Arrêt N°25/

CB

R.G : N° RG 24/00827 – N° Portalis DBWB-V-B7I-GCSS

[W] [H]

C/

S.E.L.A.R.L. [8]

LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE [Localité 4]

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 30 AVRIL 2025

Chambre commerciale

Appel d’un jugement rendu par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS en date du 26 JUIN 2024 suivant déclaration d’appel en date du 02 JUILLET 2024 rg n°: 2023F00284

APPELANT :

Monsieur [P] [U] [W] [H]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Jean jacques MOREL – M^e Cécile BENTOLILA, Plaidant/Postulant, avocats au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMES :

S.E.L.A.R.L. [8] Es-qualité de mandataire liquidateur de la SARL [6]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Eric LEBIHAN de la SAS LEGALYS OI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

Monsieur LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE [Localité 4]

Tribunal judiciaire de Saint-Denis

[Adresse 3]

[Localité 5]

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 mars 2025 devant la cour composée de :

Président : Madame Séverine LEGER, Conseillère

Conseiller : Madame Claire BERAUD, Conseillère

Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le Premier Président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

En présence de Madame Fabienne ATZORI, Procureur Général.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 30 avril 2025.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 30 avril 2025.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * *

LA COUR

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SARL [6] a été créée le 2 février 2010, avec pour gérant M. [P] [U] [W] [H] et pour activité l’importation, la distribution et la commercialisation de produits divers et principalement de produits électro-ménagers de gros.

Sur assignation de la Caisse Générale de Sécurité Sociale (ci-après CGSS), le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a, par jugement du 20 novembre 2019, ouvert une procédure de redressement judiciaire à 1'égard de cette société. La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 24 juillet 2019 et la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugements en date du 23 janvier 2020, du 12 août 2020 et du 12 octobre 2020, le tribunal mixte de commerce a ordonné la poursuite de la période d’observation.

Par jugement de prolongation exceptionnelle de la période d’observation du 17 février 2021, le tribunal désignait la SELARL [S] [G] en qualité d’administrateur judiciaire avec mission d’assistance. Au terme de son rapport du 3 mai 2021, celle-ci estimait que face à l’amp1eur de la dégradation financière de la société et de l’absence de projet de relance réaliste, il n’y avait aucune solution de redressement.

Par jugement rendu le 5 mai 2021, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé la liquidation judiciaire de la société [6] et nommé la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], en qualité dc liquidateur judiciaire.

Par acte en date du 6 mars 2023, la SELARL [J] [L] a fait assigner M. [W] [H] devant le tribunal mixte de commerce aux fins de le voir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, condamner au paiement d’une somme de 2 000 000 euros au titre du comblement d’une partie de l’insuffisance d’actif et que soit prononcée à son encontre une mesure de faillite personnelle avec interdiction de gérer.

Par jugement contradictoire du 26 juin 2024, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a :

— condamné M. [P] [U] [W] [H] à payer la somme de 350 000 euros à la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], en qualité de liquidateur judiciaire dc la SARL [6] au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, avec exécution provisoire à hauteur de 20%,

— débouté le ministère public et la SELARL [J] [L] en qualité de mandataire-liquidateur de la SARL [6] de sa demande au titre de la faillite personnelle,

— dit qu’en application de l’article R. 651-3 du Code de commerce, le jugement serait communiqué par le greffe à Mme la procureure de la République,

— condamné M. [P] [U] [W] [H] aux dépens,

— condamné M. [P] [U] [W] [H] à payer à la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [6] la somme de l 500 euros au titre de l’article 700 du code dc procédure civile.

Le premier juge a retenu que l’insuffisance d’actif s’élevait à la somme de 2 471 437,36 euros ; qu’il n’était pas établi que le retard dans la déclaration de cessation des paiements avait eu pour conséquence l’aggravation de l’insuffisance d’actif ; que les comptes établis par un expert-comptable avaient été régulièrement déposés et la réduction du capital social opérée en 2017 avait bien été répercutée sur les comptes qui reflétaient alors la situation réelle de l’entreprise ; qu’en revanche, la SARL [6] détenait des créances sur trois autres sociétés appartenant à M. [W] [H] qui n’étaient pas mise en recouvrement, ce qui avait généré la poursuite d’une activité déficitaire que ce dernier avait maintenue abusivement pour éviter que ces autres sociétés ne connaissent les mêmes difficultés ; qu’enfin, les délai de deux ans dont il disposait pour réunir les associés pour la reconstitution des capitaux propres qui étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social n’étant pas écoulés lors de l’ouverture de la procédure collective, il n’avait pas commis de faute à ce titre.

Pour chiffrer le montant de sa condamnation en comblement de passif, il a été relevé que finalement une seule faute de gestion pouvait être retenue et il a été tenu compte de sa situation financière.

Enfin, aucune sanction personnelle n’a été prononcée dans la mesure où il a été considéré qu’il n’était pas établi que la poursuite abusive d’une activité déficitaire l’avait été dans son intérêt personnel ou qu’il aurait retardé le dépôt de bilan sciemment.

Par déclaration du 2 juillet 2024, M. [W] [H] a interjeté appel de cette décision. La SELARL [J] [L] s’est constituée le 10 juillet 2024.

L’affaire a été fixée à bref délai par ordonnance du 20 août 2024 et renvoyée à l’audience du 20 novembre 2024 en vue de la fixation des dates de clôture et d’audience de plaidoirie.

L’appelant a notifié ses conclusions par voie électronique le 31 juillet 2024 et l’intimé le 18 septembre 2024, lequel a formé appel incident.

Par ordonnance du 20 novembre 2024, la procédure a été clôturée avec effet différé au 5 mars 2025 et l’affaire fixée à l’audience du 19 mars 2025 à l’issue de laquelle la décision a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe le 30 avril 2025.

Le dossier a été communiqué au ministère public qui, selon son avis du 11 mars 2025, communiqué aux parties par voie électronique, a requis la condamnation de l’appelant au comblement du passif et le prononcé d’une faillite personnelle à son encontre pour une durée de 5 ans.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Par conclusions d’appelant notifiées par voie électronique le 21 août 2024, M. [W] [H] demande à la cour d’infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a condamné à payer à la SELARL [J] [L] ès qualité, une somme de 350 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif et, statuant à nouveau, de :

— débouter la SELARL [J] [L] ès qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Si par impossible la cour retenait l’existence d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif il demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris sur le quantum de la somme allouée,

Statuant à nouveau de ce chef :

— ramener le quantum de la condamnation à de plus justes proportions tenant compte de ses facultés contributives,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SELARL [J] [L] de toutes ses demandes, fins et conclusions de ce chef,

— condamner la SELARL [J] [L] ès qualités à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SELARL [J] [L] ès qualités aux entiers dépens de l’instance.

L’appelant fait valoir que :

— l’action en responsabilité intentée par le liquidateur n’est pas fondée car le montant de l’insuffisance d’actif ne peut être déterminé dans la mesure où l’état provisoire des créances ayant été contesté, le passif ne peut être déterminé,

— le retard dans la déclaration de la cessation des paiements n’a pas eu pour conséquence de contribuer à l’insuffisance d’actif,

— si les formalités de publicité de la réduction du capital opérée en 2017 n’ont pas été réalisées dans le délai légal, cette omission n’a eu aucune incidence sur la sincérité des comptes sociaux qui ont été régulièrement établis et déposés par un expert-comptable,

— la poursuite de l’activité déficitaire n’a pas été financée par le non-paiement des cotisations sociales et si une réduction du nombre de ses sociétés aurait été pertinente pour faire baisser ce déficit, il n’a pas commis d’abus, au contraire il s’est mobilisé et a collaboré à la procédure ce qui a permis le maintien de l’activité et ce sont des éléments extérieurs (crise des gilets jaunes puis Covid, difficultés rencontrées avec son associé, arrêt de la distribution de tablettes et de téléphones mobiles, perte de fournisseurs bien établis sur le marché, de clients de la grande distribution) qui ont obéré la situation économique et financières de la société ; or en l’absence d’abus, la faute de gestion retenue par le tribunal n’est pas constituée,

— il ne peut lui être reproché de ne pas avoir reconstitué les fonds propres de sa société alors que le délai légal pour le faire n’avait pas expiré,

— il ne peut lui être reproché d’avoir retardé intentionnellement la procédure de redressement judiciaire, après que le jugement d’ouverture de la procédure collective ait été rendu,

— s’il était retenu une faute de gestion, celle-ci n’a pas contribué à l’insuffisance d’actif qui résulte uniquement de circonstances extérieures à sa gestion,

— la situation personnelle et financière dont il justifie que la somme prononcée en première instance soit ramenée à de plus justes proportions,

— aucune faute ne justifie le prononcé d’une mesure faillite personnelle.

Par conclusions d’intimé n°1 notifiées par voie électronique le 19 septembre 2024 la SELARL [J] [L] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris par le tribunal mixte de commerce Saint-Denis de la Réunion le 26 juin 2024 en ce qu’il a condamné M. [P] [U] [W] [H] en sa qualité de dirigeant de droit de la société [6] à contribuer à l’insuffisance d’actif de celle-ci pour poursuite d’activité déficitaire ne pouvant que conduire à l’état de cessation des payements,

— réformer pour le surplus,

et statuant à nouveau,

— dire et juger que M. [P] [U] [W] [H] en sa qualité de dirigeant de droit de la société [6] en tenant une comptabilité incomplète, en poursuivant une activité déficitaire depuis au moins 2015 sans reconstituer les capitaux propres de la société, en finançant ladite activité par une impasse sur le paiement des cotisations sociales et des impôts mais aussi sur le paiement des dettes intragroupes, sans déclarer l’état de cessation des paiements dans les délais légaux, a commis un ensemble de fautes de gestion de nature à engager sa responsabilité,

— dire et juger que ces fautes de gestion ont eu pour conséquence de constituer puis d’aggraver le passif social et fiscal de la société [6] mais aussi de générer une créance intragroupe très importante,

En conséquence,

— condamner M. [P] [U] [W] [H] à lui verser en sa qualité de liquidateur judiciaire de la [6] la somme de 1 000 000 euros au titre du comblement d’une partie de l’insuffisance d’actif,

— prononcer à l’encontre de M. [P] [U] [W] [H] la faillite personnelle, emportant interdiction de gérer dont les modalités et l’étendue sont laissées à l’appréciation du Tribunal de céans, le Parquet entendu en ses réquisitions (et à titre subsidiaire la seule interdiction de gérer dans les mêmes conditions)

— condamner M. [P] [U] [W] [H] à lui verser en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles,

— condamner aux dépens comprenant les frais de greffe restant à liquider.

L’intimé fait valoir que :

— au regard de la liste des créances déposée au greffe et du solde comptable de son mandat l’insuffisance d’actif peut être chiffrée précisément au montant de 2 696 334,01 euros,

— la société qui n’était plus en mesure d’honorer ses dettes sociales aurait dû déclarer l’état de cessation des paiements au moins au 24 juillet 2019, entre cette date et celle de l’ouverture de la procédure collective, la dette locative à l’égard de son propriétaire s’est aggravée, ce qui a eu pour conséquence d’augmenter l’insuffisance d’actif, cette faute est donc bien constituée,

— les comptes sociaux clos pour l’année 2017 à 2019 n’ont pas été déposés, les documents produits pas l’appelant ne sont pas complets et ne peuvent être considérés comme suffisamment probants, les comptes qu’elle a elle-même versés aux débats ne constituent pas des comptes sociaux tels qu’exigés par la loi mais des liasses fiscales,

— la lecture des liasses fiscales met en lumière que la poursuite d’une activité déficitaire était caractérisée depuis 2015, soit cinq ans ; elle a été permise par une impasse sur le paiement des cotisations sociales et des impôts et par le non-paiement d’une dette intergroupe et a été ainsi maintenue abusivement par l’appelant,

— les capitaux propres ont été négatifs à compter de l’année 2016 et n’ont pas été reconstitués ce qui révèle une faute de gestion,

— le financement de l’activité déficitaire par l’impasse sur le paiement des cotisations sociales a généré une dette qui a aggravé le passif social et fiscal de la société à hauteur de 376 737,92 euros, et celui permis par le non-paiement de la créance intragroupe à hauteur de 708 882,62 euros ; le lien de causalité entre cette faute de gestion et l’insuffisance d’actif est donc caractérisé et l’appelant doit être tenu à combler l’insuffisance d’actif à hauteur de 1 000 000 euros,

— en ne faisant pas en sorte que les sociétés [10] et [11] honorent leurs créances vis-à-vis de la société [6], il a intentionnellement retardé la procédure de redressement judiciaire et ainsi fait obstacle à son bon déroulement, ce qui justifie le prononcé d’une mesure de faillite personnelle emportant interdiction de gérer.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par le dirigeant de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui suppose l’existence d’un préjudice pour la société, une insuffisance d’actif, la caractérisation de la commission de fautes de gestion excédant la simple négligence à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée et la démonstration d’un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif constatée.

— Sur l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant aux créances antérieures au jugement d’ouverture, et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire. Le passif postérieur non éligible au privilège de l’article L. 622-17 et le passif social postérieur ainsi que les frais liés à la procédure collective sont exclus du calcul, de même que ceux engendrés par une poursuite d’activité provisoire.

Si elle doit exister au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire, son existence et son montant doivent être appréciés au jour où le juge statue sur l’action tendant à la faire supporter par un dirigeant. Elle peut être constatée dès lors qu’il est certain que les créanciers ne pourront être désintéressés intégralement. Dès lors que le montant du passif s’avère indiscutablement supérieur à l’actif au moment où le juge statue, l’action peut donc être engagée.

En l’espèce le tribunal a retenu que l’insuffisance d’actif s’élevait à 2 471 437,36 euros.

En cause d’appel, le mandataire judiciaire communique la liste des créances déposée au greffe le 22 juin 2022 dont il résulte que le passif, après déduction des créances contestées et de celles rejetées, s’élève à la somme de 2 779 504,74 euros.

Néanmoins, le récapitulatif de la ventilation du passif tel que présenté au terme de cette liste inclut la créance des AGS au titre du super privilège des salariés pour un montant de 6 190,58 euros. Si l’article L.3253-8 1°) du code du travail prévoit que peuvent être couvertes des sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, aucune information ne permet de certifier que la somme de 6 190,58 euros correspond à cette hypothèse. Dans le doute elle sera déduite du passif, ce qui ne change pas l’issue du litige. Dès lors le passif s’élève à la somme de 2 773 314,16 euros.

Il n’est pas contesté que l’actif résultant du solde comptable du mandat de l’intimé est de 83 170,73 euros.

En conséquence, au jour où la cour d’appel statue, le montant de l’insuffisance d’actif actualisé doit être retenu à la somme de 2 687 143,43 euros.

— Sur les fautes de gestions et le lien de causalité

La faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité pour insuffisance d’actif doit avoir été commise dans l’administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d’une abstention. Elle doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l’exercice de ses fonctions et ne peut résulter d’une simple négligence. Un intérêt personnel n’est pas exigé.

En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d’elles soit justifiée.

Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d’elles. La faute doit avoir seulement contribué à l’insuffisance d’actif. Il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage.

En l’espèce, en application de l’article L653-4 du code de commerce le tribunal a retenu que l’appelant avait commis une faute de gestion en ayant poursuivi de manière abusive une activité déficitaire financée par une impasse sur le paiement des cotisations sociales et des impôts mais surtout par l’absence de recouvrement des créances détenues sur les autres sociétés lui appartenant afin d’éviter des difficultés à ces dernières.

L’appelant conteste avoir commis toute faute de gestion de nature à entraîner sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif.

L’intimée affirme, au contraire, qu’outre la faute retenue par le tribunal mixte de commerce, l’appelant est responsable de l’augmentation de l’insuffisance d’actif en n’ayant pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, en n’ayant pas justifié d’une comptabilité sincère et régulière et en n’ayant pas procédé à la reconstitution légale des capitaux propres. Elles seront examinées successivement.

— sur l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans un délai de 45 jours

Lorsqu’elle se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la société est en état de cessation des paiements et, en application de l’article L631-4 du code de commerce, son dirigeant est tenu de demander l’ouverture d’une procédure collective au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent.

Le non-respect de cette règle peut constituer une simple négligence et non une faute de gestion en fonction des considérations de l’espèce, la connaissance de l’état de cessation des paiements par le dirigeant n’étant pas suffisante pour caractériser la faute.

En l’espèce, le jugement a fixé la date de cessation des paiements au 24 juillet 2019. L’appelant ne pouvait ignorer que son entreprise était alors dans l’incapacité de faire face à ses dettes, notamment vis-à-vis de la CGSS, dont la créance s’élevait à l’ouverture de la procédure collective à la somme de 145 565,52 euros. L’ampleur de somme aurait dû le conduire à saisir le tribunal mixte de commerce afin que l’état de cessation de paiement soit constaté, ce qu’il n’a pas fait puisque la juridiction commerciale a été saisie par la créancière selon assignation délivrée le 17 octobre 2019.

La créancière a diligenté de multiples démarches pour recouvrer les sommes dues, plusieurs mises en demeure ont été délivrées, outre la signification de contraintes en février 2017, avril, juillet et novembre 2018 et mars 2019, des commandements aux fins de saisie-vente ont été signifiés en avril 2017, février 2019, des saisies attributions réalisées en juillet 2017, avril juin et août 2018, janvier et avril 2019, ainsi qu’une saisie vente des véhicules de la société le 24 juillet 2019. Ces actes n’ont néanmoins pas permis que la totalité de la créance puisse être recouvrée.

La faute ainsi relevée excède la simple négligence car l’appelant ne pouvait ignorer ni l’ampleur du montant de la dette de la société vis-à-vis de l’organisme social, ni que celui-ci multipliait les actes de recouvrements qui se révélaient inopérants et que la situation de la société était, de fait, gravement obérée au point que sa survie était remise en cause.

Concernant le lien de causalité avec l’aggravation de l’insuffisance d’actif, l’appelant affirme avoir pris des mesures à compter de l’année 2015 et jusqu’en 2019 ayant permis de réduire le passif de la société, démonstration faite au terme du rapport d’audit privé qu’il produit. Néanmoins, ces efforts n’ont pas permis d’enrayer l’insuffisance d’actif. Ce moyen est donc inopérant.

Au contraire, le rapport sur lequel il se fonde relève en 2019 une forte dégradation des capitaux propres et du fonds de roulement propre, une trésorerie négative de 6 248 585 euros et une dette globale de 2 605 291 euros. En cause d’appel, l’intimée démontre qu’entre le 24 juillet 2019, date provisoire de cessation des paiements et le 20 novembre 2019, date de l’ouverture de la procédure, la dette locative de la société s’est aggravée, élevant le passif alors que l’actif ne connaissait pas une évolution permettant de compenser la différence. La dette locative a ainsi eu pour effet d’aggraver l’insuffisance d’actif.

Dès lors, il sera retenu que l’appelant, en omettant de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal a commis une faute dépassant la simple négligence et qui a eu pour résultat de contribuer à l’insuffisance d’actif.

— sur le défaut de tenue d’une comptabilité

Comme l’a relevé à juste titre le premier juge, l’appelant démontre par les pièces qu’il produit que la société a eu recours à un expert-comptable pour présenter ses comptes annuels et les a fait contrôler par un commissaire aux comptes.

Il n’est justifié du dépôt des documents comptables au greffe du tribunal mixte de commerce que pour l’exercice 2014/2015. Néanmoins, si le code de commerce et le code général des impôts prévoient que le non-respect de cette obligation peut être puni d’une amende et d’une peine d’emprisonnement, il ne constitue, en revanche, pas intrinsèquement une faute de gestion.

En effet, au regard des critères retenus pour prononcer la responsabilité d’un dirigeant pour insuffisance d’actif, la tenue d’une comptabilité sincère a pour but de permettre au dirigeant de prendre conscience de la situation de l’entreprise afin de mettre en 'uvre les démarches nécessaires à assurer sa survie et, a posteriori, de reconstituer les fautes de gestion qu’il a pu commettre.

En l’espèce, les démarches comptables réalisées permettent de considérer ces objectifs comme remplis.

Dès lors, la faute tirée du défaut de tenue de comptabilité n’est pas constituée.

— sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

Les rapports du mandataire judiciaire, les documents comptables communiqués ainsi que les conclusions de l’audit privé réalisé à la demande de l’appelant, permettent d’établir qu’à compter de l’année 2016 le chiffre d’affaires était en diminution, les résultats d’exploitation devenus négatifs, le fonds de roulement inexistant et la trésorerie exsangue. Il est ainsi établi que l’activité de la société était déficitaire depuis au moins trois ans lors de l’ouverture de la procédure collective.

Or l’appelant en a poursuivi malgré tout l’exploitation ce qui a été permis par le non-paiement des dettes sociales et fiscales pour un montant fixé à 400 860 euros au 31 décembre 2018, qui n’a cessé d’augmenter jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.

En outre, il ne conteste pas qu’en ne recouvrant pas les créances que la société détenait auprès de clients qui ont été chiffrées par le mandataire judiciaire à la somme de 938 090 euros au 31 décembre 2018, il a maintenu le déficit d’exploitation. Cela est par ailleurs démontré par la déclaration de créance réalisée par le mandataire judiciaire au nom de la société [6] dans le cadre de la procédure collective d’une société qui appartenaient à une holding qu’il dirigeait, la SARL [10], pour un montant de 708 882,62 euros.

L’appelant ne pouvait donc pourtant ignorer que la société ne pouvait faire face à ses dettes sociales et fiscales et que la mise en recouvrement des créances qu’elle détenait aurait pu mettre un terme à cette exploitation déficitaire. Il n’a pourtant pas réagi pour tenter de sauver la société. L’importance des sommes ainsi en jeu, corrélée à l’ampleur des résultats déficitaires qui s’élevaient à 239 170 euros en 2018 puis à 724 220 euros en 2019 ne laisse pas de doute sur le fait que la situation de la société était critique et nécessitait qu’une procédure collective soit ouverte. L’appelant n’a pourtant pas réagi, poursuivant abusivement l’exploitation de la société alors que la situation était gravement obérée et commettant, dans ces circonstances, une réelle faute de gestion excédant une simple négligence.

La poursuite de l’exploitation déficitaire a eu pour résultat de contribuer à l’insuffisance d’actif en ce que le passif s’est trouvé aggravé par la dette sociale en constante croissance et l’actif n’a pu être augmenté par le recouvrement des créances détenues par la société. Cette faute sera dès lors retenue au titre de la responsabilité de l’appelant dans l’insuffisance d’actif.

— sur la reconstitution légale des capitaux propres

L’article L.223-42 du code de commerce impose soit de réduire le capital social soit de reconstituer les capitaux propres lorsqu’ils sont devenus inférieurs à la moitié du capital social si la dissolution de la société n’a pas été votée par les associés. La reconstitution ou la réduction de capital doit intervenir au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue.

Néanmoins, le dirigeant n’a pas la capacité de régulariser lui-même cette situation. Dès lors, l’absence de régularisation effective ne constitue pas une faute de gestion dont il a à répondre s’il a respecté les disposition de l’article L.223-42.

En l’espèce, il n’est pas contesté que, comme l’intimée le soutient, les capitaux propres de la société sont devenus négatifs au cours de l’année 2016, et ne pouvaient dès lors être supérieurs à la moitié du capital social. Le délai pour les reconstituer ou réduire le capital social expirait le 31 décembre 2018. Or il a été réduit de moitié au cours de l’exercice 2016/2017 passant de 800 000 euros à 400 000 euros. Si cette réduction ne respecte pas les prescriptions de l’article L.223-42 au terme desquelles la réduction du capital doit être au moins égale à la moitié des pertes n’ayant pu être imputées sur la réserve si les capitaux propres n’ont pas, dans ce délai, été reconstitués à hauteur d’au moins la moitié du capital social, l’appelant a respecté l’obligation qui lui était faite de réduire le capital. L’absence de régularisation effective ne peut lui être imputable.

Il n’est ainsi pas démontré qu’il ait commis une faute de gestion ayant aggravé l’insuffisance d’actif.

Sur la sanction pécuniaire

Lorsque les conditions de l’action pour insuffisance d’actif sont réunies, le juge apprécie souverainement l’opportunité de la condamnation et le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l’entrepreneur, le plafond de la condamnation étant égal au montant de l’insuffisance d’actif, et non à la totalité du passif, sauf en l’absence d’actif.

Par application du principe de proportionnalité, il peut être tenu compte de la situation particulière du dirigeant et de ses facultés contributives dans l’appréciation de la sanction. Ainsi, le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant.

En l’espèce l’appelant a donc commis les fautes de gestion en omettant de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal et en poursuivant l’activité déficitaire de la société qui ont eu pour effet d’aggraver le montant de l’insuffisance d’actif dont le montant s’élève à ce jour à 2 687 143,43 euros.

Il doit néanmoins être tenu compte du contexte de commission des fautes et des efforts réalisés par ce dernier.

En effet, les rapports des mandataires judiciaires, les conclusions de l’audit commandé par l’appelant et les différentes pièces du dossier mettent en lumière que des facteurs externes ont freiné la croissance de la société à compter de l’année 2017 tels que la rupture de son partenariat avec la société [12] entraînant la cession d’un bâtiment de stockage, la pertes des marques [7] et [9] en 2018, la crise des gilets jaunes, la perte des principaux clients de la grande distribution qui n’ont plus souhaité passer par des intermédiaires pour la vente de produits électroménagers.

En outre, comme l’a également relevé le premier juge, l’appelant a fait des efforts pour changer le modèle économique de son entreprise, diminuer le passif entre 2017 et 2018 par la diminution des dettes fournisseurs de 40 % sur la période.

Enfin, s’il peut lui être reproché d’un point de vue stratégique de ne pas avoir pris la décision de réduire le nombre de ses sociétés, aucun élément ne permet de considérer que ce choix a été fait dans l’objectif d’en retirer un intérêt personnel ou à des fins frauduleuses.

En conséquence, concernant l’opportunité du prononcé d’une sanction, si ces éléments doivent entrer en ligne de compte, il doit néanmoins être analysé au regard du montant conséquent de l’insuffisance d’actif, à l’intérêt des différents créanciers qui ont eu à souffrir des fautes commises par l’appelant et de la nécessité d’assurer la responsabilisation de chaque dirigeant.

Dès lors, la responsabilité de l’appelant dans ce montant conséquent est indéniable et justifie le principe du prononcé d’une sanction pécuniaire à son égard.

Concernant l’évaluation du montant de la sanction pécuniaire, il doit être tenu compte de ce que les conséquences subies par la société ne résultent pas uniquement des fautes qu’il a commises mais des éléments externes précédemment développés.

Enfin, le quantum prononcé doit également prendre en considération la situation personnelle du dirigeant. Ce dernier déclare qu’il est actuellement gérant d’une société et perçoit à ce titre une rémunération d’environ 6 000 euros mensuels, il est père de quatre enfants à charge dont l’un est étudiant en métropole, pour lequel il paye un loyer mensuel de 1 259 euros. Il affirme ne détenir aucun patrimoine immobilier et déclare au titre de ses charges un loyer de 1 770 euros pour son logement d’habitation et le remboursement de mensualités de 1000 euros pour un crédit auto. Il précise que son épouse ne travaille pas. S’il produit des bulletins de paie, il ne produit néanmoins pas d’avis d’impôt sur ses revenus qui certifierait ces allégations.

Il découle de tous ces éléments que la responsabilité de la totalité du montant de l’insuffisance d’actif ne lui est pas imputable, pas plus que celle des dettes fiscales ou sociales augmentée de la créance de la SARL [10], comme le propose l’intimée et qu’il doit être tenu compte de ses charges et capacités de remboursement.

En conséquence de quoi M. [P] [U] [W] [H] sera condamné à verser la somme de 200 000 euros à la SELARL [J] [L] prise en la personne de Maître [J] [L] en qualité de liquidateur judiciaire de la société [6] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif. Le jugement dont appel sera ainsi infirmé sur le quantum de la condamnation.

Sur la faillite personnelle

L’article L. 653-1 I 2° du code de commerce dispose que lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales. Selon l’article L. 653-2 de ce même code, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

Les cas dans lesquels la faillite personnelle de tout dirigeant d’une personne morale peut être prononcée sont limitativement prévus par les articles L. 653-4 à L. 653-6 du code de commerce.

L’article L. 653-8 du même code dispose que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 qui, aurait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

La faillite personnelle, tout comme l’interdiction de gérer, sont des sanctions professionnelles et les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’option. Du fait de leur nature de sanctions, elles sont soumises aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ce qui impose qu’elles soient motivées dans leur principe et leur quantum, la motivation devant prendre en compte la gravité des fautes et la situation personnelle de l’intéressé. A l’instar de ce qu’il en est de l’action pour insuffisance d’actif, si plusieurs fautes sont reprochées, chacune d’elles doit être justifiée.

En l’espèce, l’intimée soutient que le dirigeant doit être personnellement sanctionné car il a volontairement retardé l’ouverture de la procédure collective.

Si la faute de gestion découlant de l’omission de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal a été retenue au titre de la responsabilité de l’appelant dans l’insuffisance d’actif et que le fait commis était exclusif d’une simple négligence dans la mesure où la gravité de la situation aurait dû le conduire à agir, il ne peut être affirmé qu’il ne l’a pas fait dans l’intention de retarder l’ouverture de la procédure collective.

En effet, pour caractériser le caractère volontaire de cette faute le juge peut se fonder sur un faisceau d’indices, notamment tiré d’une expérience préalable du dirigeant en matière de procédure collective, des signaux d’avertissements dont il aurait dû tenir compte ou du fait qu’il soit un acteur aguerri du monde des affaires.

Concernant l’appelant aucune de ces conditions ne sont remplies et il est démontré que confronté à des facteurs externes ayant mis à mal les résultats de l’entreprise, il a fait des efforts pour tenter de la sauver. Si ce faisant il a commis des fautes de gestions qui doivent être sanctionnées pécuniairement, il n’a pas agi volontairement dans le but de retarder l’ouverture de la procédure collective.

Il sera en outre retenu en ce sens que la dette locative retenue au titre de l’aggravation de l’insuffisance d’actif s’élevait au jour de l’ouverture de la procédure à la somme de 29 383,88 euros, somme qui n’est pas très importante au regard du reste du passif et que le tribunal mixte de commerce a fixé la date de cessation des paiements un peu moins de trois mois avant la date de l’assignation délivrée par la CGSS et de quatre mois avant le jugement d’ouverture. Ce délai n’est pas suffisamment significatif pour considérer qu’il a ainsi commis une faute de nature à entraîner le prononcé d’une interdiction de gérer, seule sanction susceptible d’être prononcée en pareille hypothèse. Il n’est pas plus démontré qu’il a retiré un avantage personnel dans la poursuite de l’activité déficitaire de la société, de sorte que les conditions de prononcé d’une faillite ne sont pas réunies et qu’aucune circonstance de fait ne justifie de prononcer une interdiction de gérer.

Le jugement critiqué sera confirmé en ce qu’il a débouté le ministère public et la SELARL [J] [L] de leur demande au titre de la faillite personnelle. L’intimé sera également débouté de sa demande subsidiaire tendant au prononcé d’une interdiction de gérer.

Sur les autres demandes

Partie perdante, M. [P] [U] [W] [H] sera condamné à régler les entiers dépens de l’appel sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

La décision de première instance l’ayant condamné à verser la somme de 1 500 euros à l’intimée sera confirmée sans que l’équité commande d’allouer une quelconque somme au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

Il sera en outre débouté de sa prétention de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il a condamné M. [P] [U] [W] [H] à payer la somme de 350 000 euros à la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [6] au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif ;

Statuant à nouveau du chef ainsi infirmé,

Condamne M. [P] [U] [W] [H] à payer la somme de 200 000 euros à la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [6] au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif ;

Y ajoutant,

Déboute la SELARL [J] [L], prise en la personne de Maître [J] [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [6] de sa demande d’interdiction de gérer ;

Condamne M.[P] [U] [W] [H] aux entiers dépens d’appel ;

Déboute chacune des parties de la demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, conseillère faisant fonction de présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE