05/12/2014

ARRÊT N°

N° RG : 12/06889

XXX

Décision déférée du 30 Novembre 2012 – Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de HAUTE GARONNE – 21100606

M^me Z

SA GRAVIERES DE MARTRES ETS X

C/

URSSAF DE MIDI-PYRENEES

venant aux droits de URSSAF DE LA HAUTE-GARONNE

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU CINQ DECEMBRE DEUX MILLE QUATORZE

***

APPELANTE

SA GRAVIERES DE MARTRES ETS X

XXX

XXX

représentée par M^e Pierre JULHE de la SELARL BEDRY- JULHE-BLANCHARD, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

URSSAF DE MIDI-PYRENEES venant aux droits de URSSAF DE LA HAUTE-GARONNE

Service Contentieux

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe DUMAINE de la SELARL D’AVOCATS DUMAINE LACOMBE RODRIGUEZ, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. LATRABE, président

N. BERGOUNIOU, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. LATRABE, président, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

La société GRAVIERE DE MARTRES ETABLISSEMENTS X a fait l’objet d’un contrôle par l’URSSAF de la Haute-Garonne au titre du travail dissimulé du 1^er janvier 2003 au 30 juin 2004 ayant donné lieu à la notification d’une lettre d’observations du 19 novembre 2004 portant sur le poste de redressement relatif à la minoration des heures de travail à hauteur de la somme de 299 481 €.

La société GRAVIERE DE MARTRES ETS X a formé des observations par lettres des 23 décembre 2004 et 20 janvier 2005, auxquelles l’URSSAF a répondu les 2 et 24 février 2005 en maintenant le redressement.

Par lettre du 10 février 2005, la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X a saisi la commission de recours amiable.

L’URSSAF de la Haute-Garonne a adressé à la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X, par lettre RAR, une mise en demeure de payer la somme de 299 480 €, reçue le 26 mai 2005.

La commission de recours amiable s’est réunie le 4 décembre 2009 et a statué le 3 mars 2010 rejetant le recours formé. La société GRAVIERE DE MARTRES ETS X a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociales le 10 mars 2010.

Par jugement du 30 novembre 2012, le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Haute-Garonne :

— a rejeté le recours de la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X

— l’a condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 299 481 €

— a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

— a condamné la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X à payer à l’URSSAF 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe du 21 décembre 2012, la SA GRAVIERE DE MARTRES ETS X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions du 1^er octobre 2014, reprises oralement lors de l’audience, la société GRAVIERES DE MARTRES ETS X demande à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions et de :

— dire que la lettre d’observations est nulle,

— dire que la mise en demeure est nulle,

— dire que toute la procédure est nulle et qu’aucune somme ne peut être réclamée à la société GRAVIERES DE MARTRES ETS X et débouter l’URSSAF de l’ensemble de ses demandes,

— dire que les demandes de l’URSSAF Midi-Pyrénées sont prescrites et en conséquence les déclarer irrecevables.

Subsidiairement, au fond,

— dire que la taxation forfaitaire est nulle et débouter l’URSSAF Midi-Pyrénées de toutes ses demandes,

A titre encore plus subsidiaire,

— dire que le redressement ne peut être pris en compte que pour les deux mois contrôlés

— condamner l’URSSAF en tous les dépens.

La société GRAVIERE DE MARTRES ETS X soutient pour l’essentiel :

— La nullité de la lettre d’observations pour violation de l’article R 243-59 CSS et de l’article 6 CEDH,

* il est impossible de comprendre le calcul effectué par les inspecteurs dans la lettre d’observations,

* la lettre d’observations ne précise pas que la société contrôlée a droit à l’assistance d’un conseil alors que l’article 6 CEDH exige que soit donnée la possibilité d’avoir recours à un défenseur,

— La nullité de la mise en demeure laquelle n’a pas mentionné la période exacte à laquelle elle se rapporte; il existe en effet une discordance entre la période redressée dans la lettre d’observations et celle visée par la mise en demeure. L’erreur sur la période du contrôle entraîne la nullité de la mise en demeure.

— La nullité de la lettre d’observations et de la mise en demeure entraîne la nullité de toute la procédure

— La prescription résultant de l’article L244-11 CSS est acquise.

Dans la mesure où la mise en demeure sera déclarée nulle, le point de départ de la prescription est le 19 novembre 2004. La saisine de la commission de recours amiable ne suspend pas le cours de la prescription. A la date du recours formé devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, le 10 mars 2010, la prescription était acquise.

L’URSSAF n’a engagé aucune action civile en recouvrement interrompant la prescription.

Sur le fond, la société conteste la minoration d’heures de travail effectif.

Les fiches journalières sont des documents internes relatifs aux livraisons et ne peuvent être pris comme support du décompte du temps effectif de travail.

Les écarts constatés sont expliqués par le dispositif de récupération des heures supplémentaires pendant 22 jours par an en raison du tarif électricité « EJP » donnant lieu à interruption des activités de l’entreprise.

Les inspecteurs URSSAF avaient en main tous les documents de comptabilité nécessaires, or ils se sont focalisés sur un carton de l’activité avril-mai 2004 non traité. La taxation a été approximative et forfaitaire. Elle ne peut se justifier par les difficultés éprouvées par les agents de l’URSSAF à réunir les informations leur permettant de chiffrer le montant des cotisations dues.

À titre infiniment subsidiaire, le redressement ne peut être effectué que sur les deux mois contrôlés puisque c’est la seule période qui a été examinée.

Par conclusions du 15 octobre 2014, reprises oralement lors de l’audience, l’URSSAF de Midi-Pyrénées venant aux droits de l’URSSAF de la Haute-Garonne, demande à la cour de confirmer le jugement et de :

— débouter la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X de ses demandes en nullité

— rejeter le recours

— valider le redressement pour un montant de 299 481 € hors majorations complémentaires de retard

— condamner la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X au paiement de la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dire que la société GRAVIERE DE MARTRES ETS X devra les frais d’exécution forcée.

A l’appui de ses prétentions, l’URSSAF fait valoir que la lettre d’observations répond aux exigences de motivation.

L’inspecteur du recouvrement a comparé le temps de travail résultant des fiches journalières d’activité des salariés avec les bulletins de paie et a relevé des discordances. L’employeur ne déclarait pas la totalité du temps de travail.

Cette situation de fraude rend la comptabilité irrégulière et autorise l’URSSAF à fixer forfaitairement l’assiette, par principe exempte de détail. Le cotisant doit alors démontrer qu’elle est exagérée, ce qu’il ne fait pas.

Il y a bien eu échange contradictoire sur le redressement.

Le contrôle a été effectué au visa du travail dissimulé et non du droit commun. Tout contrôle effectué en matière de répression du travail dissimulé s’effectue sans avis préalable et donc hors la présence d’un conseil.

La mise en demeure est régulière car elle vise la cause, la nature et l’étendue du redressement.

La distorsion de plume sur la période n’est pas une cause de nullité et ce d’autant moins qu’il n’y a pas d’erreur. La mise en demeure mentionne la période du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2004, incluant la période vérifiée dans la lettre d’observations.

La mise en demeure ne pouvant être annulée, le moyen de la prescription est sans portée. La prescription de l’action en recouvrement a commencé à courir le 27 juin 2005, un mois après la réception de la mise en demeure pour se terminer le 26 juin 2010.

Or la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale par le cotisant le 9 mars 2010 a interrompu la prescription de l’action en recouvrement qui a recommencé à courir. L’URSSAF ayant formé des demandes dans ce délai, la prescription n’est pas acquise.

Sur le fond, les constations opérées ont mis en évidence la discordance entre les heures portées sur les bulletins de paie et les heures réellement travaillées, ce qui établit l’absence de comptabilité sincère.

L’URSSAF était donc fondée à avoir recours aux règles de fixation forfaitaire de l’assiette.

Les fiches journalières permettent bien de quantifier le temps de travail. L’absence de production des disques chronotachygraphes interdit au cotisant de s’en prévaloir comme preuve contraire.

Concernant l’existence de récupérations, il n’est pas justifié de l’existence d’un dispositif conventionnel permettant de substituer des récupérations au paiement des heures supplémentaires majorées, étant précisé que les temps de congés-récupération allégués ne sont pas portés sur les bulletins de paie.

Sur l’existence d’un précédent contrôle, le cotisant n’établit pas que lors de cette vérification des différences entre les bulletins de paie et les fiches existaient et que l’inspecteur ne les a pas relevées.

Il ne peut être soutenu utilement que les pièces à disposition de l’inspecteur du recouvrement étaient complètes, la discordance constatée associée aux constations de fait suffit au rejet de la comptabilité.

SUR CE

Le contrôle effectué dans le cadre du travail dissimulé exclut l’envoi d’un avis de contrôle préalable au cotisant.

A la date à laquelle la lettre d’observations a été adressée à l’employeur, le 19 novembre 2004, l’article R243-59 du code de la sécurité sociale ne faisait pas obligation à l’URSSAF d’informer le cotisant qu’il dispose de la faculté de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix.

Il résulte des productions faites par les parties, que la société a été effectivement assistée d’un avocat à la suite immédiate du contrôle effectué le 2 juillet 2004 et pendant toute la durée de la procédure et qu’un échange contradictoire a eu lieu avant la notification de la lettre d’observations.

Il n’y a pas eu violation des dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale, ni de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme..

Ainsi, aucune nullité de la lettre d’observations n’est encourue en raison de l’absence de mention de la possibilité de recours à l’assistance d’un avocat.

En application de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, à l’issue du contrôle, les inspecteurs communiquent à l’employeur un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin de contrôle. Ce document mentionne s’il y a lieu les observations faites au cours du contrôle assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

Ce texte fait donc obligation à la lettre d’observation de l’URSSAF d’être motivée et plus particulièrement d’exposer le calcul du redressement effectué.

En l’espèce, la lettre d’observations du 19 novembre 2004 expose que :

« La comptabilité de l’employeur ne permettant pas d’établir le montant réel des salaires devant donner lieu au calcul des cotisations, la base servant au calcul des cotisations est fixée forfaitairement conformément aux dispositions de l’article R 242-5 du code de la sécurité sociale.

La taxation forfaitaire est établie a minima sur une période limitée du 01/01/2003 au 30/06/2004.

Cette estimation ne prend en compte qu’une partie des constatations faites lors de notre contrôle.

La base de calcul des cotisations est établie forfaitairement sur le nombre d’heures supplémentaires, majorées de 25%, et appliquée suivant le taux horaire qui figure sur les fiches de paie présentées par votre société (la majoration de 50% n’a pas été appliquée).

Pour 2003, le taux accident du travail de 8.06% a été retenu pour l’année entière (alors qu’il était de 12.60% jusqu’au 30/09/03).

Soit une régularisation en cotisations de 299 481.00€ déterminée comme suit :

Années

Base

2003

taux

2004

taux

XXX

XXX

381 108€

381 108€

28.71%

14.85%

206 212€

206 212€

27.09%

14.85%

XXX

381 108€

0.40%

206 212€

0.40%

XXX

362 053€

8.00%

195 901€

8.00%

Total cotisations

196 499€

102 982€

Les présentes conclusions résultent des constatations effectuées suite à l’examen des documents présentés. Toutefois, ces conclusions ne sauraient en aucun cas valoir acquiescement à des pratiques non conformes à la législation de sécurité sociale et dont nous n’aurions pas eu connaissance.

En conséquence nous émettons toutes réserves quant aux autres irrégularités qui pourraient être constatées lors d’un éventuel contrôle comptable d’assiette ou lors de la constatation de nouveaux éléments d’informations qui nous seraient transmis dans le cadre du travail dissimulé.

Si vous souhaitez formuler des observations, il vous appartient de me les faire parvenir par lettre recommandée avec accusé de réception, dans le délai de trente jours à dater de la réception de la présente, conformément aux dispositions de l’article R243-59 du code de la sécurité sociale.

Passé ce délai, les services de l’URSSAF vous adresseront l’avis de mise en recouvrement correspondant. »

L’URSSAF expose que la motivation de la lettre d’observations sur le calcul se déduit de l’application du forfait résultant de l’article R 242-5 du code de la sécurité sociale lequel dispose :

« Lorsque la comptabilité d’un employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l’organisme charge du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur, ou à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l’emploi est déterminée d’après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. »

Ainsi, il résulte de ce texte que pour l’application de la tarification forfaitaire, l’URSSAF a la charge d’établir que la comptabilité de l’employeur ne permet pas de chiffrer exactement les rémunérations servant d’assiette aux cotisations éludées et qu’en cas de fixation forfaitaire, il appartient à l’employeur de faire la preuve de son caractère excessif.

En l’espèce, il résulte des constatations de l’inspecteur du recouvrement effectuées le 2 juillet 2004 et relatées dans le procès-verbal établi le 18 mars 2005, lesquelles font foi quant aux faits relevés, en application de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale, que:

« Il apparaît de l’examen des fiches d’activité, des bulletins de salaires, des disques, pour les mois d’avril 2004 et mai 2004 que le nombre d’heures porté sur les disques chronotachygraphes ou sur les fiches journalières est systématiquement supérieur au nombre d’heures mentionné sur les bulletins de salaire, ces constatations étant effectuées sur 58 cas. Il a été observé un nombre d’heures toujours supérieur à celui mentionné sur les bulletins de salaire.

Ces observations systématiques, sans aucune exception, ne peuvent donc résulter de pratiques fortuites, elles révèlent a contrario un usage permanent.

Parallèlement aux vérifications des documents susvisés, les chauffeurs qui viennent charger les matériaux dans l’enceinte de la société ont été interrogés. (')

Il en ressort que le nombre d’heures effectuées en tenant compte d’une coupure d’une heure ou d’une heure et demi pour l’heure de repas s’établit entre 9 heures et 10 heures par jour. (')

Ces éléments, recueillis après des salariés, corroborent les informations relevées sur les fiches journalières et celles enregistrées sur les disques chronotachygraphe, à savoir que le nombre d’heures effectuées par les salariés est systématiquement supérieur à celui figurant sur les bulletins de salaire.

Souhaitant connaître comment les fiches journalières sont exploitées, la personne chargée de présenter les pièces comptables a été interrogée.

Cette personne informe les inspecteurs du recouvrement que le montant des salaires est établi, tous les mois, par M. X [Y de la société] lui même, à partir d’éléments connus de lui seul.

Le montant dû serait calculé à partir d’un état mentionnant les frais et le nombre d’heures de travail. Ce document est ensuite détruit par M. X. (')

Le service comptabilité ne possède donc aucune précision sur les heures de travail, les salaires mentionnant invariablement le montant théorique de 151,56 heures. (…)

Les inspecteurs du recouvrement concluent dans le procès-verbal du 18 mars 2005 sur le calcul du redressement :

L’existence d’une dissimulation d’emploi salarié, y compris par minoration d’heures, ne nous permet pas de déterminer si les heures ont été payées, non payées, déclarées ou non déclarées, et a fortiori récupérées ou non récupérées.

Du fait de cette dissimulation, la comptabilité ne peut plus être tenue pour régulière et comme reflétant fidèlement et sincèrement l’activité de la société. »

Il résulte de ces constatations que l’URSSAF établit que la comptabilité de l’employeur ne permet pas de chiffrer exactement les rémunérations servant d’assiette aux cotisations éludées.

Ainsi, cette situation de fraude rend la comptabilité irrégulière et autorisait l’URSSAF à fixer forfaitairement l’assiette en application de l’article R 242-5 du code de la sécurité sociale.

Le forfait exprimé par l’URSSAF dans la lettre d’observations répond aux exigences de motivation.

Le moyen tiré de la nullité de la lettre d’observations sera donc rejeté.

S’agissant de la mise en demeure reçue par le cotisant le 26 mai 2005, il existe une distorsion sur la période visée en ce sens que la mise en demeure mentionne les périodes du 1^er janvier 2003 au 31 décembre 2003 et du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2004 alors que la lettre d’observations mentionne la période du 1^er janvier 2003 au 30 juin 2004.

Toutefois, la mise en demeure inclut la période vérifiée dans la lettre d’observations et le montant précis des cotisations visées dans la lettre d’observations, il en résulte que cette mention ne pouvait induire en erreur le cotisant et n’a aucune conséquence sur la validité de la mise en demeure ainsi délivrée.

Ainsi, la mise en demeure vise la cause, la nature et l’étendue du redressement.

Le moyen tiré de la nullité de la mise en demeure sera donc écarté.

La lettre d’observations et la mise en demeure ne pouvant être annulées, le moyen tiré de la prescription est sans portée.

Pour contester le forfait, le cotisant expose que les pièces comptables mises à disposition de l’inspecteur étaient complètes, que les fiches journalières sont des documents internes relatifs aux livraison et ne peuvent être pris comme support du décompte du travail effectif.

L’employeur expose en outre que les écarts constatés sont expliqués par un dispositif de récupération des heures supplémentaires.

A cet égard, il y a lieu de retenir :

— il ne peut être soutenu utilement que les pièces à disposition de l’inspecteur du recouvrement étaient complètes, la discordance constatée associée aux constatations suffisant au rejet de la comptabilité,

— que les observations du cotisant sur les fiches journalières sont contraires aux constatations réalisées par les inspecteurs du recouvrement, lesquelles sont corroborées par les autres éléments

— que les documents relatifs aux récupérations d’heures supplémentaires n’ont pas été produits au moment du contrôle, ni même invoqués, que les heures supplémentaires n’ont pas été mentionnées sur les bulletins salaire, non plus que les récupérations et qu’enfin aucun accord sur l’aménagement du temps de travail n’a été soumis par le cotisant à la DDTE.

Ainsi, les éléments invoqués par le cotisant ne permettent pas d’établir que le forfait retenu par l’URSSAF est excessif.

S’agissant du précédent contrôle invoqué par le cotisant, celui-ci n’établit pas que, lors de cette précédente vérification, des différences entre les bulletins de paie et les fiches existaient et que l’inspecteur ne les a pas relevées.

En conséquence, c’est justement que les premiers juges ont rejeté le recours de la société GRAVIERES DE MARTRES ETS X.

L’appelant succombe à l’instance, il doit en conséquence supporter les dépens et indemniser l’URSSAF de ses frais non compris dans les dépens lesquels seront fixés à la somme de 1 500€.

En application de l’article R 133-6 du code la sécurité sociale, les actes de procédure nécessaires à l’exécution de la contrainte sont à la charge du débiteur.

La procédure devant la juridiction de sécurité sociale étant gratuite et sans frais, il n’y a pas lieu à statuer sur les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Haute-Garonne en date du 30 novembre 2012,

Y ajoutant,

Condamne la SA GRAVIERES DE MARTES ETS X à payer à l’URSSAF de Midi-Pyrénées la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les actes de procédure nécessaires à l’exécution de la contrainte sont à la charge du débiteur,

Dit n’y avoir lieu à dépens.

Le présent arrêt a été signé par C.LATRABE, Président, et par C. NEULAT, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C. NEULAT C. LATRABE