MINUTE N° 22/409

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 20 Mai 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/01075

N° Portalis DBVW-V-B7F-HQL5

Décision déférée à la Cour : 12 Juillet 2019 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANTES :

S.E.L.A.R.L. AJ ASSOCIES, ME [T], COMMISSAIRE DE L’EXECUTION DE LA SOCIETE ÉTABLISSEMENTS HUNGLER

prise en la personne de son représentant légal

4, place des Martyrs de la Résistance 68000 COLMAR

S.E.L.A.S. KOCH, MANDATAIRE JUDICIAIRE DE LA SOCIETE ÉTABLISSEMENTS HUNGLER

prise en la personne de son représentant légal

S.A.S. ÉTABLISSEMENTS HUNGLER en redressement judiciaire

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 310 709 563

1 rue de la Gare 68500 GUEBWILLER

Représentées par M^e Sacha REBMANN, avocat au barreau de COLMAR

INTIMES :

Monsieur [K] [N] mineur représenté par son représentant légal, Madame [L] [G]

en qualité d’héritier de [F] [N]

16 RUE HAGENECK

68360 SOULTZ

Madame [D] [N] représentée par son représentant légal, Mme [L] [G]

en qualité d’héritière de [N] [F]

16 RUE DU HAGENECK 68360 SOULTZ

Représentés par M^e Stéphane THOMANN, avocat au barreau de MULHOUSE

Association L’UNEDIC délégation AGS-CGEA DE NANCY

prise en la personne de son représentant légal

96 rue Saint Georges

CS 50510 54000 NANCY

Représentée par M^e Joseph WETZEL, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me DORSCH, Président de Chambre, et M. BARRE, Vice Président placé, faisant fonction de Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. BARRE, Vice Président placé, faisant fonction de Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCEDURE

M. [F] [N] a été embauché en qualité d’ambulancier par la société Taxi ambulances Friess Weidner selon un contrat de travail à durée déterminée en date du 25 novembre 2002 d’une durée initiale de trois mois.

M. [N] a été placé en arrêt maladie à compter du 14 mars 2015.

Le fonds de commerce de la société Taxi ambulances Friess Weidner a été cédé à la société Etablissements Hungler à effet au 3 janvier 2016.

Suite à la visite médicale de reprise du 21 mars 2016, le médecin du travail a déclaré M. [N] inapte à la reprise de son poste d’ambulancier.

Suite à une seconde visite médicale le 5 avril 2016, à la demande du médecin du travail, celui-ci a dans un deuxième avis déclaré M. [N] inapte à la reprise de son poste d’ambulancier et mentionné que la poursuite d’une relation contractuelle entre l’employeur et le salarié était préjudiciable à la santé de ce dernier.

Par courrier du 27 avril 2016, la société Etablissements Hungler a proposé à M. [N] deux postes de reclassement.

M. [N] a refusé les propositions par courrier en date du 9 mai 2016.

La société Etablissements Hungler a convoqué M. [N] à un entretien préalable en vue d’un licenciement par courrier en date du 18 mai 2016 et l’a licencié pour inaptitude par lettre en date du 1er juin 2016.

M. [N], par demande introductive d’instance enregistrée au greffe le 31 mars 2017, a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar d’une demande de paiement d’un rappel de salaire, d’un solde d’indemnité de licenciement et d’une demande tendant à voir son licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement en date du 12 juillet 2019, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la demande est recevable,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de la rémunération de M. [N] s’élève à la somme de 2 265,80 € bruts,

— condamné la Sas Etablissement Hungler, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [N] les sommes de :

* 977,26 € bruts au titre de la rémunération pour la période du 5 mai au 1er juin 2016 ainsi que les congés payés y afférents,

* 574,12 € nets au titre du solde de l’indemnité de licenciement,

* 4 531,60 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 453,16 € bruts au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

ces sommes avec les intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2017, date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation,

* 27 190,00 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse avec les intérêts au taux légal à compter du prononce du jugement,

* 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la Sas Etablissement Hungler, en la personne de son représentant légal, de ses demandes,

— condamné la Sas Etablissement Hungler, prise en la personne de son représentant légal, aux frais et dépens de la procédure, y compris ceux exposes pour l’exécution du jugement.

La Sas Etablissement Hungler a interjeté appel à l’encontre de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique le 8 août 2019.

Par ordonnance du 29 octobre 2019, le conseiller de la mise en état a constaté l’interruption de l’instance pour cause du décès de M. [N] et constaté que cette interruption emportait celle du délai imparti pour conclure et faisait courir un nouveau délai à compter de la reprise d’instance.

Par acte adressé au greffe par voie électronique le 25 janvier 2021 la société Etablissements Hungler et la Selarl AJAssociés en qualité d’administrateur et la Selas Koch et associés en qualité de mandataire judiciaire, intervenants volontaires, ont repris l’instance.

Par conclusions aux fins d’intervention volontaire transmises au greffe par voie électronique le 20 avril 2021 la Selarl AJAssociés en qualité de commissaire à l’exécution du plan est intervenue à la procédure.

Par ordonnance en date du 22 février 2022 le conseiller de la mise en état a rejeté les demandes présentées par [K] [N] et [D] [N] en leur qualité d’héritiers de M. [N], représentés par leur représentante légale Mme [L] [G], a renvoyé le dossier à l’audience du 18 mars 2022, a rejeté les demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a dit que le sort des dépens de la présente instance suivra ceux de la procédure au fond.

Dans leurs conclusions transmises au greffe par voie électronique le 8 mars 2022, la société Etablissements Hungler et la Selarl AJAssociés en qualité de commissaire à l’exécution du plan demandent à la cour de :

— déclarer la demande aux fins d’irrecevabilité de l’appel irrecevable,

— déclarer l’appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement entrepris,

— débouter M. [N] représenté par ses héritiers de l’ensemble de leurs demandes,

— condamner M. [N] représenté par ses héritiers, après compensation entre les créances réciproques, à lui payer la somme de 31,80 € net au titre du trop-perçu de congés payés, avec les intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner M. [N] représenté par ses héritiers à lui payer à l’appelante la somme de 108,44 € au titre du trop-perçu d’indemnité de licenciement, avec les intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— condamner M. [N] représenté par ses héritiers aux entiers dépens, ainsi qu’au paiement d’un montant de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— subsidiairement, réduire les montants alloués.

A l’appui de leur appel elles exposent que la demande formée par les héritiers de M. [N] tendant à ce que l’appel soit déclaré irrecevable est irrecevable, le conseiller de la mise en état, seul compétent pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel, ayant par ordonnance du 22 février 2022 rejeté les demandes déjà formées à ce titre, aucun déféré n’ayant été formé.

Sur la preuve de l’acceptation de la succession par les cohéritiers, elles relèvent qu’ils se sont constitués devant la cour et qu’en tout état de cause, il leur appartient de prouver qu’ils ont refusé la succession.

Sur la demande de maintien de salaire pour la période du 5 mai au 1er juin 2016, elle rappelle que M. [N] a signé le solde de tout compte le 1er juin 2016 et qu’en l’absence de dénonciation de ce solde de tout compte dans le délai de six mois, sa demande est irrecevable.

Subsidiairement, elles contestent le calcul du montant dû quant au maintien de salaire.

Elles soulignent par ailleurs que M. [N] a perçu deux fois ses congés payés, soit un trop perçu brut de 1 196,21 €.

Elles en demandent le remboursement par compensation avec le maintien de salaire dû, soit un solde net à son profit de 31,80 €.

Sur le calcul de l’indemnité de licenciement, elles exposent que le salaire de référence doit être calculé hors prime exceptionnelle de sorte qu’il est en réalité de 2 156,79 € bruts et non de 2 265,80 € de sorte qu’elle a trop versé la somme de 108,44 € à ce titre.

Sur le licenciement elles précisent avoir fait des recherches de reclassement, avoir proposé à M. [N] deux postes de travail, qu’il a expressément refusés.

Elles indiquent ne pas appartenir à un groupe et qu’en mai 2016 n’existaient que la maison mère et l’établissement de Saint Louis et souligne que les solutions de reclassement ont été recherchées dans ce cadre, propositions de reclassement qu’elle qualifie de détaillées, puisque comportant la description des postes, le temps de travail et leur rémunération.

Elles relèvent en outre que la proposition de reclassement doit prendre en compte les conclusions du médecin du travail qui en l’espèce empêchaient expressément et de manière incontestable tout reclassement.

Subsidiairement, elles contestent le montant des dommages et intérêts alloués à M. [N], soulignant que le suivi par un psychiatre et le décès de M. [N] peuvent avoir d’autres causes que les relations de travail, inexistantes, avec elle.

[K] [N] et [D] [N], tous deux héritiers de M. [F] [N], mineurs représentés par Mme [L] [G] en sa qualité de représentante légale, se sont constitués intimés devant la cour le 29 juin 2021 et dans leurs conclusions transmises au greffe par voie électronique le 3 mars 2022, demandent à la cour de :

— déclarer l’appel interjeté par la société établissements Hungler irrecevable, en tout cas mai fondé,

— débouter la société établissements Hungler et la Selarl AJAssociés, prise en la personne de Maître [U] [T], en qualité de commissaire à l’exécution du plan, de l’ensemble de leurs fins, moyens et conclusions,

— confirmer le jugement en l’ensemble de ses dispositions,

— condamner la société Etablissements Hungler et la Selarl AJAssociés, prise en la personne de Maître [U] [T], en qualité de commissaire à l’exécution du plan, à leur payer la somme de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Etablissements Hungler et la Selarl AJAssociés, prise en la personne de Maître [U] [T], en qualité de commissaire à l’exécution du plan, aux entiers frais et dépens de la procédure,

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable au Cgea.

Ils exposent que le conseiller de la mise en état n’a pas répondu dans son ordonnance du 22 février 2022 à l’argument qui concernait le délai de trois mois appartenant à l’appelant pour régulariser ses conclusions et disent maintenir leur demande d’irrecevabilité de l’appel.

Ils précisent également maintenir leur argument selon lequel l’appelante ne justifiait pas qu’ils avaient accepté la succession.

Sur l’obligation de reclassement pesant sur la société Etablissements Hungler, ils font valoir qu’elle ne prouve pas qu’elle ne fait pas partie d’un groupe, qu’elle a recherché des postes disponibles au sein de l’ensemble des établissements de la société et que les propositions sont imprécises.

Elle demande la confirmation du jugement sur le maintien de salaire pour la période du 5 mai au 1er juin 2016 et conteste toute compensation.

Elle demande également la confirmation du jugement sur les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement.

L’Ags – Cgea de Nancy s’est constitué devant la cour le 25 mars 2021 et par conclusions transmises au greffe par voie électronique le 20 avril 2021, demande à la cour de :

— déclarer l’appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement entrepris,

— déclarer infondée les demandes formées par M. [N],

en tout état de cause,

— constater que la cour n’a pas n’a pas été saisie de conclusions tendant à la fixation d’une créance,

en conséquence,

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu à fixation de créance au profit des ayant droits de M. [N],

subsidiairement,

— dire et juger qu’aucune condamnation directe ne peut intervenir à l’encontre de l’Ags et qu’il y a lieu exclusivement à fixation de créance,

— dire et juger que seules sont garanties les créances résultant de l’exécution du contrat de travail,

— dire et juger que l’Ags ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 à L. 3253-12 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17 et L. 3253-19 à L. 3253-21 du code du travail,

en tout état de cause,

— dire et juger que l’obligation du Cgea de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— dire et juger que la garantie de l’Ags est exclue en ce qui concerne les frais de l’instance et l’éventuelle indemnité due en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire et juger que le cours des intérêts légaux est arrêté par l’effet du jugement de redressement judiciaire en application de l’article L. 622-28 du code de commerce.

A l’appui de ses demandes, elle dit s’en remettre aux moyens développés pour le compte de la société Etablissements Hungler, souligne qu’en tout état de cause la cour n’a pas été saisie de conclusions tendant à la fixation d’une créance et rappelle subsidiairement les limites de sa garantie.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens de chacune des parties, il conviendra de se référer à leurs conclusions respectives en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance en date du 18 mars 2022.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 18 mars 2022, à laquelle les parties ont développé leur argumentation.

MOTIFS

Sur la recevabilité de l’appel de la société Etablissements Hungler :

[K] [N] et [D] [N] en qualité d’héritiers de M. [F] [N], représentés par leur représentante légale, exposent que l’appel de la société Etablissements Hungler serait irrecevable au motif que la société Etablissements Hungler, en redressement judiciaire, n’avait plus qualité pour demander l’interruption de l’instance du fait du décès de M. [N] et qu’elle n’a pas régulariser ses conclusions dans le délai de trois mois de sa déclaration d’appel.

La cour rappelle d’une part que conformément aux dispositions de l’article 908 du code de procédure civile, la sanction du non-respect du délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel appartenant à l’appelant pour justifier de son appel est la caducité de l’appel et non l’irrecevabilité de l’appel et d’autre part que selon une ordonnance en date du 22 février 2022 non déférée à la cour, ayant en conséquence autorité de la chose jugée, madame le conseiller de la mise en état a jugé que, compte tenu de l’ordonnance constatant l’interruption d’instance, la partie appelante avait conclu dans le délai de trois mois et a rejeté la requête présentée par [K] [N] et [D] [N], représentés par leur représentante légale.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la qualité à agir de [K] [N] et [D] [N] en qualité d’héritiers de M. [F] [N], mineurs représentés par leur représentante légale :

[K] [N] et [D] [N] en qualité d’héritiers de M. [F] [N], mineurs représentés par leur représentante légale font valoir que l’appel est irrecevable au motif que la société Etablissements Hungler ne justifie pas qu’ils ont accepté la succession, soit qu’elle est dépourvue d’intérêt à agir à leur encontre, faute pour eux d’avoir la qualité d’héritiers.

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 123 du code de procédure civile dispose que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Selon l’article 771 du code de procédure civile, dans sa version applicable au présent litige, l’appel étant antérieur au 1er janvier 2020, le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir qui relèvent dès lors de la compétence de la cour.

En l’espèce, le conseiller de la mise en état n’a pas statué sur cette demande dans son ordonnance en date du 22 février 2022.

La cour rappelle qu’une fin de non-recevoir tirée de l’article 122 du code de procédure civile tend à déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande et non à voir déclarer irrecevable l’appel formé.

La cour relève au surplus et en tout état de cause que si aucune des parties ne produit de certificat d’héritiers, [K] [N] et [D] [N] représentés par leur représentante légale se sont constitués en cette qualité devant la cour et qu’il leur appartient de rapporter la preuve que la société Etablissements Hungler est dépourvue d’intérêt à agir à leur encontre, soit la preuve qu’ils n’ont pas accepté la succession de leur père.

Or, ils ne produisent aucun élément à ce titre, alors par ailleurs qu’il est établi que la Selas Koch et associés en sa qualité de mandataire judiciaire a transmis à Maître Thomann, leur conseil, la somme de 32 796,25 € en exécution du jugement dont appel le 7 mai 2020, postérieurement au décès de M. [F] [N].

La fin de non-recevoir de [K] [N] et [D] [N], représentés par leur représentante légale, sera en conséquence rejetée.

Sur les demandes des héritiers de M. [N] :

Le Cgea-ags de Nancy demande qu’il soit constaté que la cour n’est pas saisie de conclusions tendant à la fixation d’une créance et demande qu’il soit jugé qu’il n’y a pas lieu à fixation de créance au profit des ayant droits de M. [F] [N].

L’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire de la société Etablissements Hungler qui ont été désignés postérieurement au jugement déféré ont régulièrement repris l’instance le 25 janvier 2021 et la Selarl AJassociés est régulièrement intervenue à la procédure en qualité de commissaire à l’exécution du plan le 20 avril 2021.

Il appartient dès lors à la cour, même en l’absence de demande de fixation de créances, de se prononcer d’office sur l’existence et le montant des créances alléguées en vue de leur fixation au passif, peu important que les conclusions des intimés tendent à la confirmation du jugement qui a condamné la société Etablissements Hungler au paiement de diverses sommes.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Selon, l’article L. 1226-4 du code du travail, lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude a tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.

En cas de licenciement, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l’indemnité mentionnée à l’article L. 1234-9. Par dérogation à l’article L.1234-5, l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

En l’espèce le second avis d’inaptitude a été établi par le médecin du travail le 5 avril 2016 et le licenciement est intervenu le 1er juin 2016.

M. [N] demande le paiement du salaire pour la période du 5 avril 2016 au 1er juin 2016.

La société Etablissements Hungler fait valoir que la demande est irrecevable en l’absence de dénonciation du solde de tout compte dans le délai de six mois de sa signature par M. [N] et à titre subsidiaire que le solde du maintien de salaire pour la période du 5 avril au 1er juin 2016 retenue par le premier juge n’est pas dû au motif, d’une part, qu’elle l’a payé en mai 2017 et, d’autre part, par compensation avec le remboursement de l’indemnité de congés payés versée à tort à M. [N] en juin 2016.

Si, comme l’a rappelé le premier juge, le solde de tout compte établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail et peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées conformément aux dispositions de l’article

L. 1234-20 du code du travail, en l’espèce, le solde de tout compte en date du 1er juin 2016 transmis à M. [N] par lettre recommandée avec accusé réception ne mentionne aucun paiement de salaire de sorte qu’il disposait d’un délai de trois ans pour réclamer paiement des sommes non mentionnées dans le reçu pour solde de tout compte.

Le jugement sera confirmé en ce que la demande de paiement du salaire pour la période du 5 avril au 1er juin 2016 formée par M. [N] a été déclarée recevable.

La cour relève que le bulletin de salaire de M. [N] établi en mai 2017 par la société Etablissements Hungler met en compte une « indemnité rappel d’heures », une « indemnité rappel prime ancienneté » et une « indemnité compensatrice de congés payés » sans que ne soit précisé la période concernée et déduit de ces postes un « acompte indemnité rappel heures sur paye de juin 2016 » et un « acompte indemnité rappel prime ancienneté sur paye de juin 2016 ».

En l’absence de mention relative à la période concernée par les postes « indemnité rappel d’heures », « indemnité rappel prime ancienneté » et « indemnité compensatrice de congés payés » et en l’absence de tout autre élément, il sera jugé qu’il n’est pas démontré que les montants mis en compte sous ces rubriques concernent la période du 5 avril au 1er juin 2016.

Conformément aux calculs retenus par le premier juge, que la cour adopte, M. [N] était en droit de recevoir la somme de 1 975,88 € bruts à titre de salaire pour cette période ainsi que la somme de 197,59 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Cependant, comme l’a jugé le premier juge, la société Etablissements Hungler justifie que M. [N], qui ne le conteste pas, a perçu au titre des congés payés, pour l’année 2015, la somme de 1 029,76 € bruts en janvier 2016 de la société Taxis ambulances Friess Weidner et la somme de 1 196,21 € bruts en fin de contrat, de sorte que M. [N] a perçu une double indemnisation. La somme de 1 196,21 € due par M. [N] à la société Etablissements Hungler sera déduite des sommes dues par la société Etablissements Hungler au titre du salaire pour la période du 5 avril au 1er juin 2016 et des congés payés y afférents.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce que la société Etablissements Hungler a été condamnée à payer à M. [N] la somme de 977,26 € bruts et en ce que la société Etablissements Hungler a été déboutée de sa demande de remboursement d’un trop perçu des congés payés.

Il convient de fixer la créance des héritiers de M. [N] au redressement judiciaire de la société Etablissements Hungler au montant de cette somme.

Sur le licenciement de M. [N] :

— Sur le respect par l’employeur de l’obligation de reclassement :

Selon l’article L. 1226-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Les possibilités de reclassement doivent être étudiées à la date où le licenciement est envisagé.

Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise et les indications qu’il formule d’une part, et appropriées aux capacités du salarié d’autre part, peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de rechercher à son salarié un reclassement avant de le licencier éventuellement pour inaptitude.

Lorsque la société appartient à un groupe, les possibilités de reclassement du salarié inapte doivent s’apprécier à l’intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

L’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur ne porte que sur les emplois salariés, disponibles au jour du licenciement, même d’une durée limitée mais sans que l’employeur n’ait l’obligation de créer un nouveau poste de travail ni qu’il soit tenu d’imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail à l’effet de libérer son poste. Le poste proposé doit être en rapport avec les compétences du salarié, l’employeur n’étant pas tenu d’assurer au salarié dont le licenciement est envisagé une formation initiale ou qualifiante.

Antérieurement à la création de l’article L. 1226-2-1 du code du travail par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout poste dans l’entreprise ne dispensait pas l’employeur de son obligation légale de recherche de reclassement au sein de cette entreprise et, le cas échéant, du groupe dont elle fait partie.

II appartient à l’employeur qui prétend s’être trouvé dans l’impossibilité d’effectuer un tel reclassement d’en rapporter la preuve. Cette recherche de reclassement doit être mise en 'uvre de façon loyale et personnalisée.

[K] [N] et [D] [N] représentés par leur représentante légale soutiennent que la société Etablissements Hungler n’a pas respecté son obligation de reclassement dans la mesure où elle n’a pas demandé de précisions au médecin du travail, ni obtenu son avis pour les deux postes de reclassement proposés et qu’elle ne démontre pas avoir demandé aux autres établissements du groupe auquel appartient la société Etablissements Hungler si des postes étaient disponibles.

La société Etablissements Hungler fait quant à elle valoir qu’elle a respecté son obligation de reclassement.

En l’espèce, lors du deuxième examen de la visite de reprise du 5 avril 2016, le médecin du travail a conclu « suite aux visites médicales des 21 mars et 5 avril 2016 et à l’étude de poste en date du 14 mars 2016 salarié inapte à la reprise de son poste d’ambulancier, la poursuite d’une relation contractuelle entre l’employeur et le salarié est préjudiciable à la santé de ce dernier ».

Il résulte des pièces produites que la société Etablissements Hungler, dont les secteurs d’activité sont le transport par ambulances et les services funéraires, a son siège social à Guebwiller et avait à la date du licenciement de M. [N] des établissements secondaires à Issenheim, à Saint-Louis et à Soultz, chacun de ces établissements intervenant dans le secteur du transport des ambulances ou les services funéraires, aucun élément n’étant de nature à démontrer que la société Etablissements Hungler faisait partie d’un groupe.

La société Etablissements Hungler a proposé deux postes à M. [N] le 27 avril 2016, un poste de porteur en pompes funèbres dans le cadre d’un contrat intermittent avec un minimum garanti de 15 heures pour un salaire horaire de 10 € et un poste de chauffeur vsl non ambulancier à plein temps au même taux horaire que son contrat initial, postes refusés par M. [N] le 9 mai 2016.

Ces deux postes, qui ne sont pas des postes d’ambulancier, tous deux dans les deux domaines d’activité de la société Etablissements Hungler, ont été recherchés au sein de la société Etablissements Hungler et de ses établissements secondaires.

Il y a lieu de juger que ces postes sont précisément décrits, le poste, le temps de travail et la rémunération étant mentionnés.

M. [N] a refusé les offres de reclassement le 9 mai 2016, sans formuler de demande d’explication ou de reclassement sur un autre poste éventuellement disponible.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la société Etablissements Hungler démontre qu’elle a loyalement et sérieusement mis en 'uvre la procédure de reclassement en soumettant des propositions précises, refusées par M. [N].

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation de reclassement, de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de débouter M. [N] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement sera également infirmé en ce qu’il a été allouée à M. [N] une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents.

Sur le solde de l’indemnité de licenciement :

Conformément à l’article L. 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte un an d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, a une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail, l’article R. 1234-2 du code du travail stipulant que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure a un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

La société Etablissements Hungler conteste le salaire moyen brut de M. [N] retenu par le conseil de prud’hommes au motif qu’une prime exceptionnelle, versée en novembre 2015, ne pouvait être retenue dans le calcul du salaire moyen.

Cependant, si une prime de 327,03 € bruts a été versée à M. [N] au mois de novembre 2015, la nature de la prime n’est pas précisée et la société Etablissements Hungler n’apporte aucun élément permettant de la définir de sorte qu’elle sera retenue dans le calcul du salaire moyen sur les trois derniers mois précédant l’arrêt de travail du salarié.

Comme l’a jugé le conseil de prud’hommes, le salaire moyen brut des trois derniers mois de salaire de M. [N] avant son arrêt de travail (septembre 2015 : 2 321,40 €, octobre 2015 : 2 058,72 € et novembre 2015 : 2 417,28 €) s’élève à la somme de 2 265,80 €.

Au regard de l’ancienneté de M. [N], soit 13,08 années, l’indemnité de licenciement s’élève à la somme de 6 857,82 €.

Compte tenu de l’indemnité versée à hauteur de 6 283,70 €, le jugement sera confirmé en ce que le solde de l’indemnité de licenciement due par la société Etablissements Hungler a été fixé à la somme de 574,12 € par le conseil de prud’hommes.

Il convient de fixer la créance des héritiers de M. [N] au redressement judiciaire de la société Etablissements Hungler au montant de cette somme.

Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

Chaque partie succombant pour partie, chacune d’elle gardera la charge de ses propres dépens d’appel, outre confirmation du jugement sur les dépens.

L’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel tant au profit de la société Etablissements Hungler et la Selarl AJAssociés en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société Etablissements Hungler que de [K] [N] et [D] [N], en leur qualité d’héritiers de M. [F] [N], mineurs représentés par Mme [L] [G] en sa qualité de représentante légale, le jugement étant par ailleurs confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Colmar du 12 juillet 2019 sauf en ce que la Sas Etablissements Hungler a été condamnée à payer à M. [N] la somme de 4 531,60 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 453,16 € bruts au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 27 190,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau sur ces points,

Rejette la demande de paiement d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis formée par M. [F] [N],

Rejette la demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse formée par M. [F] [N],

Vu le redressement judiciaire de la Sas Etablissements Hungler,

Fixe la créance des héritiers de M. [F] [N], [K] [N] et [D] [N], mineurs représentés par leur représentante légale, au passif du redressement judiciaire de la Sas Etablissements Hungler à :

—  977,26 € (neuf cent soixante-dix-sept euros et vingt-six centimes) bruts au titre de la rémunération pour la période du 5 mai au 1er juin 2016 ainsi que les congés payés y afférents,

—  574,12 € (cinq cent soixante-quatorze euros et douze centimes) nets au titre du solde de l’indemnité de licenciement,

—  1 500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare le présent arrêt opposable au Cgea/Ags de Nancy dont la garantie joue à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles et dans les limites et conditions fixées par les articles L. 3253-8 à L. 3253-13 et D. 3253-1 à D. 3253-5 du code du travail,

Y ajoutant,

13

Condamne chaque partie à payer ses propres dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant au profit de la Sas Etablissements Hungler et la Selarl AJAssociés en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la Sas Etablissements Hungler et de [K] [N] et [D] [N], en leur qualité d’héritiers de M. [F] [N], mineurs représentés par Mme [L] [G] en sa qualité de représentante légale.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 20 mai 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président,