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19/11/2012

ARRÊT N°498

N°RG: 11/04050

CB/CD

Décision déférée du 02 Mai 2011 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 09/01586

M^me X

SNC SILVERLODGE DES 5 LYS

(SCP BOYER GORRIAS)

C/

SAS CARI

(SCP RIVES PODESTA)

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANTE

SNC SILVERLODGE DES 5 LYS

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP BOYER & GORRIAS, avocats au barreau de TOULOUSE

Assistée de M^e Sandra HEIL-NUEZ, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SAS CARI

XXX

5455 M

XXX

Représentée par la SCP RIVES PODESTA, avocats au barreau de TOULOUSE

Assistée de M^e Stéphane ENGELHARD, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :

A. MILHET, président

C. FOURNIEL, conseiller

C. BELIERES, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCÉDURE

En 2007 la Snc Silverlodge des 5 Lys (Silverlodge) a entrepris la construction d’une résidence de tourisme et activité hôtelière située XXX à XXX.

Elle a confié une mission de maîtrise d’oeuvre de conception et d’exécution à Garcia Ingenierie qui a intégralement sous traité la maîtrise d’oeuvre d’exécution à la Sas R2M, laquelle a été acceptée et agréé par le maître de l’ouvrage.

Elle a suivant marché du 22 mars 2007 chargé la Sas Cari de l’exécution des travaux en tant qu’entreprise générale, tous corps d’état pour un montant de 8.375.000 € HT porté à 8.488.469,65 € HT suivant avenant n° 1 du 30 janvier 2008.

Elle a prononcé la réception suivant procès-verbal du 18 juillet 2008 assorti de diverses réserves.

Elle a reçu en copie le mémoire définitif de l’entrepreneur adressé au maître d’oeuvre suivant courrier du 10 décembre 2008 pour un montant de 431.859,10 € TTC.

Elle a par lettre du 13 janvier 2009 adressée à la Sas Cari qui l’a reçue le 16 janvier 2009 formulé diverses observations, estimant être créancière d’un trop perçu de 808.090,34 € TTC et, après avoir sollicité les remarques du maître d’oeuvre, elle a notifié le 26 janvier 2009 à la Sas Cari le décompte définitif de son marché où elle ramène le trop perçu à un montant de 117.806,75 €, après application de diverses moins values pour inexécution de certains travaux supplémentaires, pénalités contractuelles de retard , de retenues diverses pour dossiers d’ouvrages exécutés non fournis.

Elle a reçu le 2 mars 2009 diverses observations de l’entrepreneur envoyées le 27 février 2009 à elle-même et au maître d’oeuvre et n’a effectué aucune réponse dans le délai de 30 jours.

Elle n’a pas donné suite à la mise en demeure délivrée le 6 avril 2009

par la Sas Cari d’avoir à lui payer la somme figurant à son mémoire et sa propre mise en demeure adressée à cet entrepreneur le 24 avril 2009 de lui régler le montant du DGD est restée infructueuse.

Par acte du 7 mai 2009 la Snc Silverlodge a fait assigner la Sas Cari devant le tribunal de grande instance de Toulouse en paiement.

Par jugement du 2 mai 2011 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— débouté la Snc Silverlodge de l’ensemble de ses demandes

— condamné la Snc Silverlodge à payer à la Sas Cari les sommes de

* 613.039,69 € avec intérêts moratoires au taux légal augmenté de 7 points à compter du 17 mai 2009

* 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mis les entiers dépens à la charge de la Snc Silverlodge des 5 Lys

Par acte du 9 août 2011, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Snc Silverlodge Lys a interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

La Snc Silverlodge demande dans ses conclusions du 25 Juillet 2012 de réformer le jugement et de

— condamner la Sas Cari à lui payer les sommes de

* 117.806,75 € avec intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2009

* 493.588,15 € avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir

* 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens à la charge de la Sas Cari.

Elle fait valoir qu’après interprétation des documents contractuels au regard de leur hiérarchie, la norme Afnor P 03-001 doit être écartée et les comptes apurés entre parties selon les règles du droit commun.

Elle soutient que l’exigence de bonne foi posée par l’article 1134 alinéa 3 du code civil favorise une entorse à la force obligatoire du contrat et justifie le refus de mettre en oeuvre une stipulation contractuelle invoquée de mauvaise foi.

Elle prétend que cette norme n’a qu’une vocation subsidiaire à s’appliquer par rapport au contrat lui-même, que le CCAG et donc cette norme n’ont jamais été communiqués aux parties et n’ont donc pas été signées par elles, que seul le CCAP renvoie aux dispositions de cette norme mentionnée comme 'non jointe et réputée connue des entreprises'.

Elle ajoute qu’elle avait donné sa position depuis le 14 janvier 2009 sur le mémoire définitif du 10 décembre 2008 adressé par la Sas Cari qui n’y a apporté aucune modification, le décompte annexé que cette entreprise lui a renvoyé par courrier du 27 février 2009 étant strictement identique au mémoire définitif, ce qui explique sa propre absence de réponse qui ne peut, dès lors, valoir acquiescement à un décompte déjà contesté par ses soins le mois précédent par des observations parfaitement fondées.

Elle explique que son DGD fait état d’une dette de la Sas Cari à hauteur de 117.806,75 € correspondant à un marché de 8.375.000 € HT plus avenant de 13.467,65 € sous déduction des moins values appliquées aux travaux supplémentaires objets d’un avenant n° 1 du 30 janvier 2003 mais non réalisés (103.910 € HT), à des retenues pratiquées au titre de pénalités de retard pour 60 jours (418.800 € HT), des dossiers des ouvrages exécutés non fournis (18.450 € HT) des sommes déjà versées à cette entreprise ou aux sous-traitants pour son compte et rappelle qu’il était conditionné à l’exécution de l’engagement de levée des réserves pris par la Sas Cari.

Elle estime que ces retenues parfaitement légitimes ne peuvent être écartées au seul motif de l’expiration d’un délai de réponse d’un mois sous peine de fragiliser la sécurité juridique des relations d’affaires et d’autoriser tous les abus et sollicite que le bien fondé de son chiffrage soit vérifié.

Elle souligne que la Sas Cari invoque cette norme Afnor sans pour autant l’avoir elle-même suivie puisqu’elle n’a pas remis son mémoire au maître d’oeuvre dans le délai imposé par l’article 19-5-1 de 60 jours à dater de la réception prononcée en juillet 2008 soit 5 mois auparavant et n’a pas davantage répondu dans les 30 jours prévus à l’article 19-6-3 à compter de la notification du DGD du maître de l’ouvrage en date du 14 janvier 2009 pour présenter par écrit ses observations éventuelles au maître d’oeuvre puisqu’elle n’a répondu que le 27 février 2009 et en déduit que dans la mesure où la procédure antérieure à celle de vérification du mémoire définitif n’a pas été respectée, les délais et modalités fixées pour cette vérification ne sont pas applicables.

Elle fait valoir qu’en droit commun il revient au seul maître de l’ouvrage de signer le document valant vérification de la créance de l’entrepreneur, que seul le mémoire approuvé par lui est une condition de paiement, de sorte qu’aucun règlement ne peut intervenir sans l’approbation à la fois du maître de l’ouvrage et de l’entrepreneur et en déduit que la Sas Cari ne peut sans mauvaise foi se retrancher derrière la norme Afnor P 03-001 pour obtenir paiement de ce qu’elle estime être sa créance, sans aucunement la justifier poste par poste, et qui est contestée par son co-contractant.

Elle affirme qu’en toute hypothèse, le taux d’intérêt moratoire retenu par le tribunal est erroné, l’article 20.8 du CCAG renvoyant sur ce point aux dispositions du CCAP qui en son article 4.4 le fixe au taux de l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir.

Elle réclame paiement, dans le cadre de l’apurement des comptes, des sommes de

* 117.806,75 € au titre du DGD avec intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2009

* 493.588,15 € au titre du dédommagement qu’elle a du verser entre les mains du gestionnaire de l’immeuble en raison des 60 jours de retard du chantier correspondant aux indemnités de relogement des clients et pertes d’exploitation compte tenu du caractère saisonnier de la location (358.804,35 €), de la remise en état des logements (43.399,79 €), du gardiennage à la suite du retard de livraison (14.899,05 €), de gestes commerciaux (5.794,08 €) du remboursement des intérêts intercalaires aux acquéreurs (70.790,88 €) qui constitue indéniablement un préjudice financier pour elle et entend en obtenir réparation sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil.

Elle explique que le DGD a été rectifié sous la condition de levée des réserves restantes (climatisation et serrurerie) avant le 28/02/2009 comme stipulé dans le courrier d’accompagnement, de sorte que la Sas Cari n’ayant pas contesté la sanction incluse dans cette lettre de devoir rembourser au maître de l’ouvrage les sommes versées aux acquéreurs et autres frais à compter de fin juillet 2008, elle doit bien ces indemnités.

Elle affirme que le retard de livraison est caractérisé puisque la date de livraison avait été fixée au 30 mai 2008 et que cette société ne peut invoquer des journées d’intempéries sur la base non pas de ce qui est retenu par la caisse des congés payés du bâtiment, seul critère acceptable, mais sur la base de relevés météorologiques, d’autant que les pénalités ont été notifiées et acceptées au fur et à mesure de l’avancement du chantier et validées par le maître d’oeuvre sans la moindre contestation par l’entreprise générale, étant rappelé que le CCAP stipule que le délai de réalisation des travaux inclut déjà 15 jours d’intempéries.

Elle ajoute que le préjudice financier n’est pas déjà inclus dans les pénalités contractuelles pour retard de livraison prévues à l’article 5-3 du CCAP puisqu’il est réclamé sur la base de postes non visés dans l’énumération figurant à ce texte et d’un engagement de levée de réserves non respecté suivant procès-verbal de vérification des 26, 27 et 28 mai 2009 outre les désordres dénoncés dans l’année de la garantie de parfait achèvement.

La Sas Cari sollicite dans ses conclusions du 20 août 2012 de

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions

— constater que les parties ont expressément convenu de faire application des dispositions de la norme NFP 03-001 pour l’élaboration du décompte final

— constater qu’elle a conformément aux prévisions contractuelles de l’article 19.6.3 de la norme AFNOR NFP 03-001présenté ses observations en suite du décompte définitif qui lui avait régulièrement été notifié

— constater que la Snc Silverlodge s’est abstenue, en violation de l’article 19.6.4 de la norme AFNOR NFP 03-001 de lui faire connaître par écrit dans les trente jours suivant le 2 mars 2009 si elle acceptait ou non les observations de l’entreprise contestant les retenues appliquées et lui réclamant paiement de la somme de 613.039,69 € TTC au titre du solde de son marché

— constater que la Snc Silverlodge est contractuellement réputée avoir accepté ses observations

— condamner la Snc Silverlodge à lui payer la somme de 613.039,69 € TTC

— dire que cette somme sera assortie des intérêts moratoires à compter du 17 mai 2009 au taux d’intérêt légal applicable à cette date soit 3,79 %

Subsidiairement,

— constater que le décompte définitif dont la Snc Silverlodge demande paiement a été régulièrement contesté par ses observations

— constater qu’étant contractuellement réputée avoir accepté ses observations cette société est réputée avoir reconnu le mal fondé de ses demandes

— constater au regard des faits et prévisions contractuelles qu’elle ne peut elle-même être considérée comme ayant commis une faute en ne respectant pas ses obligations contractuelles quant aux délais d’exécution de son marché

— constater que la Snc Silverlodge est contractuellement réputée avoir accepté ses observations contestant tout retard dans l’exécution de son marché

— dire que la Snc Silverlodge ne peut rechercher sa responsabilité au titre des préjudices qu’elle prétend avoir subi du fait d’un retard du chantier dès lors que ce retard ne peut résulter d’une faute qui soit imputable à l’entrepreneur

— constater que, dans le dispositif de ses conclusions d’appel, la Snc Silverlodge n’a formulé aucune demande au titre des réserves

— dire que le jugement entrepris est définitif en ce qu’il a rejeté les demandes du maître de l’ouvrage au titre de la levée des réserves

— condamner la Snc Silverlodge à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle rappelle qu’en vertu de l’article 1134 du code civil les dispositions conventionnelles font la loi des parties, que l’article 2 du CCAP du marché intitulé 'pièces constitutives du marché’ prévoit au titre de pièces générales 1- le cahier des clauses administratives générales (CCAG applicable aux marchés privés de travaux : Norme française NFP 03-001 (non jointe, réputée connue des entreprises), qu’en ce qui concerne le décompte final l’article 4.8 du CCAP renvoit aux dispositions de l’article 19.5 et 19.6 du CCAG et donc à la procédure et aux délais régis par cette norme.

Elle indique que le fait qu’elle n’ait pas transmis son mémoire définitif dans le délai de 60 jours imparti soit avant le 18 septembre 2008 mais seulement le 10 décembre 2008 est indifférent en droit, la seule sanction prévue par l’article 19.5.4 du CCAG étant la possibilité pour le maître de l’ouvrage, après mise en demeure de l’entrepreneur restée sans réponse, de le faire établir par le maître d’oeuvre, faculté qui n’a pas été utilisée par la Snc Silverlodge.

Elle précise qu’elle n’a reçu les observations du maitre de l’ouvrage que par courrier du 14 janvier 2009 et la notification du DGD daté du 26 janvier 2009 chiffrant un trop perçu de 117.806,75 € TTC que le 30 janvier 2009, document qu’elle lui a retourné pour ratification car il ne comportait pas de signature, ce qui a été fait par nouvel envoi du 16 février 2009 mais qu’elle n’a pas accepté les retenues pratiquées et a présenté dès le 27 février 2009 ses observations au maître d’oeuvre avec envoi simultané au maître de l’ouvrage, ce qui modifiait radicalement le solde dû au titre du marché qui s’élevait alors à 613.039,69 € TTC en sa faveur.

Elle en déduit que la Snc Silverlodge qui a reçu ses observations le 2 mars 2009 et n’a pas fait connaître dans les trente jours impartis par l’article 19.6.4 de la norme Afnor NFP 03-001 si elle les acceptait ou non elle est contractuellement réputée les avoir acceptées depuis le 2 avril 2009, de sorte qu’elle est elle-même bien fondée à lui réclamer paiement de la somme susvisée devenue exigible au plus tard dans les 45 jours en application de l’article 4.8 du CCAP, soit le 17 mai 2009 et porte intérêts à compter de cette dernière date au taux légal alors en vigueur en application de l’article 4.4 du CCAP soit 3,79 %.

Elle estime que la Snc Silverlodge, qui ne peut remettre en cause des dispositions contractuelles parfaitement claires et précises, est irrecevable à demander dans ses conclusions d’appel paiement non seulement du montant du décompte définitif qu’elle a notifié le 16 février 2009, sans même expliquer les motifs de droit ou de fait pour lesquels celui-ci s’appliquerait mais également d’une somme de 493.588,15 € à titre d’indemnisation de préjudices prétendument subis du fait de retards de livraison de l’ouvrage.

Elle fait valoir sur ce dernier point que si l’ouvrage a été réceptionné le 18 juillet 2008 soit 48 jours calendaires après la date d’achèvement contractuel repoussée au 30 mai 2008, ce calcul ne tient pas compte des jours d’intempéries qui justifiaient une prolongation du délai d’exécution au vu de la production de relevés météorologiques, conformément à l’article 5.2 du CCAP et du compte rendu de chantier n° 54 du 10 juin 2008 et 55 du 17 juin 2008 retenant 78 jours (dont 7 samedi et 11 dimanche) soit 60 jours ouvrés soit 45 jours supplémentaires au 15 prévisibles figurant au contrat, reportant le délai contractuel de livraison au lundi 4 août 2008 de sorte qu’elle n’a nullement failli dans l’exécution de son marché.

Elle indique, également, que les dépenses invoquées sont toutes antérieures à la reddition des comptes et que les chefs de dommages sont contractuellement inclus dans les pénalités de retard puisque l’article 5.3 du CCAP fixait leur montant à 209,40 € HT par mois justifié par le fait que 'la non livraison à la date contractuelle prévue entraîne le versement du loyer à l’investisseur, d’un dédommagement du gestionnaire et des frais inhérents de relogement des personnes ayant réservé durant la période de défaillance.' de sorte que la Snc Silverlodge ayant appliqué de ce chef un montant cumulé de 522.952 € TTC sur le DGD notifié le 16 février 2009 réclame en réalité deux fois les mêmes sommes, parfaitement injustifiées.

Elle soutient que la Snc Silverlodge est irrecevable à demander la levée de réserves émises à la réception et dans l’année de parfait achèvement dès lors qu’elle en a été déboutée par le premier juge et que si ses prétentions figurent à nouveau dans les motifs de ses conclusions d’appel elles ne sont pas reprises dans leur dispositif, ce qui rend définitives les dispositions du jugement sur ce point.

Elle expose à titre superfétatoire que les réserves émises à la réception entre la maître de l’ouvrage et l’entrepreneur ont été levées en mars 2009, que les documents en date des 26, 27 et 28 mai 2009 correspondent en réalité à des réserves émise par les acquéreurs lors de la livraison de leurs biens qui ne peuvent être opposées à l’entrepreneur et n’engagent que le vendeur au titre de la garantie des vices apparents de l’article 1642-1 du code civil mais ne permettent pas de rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie de parfait achèvement s’agissant de vices apparents non réservés par le maître de l’ouvrage.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’action en paiement

Le tribunal a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties.

La Snc Silverlodge et la Sas Cari étaient liées par un contrat de louage d’ouvrage suivant acte sous seing privé du 22 mars 2007 intitulé 'marché de travaux acte d’engagement’ dont l’article 1 est ainsi libellé 'Après avoir pris connaissance du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et des documents qui y sont mentionnés la Sas Cari s’est engagée sans réserve conformément aux stipulations des documents ci dessus à exécuter les travaux dans les conditions de l’offre ci après définies… et dont dans son article 2 la Snc Silverlodge a accepté la présente offre pour valoir acte d’engagement', document qui a été revêtu de leur cachet et de leur signature précédée de la mention 'Lu et approuvé'.

Ce CCAP en date également du 22 mars 2007 comporte le paraphe des ces deux parties sur chacune de ses 25 pages, leur cachet et leur signature sur la première et sur la dernière page et précise en son article 1 'qu’il se réfère expressément à la Norme Française P03-001 de décembre 2000 qui constitue le cahier des clauses administratives générales. Les articles du CCAG qui ne sont pas modifiés par le présent CCAP s’appliquent de plein droit’ ; à son article 2 qui énumère les pièces générales constitutives du marché figure '1- le cahier des clauses administrative générales (CCAG applicables aux marchés privés de travaux : Norme Française P03-001 (non jointe, réputée connue des entreprises)'.

Les documents contractuels constituant le marché d’entreprise se réfèrent, toujours, à des cahiers des charges, normes ou documents types en particulier les normes Afnor.

La référence expresse à cette norme Afnor P03-001 et son acceptation par les deux parties, la convertit en une pièce contractuelle ; celle-ci fait partie de la convention et la régit.

Peu importe qu’elle n’ait pas été annexée dès lors qu’elle est parfaitement identifiable et identifiée de façon précise.

Elle est, au demeurant, de pratique usuelle dans les marchés de travaux privés et aisément disponible.

Elle est ainsi entrée dans le champ contractuel, fait la loi des parties et s’impose à elles comme au juge.

Ses dispositions sont donc parfaitement applicables à l’établissement du décompte final.

L’article 4.8 du CCAP intitulé 'décompte final’ précise d’ailleurs 'Les dispositions de l’article 19.5 et 19.6 du CCAG travaux s’appliquent… '

L’article 19.5 relatif au mémoire définitif prévoit en son article 19.5.1 que '.. Dans le délai de 60 jours à dater de la réception, l’entrepreneur remet au maître d’oeuvre le mémoire définitif des sommes qu’il estime lui être dues en application du marché…'

Peu importe que la Snc Silverlodge n’ait pas respecté ce délai puisque la réception est du 18 juillet 2008 et qu’il a envoyé son mémoire définitif au maître d’oeuvre le 10 décembre 2008 soit avec près de 85 jours de retard ; une telle situation ne vicie nullement le processus imposé par la norme, la seule sanction prévue et figurant en son article 19.5.4 étant la possibilité pour le maître de l’ouvrage, après mise en demeure restée sans effet, de le faire établir par le maître d’oeuvre aux frais de l’entrepreneur, faculté dont la Snc Silverlodge n’a pas fait usage.

L’article 19.6 intitulé 'Vérification du mémoire définitif-Etablissement du décompte définitif’ mentionne en son paragraphe 19.6.1 que 'le maître d’oeuvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché. Il remet ce décompte au maître de l’ouvrage’ et en son paragraphe 2 que 'le maître de l’ouvrage notifie à l’entrepreneur le décompte définitif dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d’oeuvre'.

Ce délai, qui expirait le 26 janvier 2009 puisque l’accusé de réception de la lettre recommandée d’envoi a été signé par le maître d’oeuvre le 12 décembre 2008, a été respecté par la Snc Silverlodge qui a adressé à la Sas Cari le décompte général définitif par lettre recommandée du 26 janvier 2009 dont l’accusé de réception a été signé le 30 janvier 2009 ; toutefois, ayant omis d’apposer sa signature sur ce document annexé à sa lettre elle a du régulariser la situation sur ce point à la demande de la Sas Cari qui lui a renvoyé les trois exemplaires qu’elle lui a retournés signés par lettre recommandée du 13 février 2009 dont l’accusé de réception a été signé le 16 février 2006.

En vertu de l’article 19.6.3 'l’entrepreneur dispose de 30 jours à compter de la notification pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d’oeuvre et pour en aviser simultanément le maître de l’ouvrage'.

La Sas Cari a contesté nombre de retenues et notamment les moins values pour travaux non réalisés, les pénalités de retard pour retard de livraison et l’absence de remise des DOE ; elle a procédé aux rectifications correspondantes sur le DGD reçu et a adressé ce document au maître d’oeuvre par lettre recommandée du 27 février 2009 dont l’accusé de réception a été signé le 2 mars 2009 et une copie simultanément à la Snc Silverlodge selon la même forme et reçue à la même date.

Le maître de l’ouvrage ne peut sérieusement prétendre que cet envoi est tardif au motif que le délai courrait à compter du 14 janvier 2009, date à laquelle elle avait par courrier recommandé signalé son désaccord sur le mémoire définitif ; cette lettre ne peut valoir notification du décompte définitif au sens de l’article 19.6 du CCAG dès lors qu’elle est rédigée au conditionnel 'votre DGD s’élèverait donc..' et que l’un des postes (n° 8) est qualifié de provisoire 'dans l’attente de la levée complète des réserves', qu’elle constitue de simples remarques du maître de l’ouvrage à réception du mémoire définitif de l’entrepreneur, sans même attendre comme requis par la norme son examen par le maître d’oeuvre chargé d’établir le décompte définitif et de le lui remettre en vue de sa notification à l’entrepreneur ; par lettre recommandée du même jour 14 janvier 2009 adressé à son maître d’oeuvre la Snc Silverlodge l’a invité à '… suite à l’envoi du mémoire définitif par l’entreprise CARI, nous vous joignons le projet de décompte général définitif annoté par nos soins que nous souhaiterions transmettre à la société CARI. Nous vous serions gré de nous envoyer vos remarques sur ce dernier et les documents demandés ci dessus dans les meilleurs délais soit au plus tard pour le 26 janvier 2009..'

Seul le courrier recommandé du 26 janvier 2009 réceptionné le 30 janvier 2009 faisait courir le délai d’observation pour l’entrepreneur car contenant 'le décompte général définitif que nous vous notifions en annexe 4 du présent courrier’ selon les termes mêmes utilisés par la Snc Silverlodge.

A réception des observations de la Sas Cari, le maître de l’ouvrage disposait selon l’article 19.6.4 du CCAG de '30 jours pour faire connaître, par écrit, s’il accepte ou non les observations de l’entrepreneur. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté ces observations.'

La Snc Silverlodge est resté taisante et n’a adressé aucun écrit quelconque pour dire si elle acceptait ou non les observations de la Sas Cari et une mise en demeure lui a été délivrée par lettre recommandée en date du 29 avril 2009.

Ainsi le décompte définitif tel qu’il résulte des observations de l’entrepreneur s’impose depuis le 2 avril 2009 à ce maître de l’ouvrage qui doit, dès lors, être condamné à lui payer la somme de 613.039,69 € TTC qui y figure à titre de solde du prix du marché.

Conformément à l’article 4.8 du CCTP dérogatoire à l’article 20.4 du CCAG cette somme est exigible à l’expiration du délai de 45 jours de l’arrêté de compte soit à compter du 17 mai 2009 et porte intérêts moratoire au taux légal en vigueur à cette dernière date soit au taux de 3,79 %, ce dernier point étant admis par les deux parties en cause d’appel.

Quelle que soit la rigueur du formalisme imposé par la norme Afnor P 03-001, ses règles s’imposent aux parties sans pouvoir y déroger.

Elle interdit à la Snc Silverlodge de réclamer à la Sas Cari le remboursement de l’excédent de trop perçu (117.806,75 €) tel qu’il ressort du solde du DGD adressé le 26 février 2009 puisque seul celui issu de la contestation de l’entrepreneur du 27 février 2009 a valeur juridique et fait autorité entre parties.

Il en va de même et pour les mêmes motifs pour la réclamation de la Snc Silverlodge à hauteur de 493.588,15 € HT au titre du dédommagement qu’elle a du verser entre les mains du gestionnaire de l’immeuble en raison des 60 jours de retard du chantier.

En effet, un poste de 418.800 € HT correspondant à deux mois de pénalités de retard figurait dans le décompte général définitif tel que notifié par le maître de l’ouvrage et avait été spécifiquement et intégralement contesté par l’entrepreneur dans le cadre de ses observations qui les avaient écartées.

Or, les préjudices dont la Snc Silverlodge entend obtenir réparation correspondent aux indemnités de relogement des clients et pertes d’exploitation compte tenu du caractère saisonnier de la location (358.804,35 € HT), à la remise en état des logements (43.399,79 € HT), au gardiennage à la suite du retard de livraison (14.899,05 € HT), à de gestes commerciaux (5.794,08 € HT) au remboursement des intérêts intercalaires aux acquéreurs (70.790,88 € HT) et sont donc pour l’essentiel (notamment les postes 2 et 4) déjà intégrés dans les pénalités de retard prévues à l’article 5.3 du CCTP d’un montant particulièrement élevé (209.400 € HT) pour les motifs suivants :

'Par dérogation à l’article 9.5 du CCAG, les unités d’hébergement en chambres d’hôtel sont destinées à des investisseurs auxquels le maître de l’ouvrage, à compter de la date de livraison contractuelle vis à vis des entreprises garantit un loyer mensuel. Pour ce faire le maître de l’ouvrage est tenu, plus de six mois avant la date de livraison, d 'engager une action commerciale visant au remplissage locatif du complexe locatif et hôtelier ; pour ce faire elle prend des engagements de livraison des unités d’hébergement vis à vis du gestionnaire et des agences, tours opérators… à compter du 1^er juin 2008. La non livraison à la date contractuelle prévue entraîne donc le versement du loyer à l’investisseur, d’un dédommagement du gestionnaire et des frais inhérents de relogement des personnes ayant réservé durant la période de défaillance…

Par ailleurs, au-delà de ce chiffre de 418.800 € HT aucun retard qui sert de fondement à la demande n’est caractérisé

La Snc Silverlodge ne fournit aucune donnée précise à ce sujet si ce n’est comparer la date de livraison prévue au marché soit le 30 mai 2008 avec celle de la réception soit le 18 juillet 2008.

Or, la Sas Cari justifie avoir adressé à la Snc Silverlodge le 12 juin 2008 une lettre confirmant 'son engagement de terminaison du chantier malgré le grand nombre de journées perdues suite aux intempéries et leurs conséquences', à laquelle était joints les relevés météo des intempéries (au nombre de 78 jours dont 7 samedi et 11 dimanche) pour les périodes du 01/07/2008 au 31/05/2008.

Le procès-verbal de chantier n° 54 du 10 juin 2008 note que les intempéries seront justifiées par relevés météorologiques mensuels ; le suivant mentionne l’envoi le 12 juin 2008 par la Sas Cari du nombre de jours d’intempéries avec les justificatifs établis par le BET Agate France.

Les soixante jours ouvrés sous déduction des 15 prévisibles déjà intégrés dans le marché viennent étayer les dires de la Sas Cari sur le respect du calendrier.

Il convient, par ailleurs, de relever qu’en cause d’appel la Snc Silverlodge ne maintient pas sa demande de levée des réserves sous astreinte, présentée devant le premier juge, qui ne figure plus dans le dispositif de ses conclusions qui sont seules à prendre en considération en vertu de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

La Snc Silverlodge qui succombe dans son recours supportera la charge des dépens d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au vu des circonstances de la cause et de la position des parties, il est inéquitable de laisser à la charge de la Sas Cari la totalité des frais exposés pour se défendre et assurer sa représentation en justice devant la cour et non compris dans les dépens, ce qui justifie l’octroi à ce titre de la somme complémentaire de 1.500 €.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement

hormis en sa disposition relative au taux des intérêts de retard sur la créance de solde de prix de la Sas Cari

Statuant à nouveau sur le point infirmé,

— Dit que la créance de la Sas Cari sur la Snc Silverlodge des 5 Lys d’un montant de 613.039,69 € porte intérêts au taux de 3,79 % à compter du 17 mai 1989,

Y ajoutant,

— Condamne la Snc Silverlodge des 5 Lys à verser à la Sas Cari la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de ce dernier texte au profit de la Snc Silverlodge des 5 Lys,

— Condamne la Snc Silverlodge des 5 Lys aux entiers dépens d’appel,

— Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP RIVES PODESTA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT