispositions de l’accord d’entreprise relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail en vigueur au sein de PagesJaunes SA, le temps de travail de l’intéressé sera calculé dans le cadre d’un Forfait annuel en jours travaillés.

Ce forfait est fixé à 210 jours travaillés par an. Il ouvre droit à des jours de repos (JRTT). Le paiement des JRTT est intégré dans la rémunération annuelle, dès lors qu’ils sont pris.

L’article 6 détermine la rémunération fixe du salarié comme contrepartie forfaitaire de son activité professionnelle et du droit à repos acquis à 4 699,29 euros par mois payable 12 fois par an incluant le 13ème mois.

L’absence de contestation de la convention de forfait au cours de l’exécution de contrat de travail ou tardivement ne prive pas le salarié du droit d’en contester la régularité dans la limite de la prescription.

L’accord d’aménagement et de réduction du temps de travail daté du 20 mars 2000 dont il est prétendu qu’il est applicable aux relations contractuelles, prévoit la mise en place de conventions individuelles de forfait en jours pour les cadres disposant d’une grande latitude dans l’organisation de leur activité et de leur mission et la gestion de leur temps. Il prévoit que :

— sauf période exceptionnelle ( projet stratégique d’envergure, travaux urgents), l’amplitude horaire journalière est comprise entre 7h30 et 20h30, la durée du travail quotidien est en principe limitée à 10 heures, la limite maximale hebdomadaire est laissée à l’appréciation du salarié, sous réserve de respecter les 11 heures consécutives de repos entre deux séquences de travail et bénéficie sauf exception de deux jours de repos consécutifs, dont le dimanche,

— pour garantir le suivi des jours travaillés, les cadres au forfait établissent mensuellement un déclaratif manuel de suivi des jours ou demi-journées de travail, validé mensuellement par la hiérarchie. La hiérarchie s’attache conjointement avec le salarié, au travers de récapitulatifs trimestriels à examiner sa charge de travail et le cas échéant à le rajuster. Ce récapitulatif est adressé à la DRH,

— la hiérarchie, afin d’éviter les dérives, programmera le début des réunions à l’intérieur des plages de travail 8h30/17h30, sauf période exceptionnelle de l’année,

— les cadres au forfait jours bénéficient d’un droit d’alerte, leur permettant en cas de difficultés horaires de saisir leur responsable hiérarchique et le directeur des ressources humaines qui examineront conjointement et avec le salarié, de manière objective la situation. Une attention toute particulière sera portée à l’examen de la situation des cadres au forfait par la commission de suivi.

Ainsi, il ne prévoit pas suffisamment de modalités propres à s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail et garantit l’équilibre avec sa vie personnelle, l’initiative du droit d’alerte étant laissé quasiment au seul salarié, sans véritable contrôle de la hiérarchie en dehors de la simple analyse du nombre de jours travaillés, indicateur à lui seul insuffisant pour assurer un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

En conséquence, la convention de forfait est nulle.

En tout état de cause, elle est inopposable au salarié dès lors que l’employeur n’établit pas avoir régulièrement évoqué avec lui sa charge de travail pour s’assurer de son caractère raisonnable et de nature à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, les seuls entretiens objectif 3 qualitatif produits pour 2017 et 2018 et et les entretiens professionnels 2016, 2017n’abordant pas spécifiquement ces questions sous l’angle de l’évaluation de la charge de travail pour déterminer son caractère raisonnable.

II – Sur les heures supplémentaires

Dès lors que la convention de forfait est inopposable au salarié, le décompte de son temps de travail s’effectue selon les règles du droit commun.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Doivent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l’employeur ou, à tout le moins, avec son accord implicite et celles pour lesquelles il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié.

M. [T] [N] soutient avoir travaillé chaque jour de 8h00 à 12h30 et de 14h00 à 19h00, outre les connexions les week end et jours fériés, soit un total de 52h30 de travail hebdomadaire, ce qui résulte tant des mails qu’il a envoyés à divers interlocuteurs, que ceux reçus, de l’analyse des connexions Salesforce, des éléments ressortant des entretiens annuels qui établissement une surcharge de travail en raison d’une équipe jamais au complet et de contraintes administratives particulièrement fortes, considérant qu’il s’agit d’éléments précis, l’employeur étant quant à lui défaillant à communiquer les heures de travail qu’il a accomplies, refusant de communiquer les éléments relatifs à des relevés de connexion tels qu’exigés par le conseil de prud’hommes dans son ordonnance du 17 décembre 2018 ou encore le 25 février 2019, ne communiquant finalement un relevé sur une période de six mois en invoquant la déclaration CNIL le prévoyant pour le CRM, lequel le concernant ne peut concerner que les éléments issus du Sales force et non du logiciel professionnel San Marco.

A l’appui de ses prétentions, il produit des courriels pour la période allant du 25 novembre 2014 à janvier 2017, pour l’essentiel de 2014 et 2015, et sur la période de réclamation, les suivants :

— mails reçus :

le dimanche 8 janvier 2017 à 23h10

le lundi 9 janvier 2017 à 22h13

le jeudi 11 janvier 2018 à 20h28

— mail adressé :

le jeudi 19 janvier ''' à 7h43.

— l’analyse des connexions au logiciel Salesforce dans la limite de la production faite par l’employeur du 4 juin 2018 au 6 août 2018 qui, si elle ne permet pas d’établir la durée du travail, constitue un indice établissant que le salarié était connecté à cet outil professionnel nécessairement pour les besoins de son activité quand bien même cette connexion pouvait être automatique pour être liée à Outlook, également pour les besoins en lien avec l’activité professionnelle, montrant des connexions au plus tôt à 7h35, avec trois connexions avant 8h00 et au plus tard à 0h30 à une reprise, mais des connexions plus fréquentes aux alentours de 21h00 et de 22h00, mais pour autant pas quotidiennes,

— des extractions du logiciel San Marco montrant des connexions au cours de dix soirées en 2016 et quatre soirées en 2017.

Il produit ainsi des éléments suffisamment précis afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La S.A. Solocal, outre qu’elle relève l’absence d’éléments probants à l’appui de la demande du salarié, fait valoir que :

— le relevé des connexions au logiciel 'Sales force’ qui n’a pu être produit que sur 6 mois compte tenu de ce que la CNIL n’autorise la conservation des données que sur cette durée, n’apporte pas la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires s’agissant d’un logiciel de gestion de la relation client, expliquant que certaines connexions peuvent être automatiques, qu’il n’indique pas l’heure de déconnexion et ne fait pas état des tâches réellement effectuées.

Elle produit une explication donnée par M. [U] [C], responsable de domaine SI CRM relativement à l’interprétation des données extraites de ce logiciel. Il indique que lorsqu’il est mentionné Navigateur, il s’agit d’une connexion intentionnelle puisque l’utilisateur s’est connecté avec un navigateur tels que Chrome, Firefox, Internet explorer.

Lorsqu’il est indiqué 'Salesforceforoutlook', il s’agit d’une connexion automatique entre l’application ' Salesforce for Outlook’ installée sur le poste des vendeurs et le cloud Salesforce, qui synchronise les RDVet les tâches des vendeurs à intervalle régulier entre leur CRM et leur Outlook. Il précise qu’il suffit que le poste soit allumé et la session Windows ouverte pour que ces synchronisations se fassent.

— les relevés de connexion au logiciel San Marco, lequel permet de suivre l’évolution de la rémunération variable et non la durée du travail ne permettant ainsi de connaître que les dates et heures auxquels le salarié s’est connecté,

— les courriels qui ne peuvent être analysés que sur la période non prescrite soit du 31 juillet 2015 au 31 juillet 2018, compte tenu du départ en congé de mobilité au 31 juillet 2018, n’ont, pour ceux faisant apparaître des heures tardives ou matinales, pas nécessité de réponse urgente.

Alors que l’employeur, quelqu’en soit le moyen, n’apporte pas d’éléments établissant la durée effective du travail, néanmoins, il convient d’observer que la réception de mails très matinaux ou tardifs, en quantité très faible, n’appelait pas une réponse immédiate, nécessitant que le salarié en prenne connaissance à réception. Cependant, il a été observé au cours de l’entretien pour l’année 2016 que le salarié avait dû faire face au départ de deux salariés de son groupe contre une arrivée en 2016, ce qui a généré un investissement administratif plus important, que son groupe a été particulièrement performant en 2017 avec des résultats au delà des attentes, ce qui implique aussi un véritable travail tant des membres de son groupe que de M. [N] en sa qualité de responsable, que les connexions au logiciel professionnel pouvaient être faites en dehors du créneau déclaré de 8h00 à 12h30 et de 14h00 à 19h00, la cour a la conviction que M. [N] a travaillé en moyenne 50 heures par semaine.

Aussi, alors qu’il n’y a pas lieu de retenir les semaines au cours desquelles le salarié a été absent pour quelque motif que ce soit, ainsi que cela résulte des bulletins de paie communiqués, mais qu’il convient de déduire les jours de RTT pris sur la période de réclamation, lesquels ont été accordés en raison de la convention de forfait nulle, sans qu’aucune prescription ne puisse être invoquée, cette déduction résultant des effets de la nullité de la convention de forfait et des conséquences qui doivent en être tirées par la cour lorsqu’elle apprécie le volume des heures supplémentaires, la S.A. Solocal est condamnée à payer à M. [N], sur la base d’un taux horaire majoré à 25% pour les huit premières heures au-delà de 35 heures, et d’un taux majoré à 50 % pour les suivantes, de l’évolution du taux horaire à compter du 1er octobre 2017,

2016 : 690 heures supplémentaires : 28 296,48 euros

2017 : 660 heures supplémentaires : 26 794,09 euros

2018 : 345 heures supplémentaires : 15 713,83 euros

Par arrêt infirmatif, il est donc dû la somme de 68 736,29 euros et les congés payés afférents.

Ce faisant, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande reconventionnelle en remboursement des RTT.

III – Sur les repos de récupération

M. [N] sollicite un rappel au titre des repos de récupération dû au-delà du contingent annuel fixé à 220 heures.

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires retenues, M. [N] a accompli, au-delà du contingent annuel de 220 heures, en 2016, 470 heures supplémentaires , en 2017 440 heures supplémentaires et en 2018 125 heures supplémentaires, de sorte que, par arrêt infirmatif, la S.A. Solocal, société de plus de 20 salariés, est condamnée à lui payer la somme de 37 946,20 euros, incluant les congés payés.

La cour infirme ainsi le jugement entrepris.

IV- Sur le non-respect des périodes de repos

Compte tenu de ses nombreuses connexions en soirée et week end et même pendant ses congés et arrêts maladie, alors qu’il est père de famille, de sorte que sa vie de famille a été impactée par sa disponibilité permanente, M. [N] sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Dans la mesure où il a été retenu l’accomplissement d’heures de travail en soirée et sur les fins de semaine, au mépris des dispositions relatives au repos quotidien ou hebdomadaire, que l’employeur disposait de tout élément d’information lui permettant de s’en apercevoir sans avoir à un quelconque moment réagi, il en est résulté un préjudice pour le salarié, qu’à défaut de plus amples éléments, la cour répare à hauteur de 1 000 euros, infirmant ainsi le jugement entrepris.

V – Sur le travail dissimulé

M. [N] sollicite une indemnité pour travail dissimulé au motif que, compte tenu de sa structure, la société disposait d’un service R H parfaitement formé et compétent ne pouvant ignorer les dispositions de la loi El Khomri du 6 août 2016, qu’elle avait parfaitement connaissance via le suivi de son activité au moyen du logiciel Salesforce de ce qu’il réalisait plus de 35 heures de travail, ne mettant en place aucune modalité de suivi du temps de travail, ne disposant d’aucune charte de déconnexion, c’est de manière délibérée qu’elle n’a pas mis à jour le contrat de travail, ce qui caractérise l’élément intentionnel.

La S.A. Solocal s’y oppose au motif qu’elle a toujours considéré que le salarié était soumis à une convention de forfait en jours et que le salarié ne l’a jamais contesté.

Le seul fait d’appliquer une convention de forfait qui s’avère nulle et de nul effet ne suffit pas à retenir le caractère intentionnel de la dissimulation d’heures travaillées.

En l’espèce, alors que le logiciel professionnel ne permet pas d’enregistrer le temps de travail des salariés, que des connexions peuvent être automatiques comme l’a expliqué M. [U] [C] précédemment cité, de sorte que par ce biais, l’employeur ne pouvait être particulièrement alerté, et dans la mesure où le salarié avait une rémunération d’un montant élevé et des jours de RTT destinés à compenser un nombre d’heures de travail au-delà de la durée légale, prenant en compte la nature de ses missions et la charge en résultant, il ne peut être retenu que c’est de manière intentionnelle que l’employeur n’a pas payé ses heures supplémentaires.

Aussi, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté cette demande.

VI – Sur les autres demandes

Il convient de condamner la S.A. Solocal à remettre à M. [N] les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt pendant une période de trois mois.

Les autres dispositions du jugement déféré non spécialement critiquées sont confirmées.

VII – Sur les dépens et frais irrépétibles

Partie partiellement succombante, la S.A. Solocal est condamnée aux dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision cassée conformément aux dispositions de l’article 639 du code de procédure civile.

Pour le même motif, elle est déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée sur ce même fondement à payer à M. [N] la somme de 2 000 euros en sus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande au titre du travail dissimulé et a statué sur les dépens et frais irrépétibles;

Statuant à nouveau,

Dit nulle la convention de forfait-jours ;

Condamne la S.A. Solocal à payer à M. [N] les sommes suivantes :

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 68 736,29 euros

— congés payés afférents : 6 873,62 euros

— contrepartie obligatoire en repos : 37 946,20 euros

— dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos : 1 000 euros

Dit que la S.A. Solocal devra remettre à M. [N] les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt pendant une période de trois mois ;

Condamne la S.A. Solocal aux dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision cassée conformément aux dispositions de l’article 639 du code de procédure civile de première d’instance et d’appel ;

Condamne la S.A. Solocal à payer à M. [N] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Déboute la S.A. Solocal de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE