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08/02/2017

ARRÊT N°89

N° RG: 16/01490

XXX

Décision déférée du 18 Septembre 2014 – Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE – 2014/369

SASU C 055

C/

SAS ONEPI

SAS AMC AI ET D

SAS AMC AI D LYON(AXXIS)

SARL AH AI SUD EST

SARL AH AI W AA

SARL AH AI AJ

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D’APPEL DE TOULOUSE 2^e chambre *** ARRÊT DU HUIT FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT *** DEMANDEUR AU RENVOI

SASU C 055 prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de Toulouse, assisté de M^e Jean Claude SASSATELLI de la SCP SASSATELLI BAZIN, avocat au barreau de Marseille, et de M^e Jacques-I GUNTHER de la SCP WILLKIE FARR ET GALLAGHER LLP, avocat au barreau de Paris

DEFENDEURS

SAS ONEPI

venant aux droits des Sociétés : AMC AI ET D N(AXXIS), AMC AI ET D A (AXXIS), AMC AI ET D Y, Représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

SAS AMC AI ET D BORDEAUX (AXXIS) Représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

SAS AMC AI D LYON(AXXIS) représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

Représentées par M^e Franck MALET de la SCP MALET FRANCK ET ELISABETH, avocat au barreau de Toulouse, assisté de M^e Xavier CACHARD, avocat au barreau de Marseille

SARL AH AI SUD EST, prise en la personne de son liquidateur en exercice, Monsieur I J

XXX

XXX

SARL AH AI W AA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX SARL AH AI AJ prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentées par M^e K H, avocat au barreau de Toulouse, assistée de M^e Thierry DE SENA de la SELARL ALPIJURIS, avocat au barreau de N

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Novembre 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant G. COUSTEAUX, Président M-P. PELLARIN, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

G. COUSTEAUX, président

M. P. PELLARIN, conseiller

Ph. DELMOTTE, conseiller

Greffier, lors des débats : C. LERMIGNY

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. P. PELLARIN, conseiller, en remplacement du président, empêché, et par C. LERMIGNY, greffier de chambre.

FAITS et PROCEDURE

XXX et D A, AMC Intérim et D Bordeaux, AMC Intérim et D N, AMC Intérim et D Lyon et AMC Intérim et D Y (AXXIS), qui au même titre que la SAS ONEPI font partie du groupe ONET, sont des sociétés de travail temporaire et de D spécialisées dans le domaine du bâtiment et des travaux publics.

Suivant acte introductif en date des 23 et 26 novembre 2012, les sociétés AMC Intérim et D A (AXXIS), AMC Intérim et D Bordeaux (AXXIS), AMC Intérim et D N (AXXIS), AMC Intérim et D Lyon (AXXIS) et AMC Intérim et D Y (AXXIS) ont fait assigner la SASU C 055, la SARL AH AI AJ, la SARL AH AI SUD-EST et la SARL AH AI W AA devant le tribunal de commerce de Marseille en réparation du préjudice qui aurait été occasionné par des actes de concurrence déloyale qui par leur caractère orchestré et par leur simultanéité et leur ampleur hors du commun auraient complètement détruit leurs fonds de commerce ( débauchage massif de salariés permanents et intérimaires entre janvier et septembre 2012 et un démarchage massif et systématique de la clientèle ).

Par jugement du 27 janvier 2014, le tribunal de commerce de Marseille a:

— déclaré la SAS ONEPI, venant aux droits de la société AMC AI et D N, A et Y recevable en ses demandes,

— s’est déclaré compétent,

— dit n’y avoir lieu à disjoindre les instances,

— mis hors de cause sans dépens la SARL AH AI SUD-EST,

— constaté que la SASU C 055, la SARL AH AI AJ, la SARL AH AI W AA se sont livrées à des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société AMC AI et D N, A, la société AMC AI et D BORDEAUX , la société AMC AI et D LYON et Y,

ordonné une expertise pour déterminer la valeur des fonds de commerce de la société AMC AI et D N, A, la société AMC AI et D BORDEAUX , la société AMC AI et D LYON et Y,

— condamné C 055 à payer à la société ONEPI, venant aux droits des sociétés AMC AI ET D A et AMC AI ET D Y, à titre provisionnel, les sommes de 795 000 euros et 278 000 euros,

— condamné la SARL AH AI AJ à payer à la société AMC AI et D BORDEAUX la somme de 527 000 euros à titre provisionnel,

— condamné la SARL AH AI W AA à payer à la SAS ONEPI venant aux droits de la société AMC AI et D N la somme de 304 000 euros à titre provisionnel,

— condamné la SARL AH AI W AA à payer à la société AMC AI et D LYON la somme de 120 000 euros à titre provisionnel,

— condamné la SASU C 055 à payer à la SAS ONEPI la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL AH AI AJ à payer à la société AMC AI et D BORDEAUX la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL AH AI W AA à payer à la SAS ONEPI la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Par arrêt du 18 septembre 2014, la cour d’appel d’Aix en Provence a :

— confirmé le jugement du 27 janvier 2014 pour avoir mis hors de cause sans dépens la SARL AH AI SUD-EST et condamné in solidum la société AMC AI et D BORDEAUX , la société AMC AI et D LYON et la SAS ONEPI à payer à la SARL AH AI SUD-EST la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— infirmé tout le reste du jugement et débouté la société AMC AI et D BORDEAUX , la société AMC AI et D LYON et la SAS ONEPI de la totalité de leurs demandes,

— rejeté les demandes de la SAS ONEPI en dommages et intérêts et au titre des frais irrépétibles,

— rejeté les demandes de la SARL AH AI AJ et la SARL AH AI W AA au titre des frais irrépétibles,

— condamné la société AMC AI et D BORDEAUX , la société AMC AI et D LYON et la SAS ONEPI aux entiers dépens .

Par arrêt du 8 mars 2016, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu rendu le 18 septembre 2014, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse au motif que pour rejeter la demande des sociétés Onepi, AMC intérim et D Bordeaux, et AMC intérim et D Lyon, qui avaient produit un rapport d’expertise amiable, l’arrêt retient que le tribunal avait ordonné une expertise, mais qu’elles ne se sont pas acquittées de la consignation mise à leur charge, malgré son faible montant, ce qui justifie que soit écarté le rapport de M. X, établi de manière non contradictoire et qu’en statuant ainsi, alors qu’elle ne pouvait refuser d’examiner une pièce dont la communication régulière et la discussion contradictoire n’étaient pas contestées, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile.

Le 17 mars 2016, la SASU C 055 a saisi la cour d’appel de Toulouse .

La SASU C 055 a transmis ses dernières écritures par RPVA le 29 septembre 2016 .

La SAS ONEPI a transmis ses écritures par RPVA le 7 septembre 2016.

La SARL AH AI AJ a transmis ses écritures par RPVA le 14 juin 2016 .

La SARL AH AI SUD-EST a transmis ses écritures par RPVA le 14 juin 2016 .

La SARL AH AI W AA a transmis ses écritures par RPVA le 14 juin 2016 .

L’ordonnance de clôture est intervenue le 18 octobre 2016 .

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, au visa des articles, La SASU C 055 demande à la cour de :

Infirmer en toutes ses dispositions faisant grief à l’Appelante le jugement déféré :

Statuant à nouveau :

Dire que les pièces et documents internes des sociétés ONEPI et AMC AI ET D sont dépourvus de valeur probante, en application des articles 9 et 160 du Code de procédure civil, 1315 et 1382 du code civil, et en particulier le rapport d’expert produit en Pièce adverse n°1.

Constater que les sociétés ONEPI, AMC AI ET D intimées (AMC AI ET D Bordeaux et Lyon) n’apportent pas la preuve des actes de concurrence déloyale opposés à C 055, ni d’aucune faute ;

Constater l’absence de responsabilité de C 055 dans les pratiques alléguées par les sociétés ONEPI et AMC AI ET D intimées ;

Débouter la société ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI ET D A, Y N, ainsi que AMC AI ET D Bordeaux et Lyon de toutes leurs demandes, fins et conclusions tant en ce qui concerne les fautes reprochées et la recherche de responsabilité envers C 055 que pour le surplus ;

Condamner les sociétés ONEPI, in solidum avec AMC AI ET D Bordeaux, et Lyon à payer à C 055 la somme de 150.000 euros au titre des dommages et intérêts pour procédure abusive, conformément à l’article 32-1 du Code de procédure civile ; Condamner les sociétés ONEPI, in solidum avec AMC AI ET D Bordeaux, et Lyon à payer à C 055 la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner les sociétés ONEPI, in solidum avec AMC AI ET D Bordeaux, et Lyon aux dépens, avec distraction au profit de Maître Sorel en vertu de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, au visa des articles 367 et 42 du code de procédure civile, la SARL AH AI AJ demande à la cour d’appel de :

Constater l’existence d’une instance opposant uniquement la société AMC AI ET D BORDEAUX à la SARL AH AI AJ ;

Ordonner la disjonction de cette instance ; IN O P,

Constater que dans le cadre de cette instance, il n’existe aucun critère de rattachement au tribunal de commerce de MARSEILLE ni à la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE ;

Constater par conséquent l’incompétence territoriale du Tribunal de Commerce de MARSEILLE, et de la Cour d’appel D’AIX EN PROVENCE pour statuer sur les demandes formées par la société AMC AI ET D BORDEAUX contre la SARL AH AI AJ ;

Vu les articles 75 et 97 du code de procédure civile

Renvoyer l’instance opposant la société AMC AI ET D BORDEAUX à la SARL AH AI AJ, devant la COUR D’APPEL DE BORDEAUX ;

Condamner solidairement les sociétés demanderesses aux entiers dépens de l’instance, outre la somme de 10,000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUBSIDIAIREMENT, SUR LE FOND

CONSTATER qu’il n’existe aucune manoeuvre déloyale,

DÉBOUTER par conséquent la demanderesse de ses entières demandes, fins et prétentions ;

XXX,

Si par extraordinaire impossible la Cour venait à retenir la concurrence déloyale,

DÉBOUTER la société AMC AI ET D BORDEAUX de sa demande de provision et infiniment subsidiairement, ramener le montant demandé à de plus justes proportions ;

ORDONNER la désignation d’un expert judiciaire avec mission habituelle en la matière, et notamment celle de déterminer la réalité du soi-disant préjudice financier directement lié à l’activité de la SARL AH AI AJ ;

ORDONNER que la consignation pour frais d’expert sera mise à la charge de la société demanderesse ;

CONDAMNER solidairement les sociétés demanderesses à la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

Les condamner sous la même solidarité aux dépens de l’instance distraits au profit de Maître H, aux offres de droit. Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, au visa des articles 367 et 42 du code de procédure civile, la SARL AH AI W AA demande à la cour d’appel de :

Constater l’existence d’une instance opposant uniquement la société AMC AI ET D LYON à la SARL AH AI W AA ;

Ordonner la disjonction de cette instance ; IN O P,

Constater que dans le cadre de cette instance, il n’existe aucun critère de rattachement au tribunal de commerce de MARSEILLE ni à la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE ;

Constater par conséquent l’incompétence territoriale du Tribunal de Commerce de MARSEILLE , et de la Cour d’appel D’AIX EN PROVENCE pour statuer sur les demandes formées par la société AMC AI ET D LYON contre la SARL AH AI W AA ;

Renvoyer l’instance opposant la société AMC AI ET D LYON à la SARL AH AI W AA, devant la COUR D’APPEL de LYON ;

Condamner solidairement les sociétés demanderesses aux entiers dépens de l’instance, outre la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUBSIDIAIREMENT, SUR LE FOND

CONSTATER qu’il n’existe aucune manoeuvre déloyale,

DÉBOUTER par conséquent la demanderesse de ses entières demandes, fins et prétentions ;

CONSTATER que la société AH INTÉRIM W AA ne peut en aucun cas être poursuivie pour des faits de concurrence déloyale ayant pu être commis dans la région de N ;

XXX,

Si par extraordinaire impossible la Cour venait à retenir la concurrence déloyale,

DÉBOUTER la société AMC AI ET D LYON de sa demande de provision et infiniment subsidiairement, ramener le montant demandé à de plus justes proportions ;

ORDONNER la désignation d’un expert judiciaire avec mission habituelle en la matière, et notamment celle de déterminer la réalité du soi disant préjudice financier directement lié à l’activité de la SARL AH AI LYON ;

ORDONNER que la consignation pour frais d’expert sera mise à la charge de la société demanderesse ;

CONDAMNER solidairement les sociétés demanderesses à la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

Les condamner sous la même solidarité aux dépens de l’instance distraits au profit de Maître H .

Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, au visa de l’article 367 du code de procédure civile, la SARL AH AI SUD-EST demande à la cour d’appel de :

Constater l’existence d’une instance opposant uniquement la société AMC AI ET D N (ONEPI) à la SARL AH AI SUD EST ; Ordonner la disjonction de cette instance ;

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a mis hors de cause la société AH INTÉRIM SUD EST ;

Constater que la SARL AH AI SUD EST est sans activité depuis le 1 er juillet 2011 ;

Débouter la Société AMC INTÉRIM ET D N (ONEPI) de ses entières demandes, fins et prétentions contre la société AH AI SUD EST.

La condamner aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de Maître K H, outre la somme de 7,500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’énoncé du détail de l’argumentation, au visa de l’article 1382 du code civil, la SAS ONEPI ainsi qu’les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX demandent à la cour d’appel de :

Constater l’existence d’actes de concurrence déloyale concertés et commis par les sociétés C, AH AI AJ et AH AI W AA à l’encontre des sociétés ONEPI venant aux droits d’AMC Intérim & D A (AXXIS), AMC Intérim et D Bordeaux, ONEPI venant aux droits d’AMC Intérim & D N (MOUS), AMC Intérim et D Lyon et ONEPI venant aux droits d’AMC Intérim & D Y (AXXIS).

— Condamner in solidum les sociétés C, AH AI AJ et AH AI W AA à payer à :

La société ONEPI venant aux droits d’AMC Intérim & D A, la somme de :

. 2 475 114 € à titre principal en réparation du préjudice subi, . 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

La société AMC Intérim et D Bordeaux, la somme de :

. 1 481 360 € à titre principal en réparation du préjudice subi, . 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

La société ONEPI venant aux droits d’AMC Intérim & D N (AXXIS), la somme de :

. 1 442 166 € à titre principal en réparation du préjudice subi,

·25 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

La société AMC Intérim et D Lyon, la somme de :

652 145 € à titre principal en réparation du préjudice subi,. 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

La société ONEPI venant aux droits d’AMC Intérim & D Y (AXXIS), la somme de :

. 1 464 658 € à titre principal en réparation du préjudice subi, . 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

— Condamne tout contestant aux entiers dépens.

MOTIFS de la DECISION D’une part, La SAS ONEPI ainsi que les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX(les demanderesses initiales) soutiennent que la similarité factuelle et chronologique des faits reprochés à la SASU C 055 ainsi qu’aux sociétés AI justifie la compétence territoriale du tribunal de grande instance de Marseille, la SASU C 055 ayant un établissement et son siège dans son ressort . La SASU C 055 ne conteste pas cette compétence territoriale . En revanche, la SARL AH AI W AA et la SARL AH AI AJ font valoir qu’aucun critère ne justifie la compétence de cette juridiction .

Selon l’article 42 du code de procédure civile, la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux.

En raison de la pluralité de défendeurs, la SARL AH AI W AA et la SARL AH AI AJ pouvaient être assignées devant le TGI de Marseille bien qu’elles aient leur siège social à Bron (69) et à Bordeaux, soit hors du ressort de cette juridiction .

Selon les dispositions de l’article 367 du code de procédure civile, le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble. Il peut également ordonner la disjonction d’une instance en plusieurs.

La concomitance alléguée d’agissements délicteux reprochés à la SASU C 055 ainsi qu’à la SARL AH AI W AA et la SARL AH AI AJ constitue une présomption d’un lien tel qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les faire juger ensemble. Dès lors, les demandes de disjonction doivent être rejetées .

Par ailleurs, les premiers juges ont ordonné la mise hors de cause de la SARL AH AI SUD-EST après avoir constaté qu’elle était en cessation d’activité antérieurement aux premiers faits de concurrence déloyale reprochés . Or, il doit être constaté qu’en appel, la SAS ONEPI ainsi que les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX ne contestent pas cette décision et ne forment aucune demande indemnitaire à l’encontre de cette société .

D’autre part, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie permet aux entreprises de se concurrencer librement, sous la seule limite de ne pas recourir à des procédés déloyaux, qu’il incombe à celui qui s’en prétend victime de démontrer.

L’action en concurrence déloyale reposant sur une faute, son succès suppose rapportée la preuve par celui qui s’en prétend victime de l’accomplissement d’actes positifs et caractérisés, la concurrence déloyale ne pouvant être caractérisée par un faisceau de présomptions. Il doit être relevé que les demanderesses initiales intitulent un paragraphe de leurs dernières écritures, en page 54, 'sur l’existence d’étranges coïncidences'.

Dès lors, la seule concomitance invoquée par la SAS ONEPI et les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX ne suffit pas à établir les faits de concurrence déloyale, et ce d’autant plus qu’aucune pièce versée aux débats par celles-ci n’établit la moindre concertation, ni même relation, entre la SASU C 055, la SARL AH AI AJ et la SARL AH AI W AA . Il en résulte d’ores et déjà que la condamnation in solidum sollicitée ne pourrait qu’être rejetée .

Il appartient à la SAS ONEPI ainsi qu’aux sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX de prouver le débauchage déloyal du personnel permanent, le débauchage déloyal du personnel intérimaire, le détournement déloyal et systématique de clients et le non-respect d’un accord de confidentialité allégués .

a) le débauchage déloyal du personnel permanent

Le principe étant celui de la liberté du travail, il est permis à un employeur de proposer un nouvel emploi à une personne encore salariée dans une autre entreprise . En conséquence, l’embauche par un employeur d’un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise exerçant une activité dans le même secteur ne fait pas présumer, par elle-même, de l’existence d’un acte de concurrence déloyale. Il doit être établi concrètement l’existence de manoeuvres déloyales et que les faits invoqués ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l’entreprise concurrente et non une simple perturbation ou un déplacement de clientèle .

Sur A, le cadre commercial et responsable de l’agence ACM AI et D , M. B Ferreira da Silva a quitté le 20 juillet 2012 le poste qu’il occupait depuis octobre 2006. Il n’est pas rapporté la preuve d’une embauche par la SASU C 055, contrairement à ce que soutiennent les demanderesses à l’action en concurrence déloyale . En effet en page 11 de leurs dernières écritures, elles se réfèrent uniquement aux pièces IIB1 et F qui sont constituées par le contrat de travail de l’intéressé signé le 2 octobre 2006 et l’extrait du RUP faisant état de son départ au 20 juillet 2012.

L’assistante commerciale du chef de l’agence, M^me S Z, qui était salariée depuis le 10 août 2009, a fait l’objet d’un entretien préalable à son licenciement le 23 octobre 2012 . La SAS ONEPI ainsi que les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX ne soutiennent pas que la SASU C 055 l’a embauchée, mais font valoir que cette dernière l’a circonvenue et l’a utilisée pour débaucher des intérimaires .

Il n’est donc pas rapporté la preuve d’une embauche de ses salariés par la SASU C 55 .

Sur Bordeaux, M. AB G E, salarié depuis le 20 juillet 2007 a été promu à compter du 1^er janvier 2011 cadre commercial-responsable d’agence avec une clause de non-concurrence . Il a démissionné par lettre du 29 mars 2012 et a été dispensé d’effectuer son préavis, à compter du 14 juin 2012 tout en étant libéré de la clause de non-concurrence . Il a été embauché par la SARL AH AI AJ .

Sur N, M^me Q G a été embauchée en qualité de responsable de l’agence AMC AI et D le 25 février 2002 . Après avoir demandé une rupture conventionnelle le 12 mars 2012, elle a démissionné le 19 mars 2012, avec un préavis de trois mois . Elle a été libérée de la clause de non-concurrence . Elle a été embauchée par la SARL AH AI W AA . La consultation des numéros de téléphone auxquels des télécopies auraient été envoyées, alors qu’elle était salariée de AMC AI et D, entre janvier et avril 2012, ce qui ne rapporte pas la preuve au demeurant qu’elle était l’auteur des envois, montre des transmissions vers 'Rhône LYON’ entre le 2 et le 25 janvier 2012 avec comme mention Banco BPI, ce qui ne caractérise pas l’existence de manoeuvres déloyales de la part de la SARL AH AI W AA. Il doit aussi être constaté qu’en page 50 de leurs dernières écritures, les demanderesses initiales font état d’appels téléphoniques notamment vers la société Rafer qui n’était plus cliente de la société AMC AI et D N . Or, les appels passés à destination de cette société entre le 3 janvier et le 31 mai 2012 l’ont été à un numéro localisé à Monaco .

Le 19 avril 2012, M^me AE AF AG a démissionné de son poste d’assistance commerciale qu’elle occupait depuis le 1^er décembre 2008 et a été embauchée par la SARL AH AI W AA .

Il convient de constater que si dans leurs dernières écritures devant la cour d’appel de Toulouse, la SAS ONEPI et les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX invoquent le débauchage massif d’intérimaires au préjudice des agences de Y et Lyon, elles n’évoquent aucun débauchage de personnel permanent dans ces agences, contrairement à leurs écritures en première instance, les premiers juges faisant état du départ en janvier et avril 2012 des cadres commerciaux et responsables des agences de Y et Lyon .

Il convient de constater que les deux responsables d’agence embauchés par la SARL AH AI AJ et par la SARL AH AI W AA avaient été déliés de l’obligation de non-concurrence. Il convient également de constater que si M E a été embauché dans la même localité que celle dans laquelle il travaillait pour la société AMC AI et D BORDEAUX , il en va différemment des deux salariés de la société AMC AI et D N qui ont été embauchées à Lyon .

Il résulte de ces éléments que la SAS ONEPI ainsi que les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX ne démontrent nullement des manoeuvres déloyales de débauchage de personnel permanent, étant relevé qu’elles ne fournissent aucun élément sur le délai mis pour remplacer ces personnels, ce qui aurait éventuellement pu permettre de rapporter la preuve d’ une désorganisation des entreprises, condition nécessaire pour établir une concurrence déloyale. En revanche, la SASU C 055 indique, sans être contestée, que le chef de l’agence de A a été remplacé trois jours après son départ .

b) le débauchage déloyal de personnel intérimaire

Les intérimaires ne faisant pas partie du personnel des agences d’intérim, la SAS ONEPI ainsi que les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX ne peuvent pas se prévaloir d’un débauchage déloyal . En effet, les salariés intérimaires sont généralement référencés, sans aucune exclusivité, auprès de plusieurs agences situées dans leur bassin d’emploi afin de bénéficier du plus grand nombre d’offres potentielles de missions.

Le simple rapprochement des RUP des sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX sur deux périodes, auquel il est procédé par les demanderesses initiales pour affirmer que le débauchage des intérimaires, en nombre particulièrement important ne souffre aucun débat, ne leur permet pas de rapporter la preuve qui leur incombe de manoeuvres déloyales .

En effet, sont listés les noms d’intérimaires qui auraient été débauchés, avec la mention de la date des derniers contrats avec les sociétés AMC, étant relevé que certains intérimaires n’ont exécuté que des missions particulièrement courtes, de quelques jours :

—  48 pour A,

—  84 pour Bordeaux (dates de fin des contrats entre 30 mars et 28 septembre 2012),

—  40 pour N (dates de fin des contrats entre 30 mars et 20 avril 2012),

—  88 pour Lyon,(dates de fin des contrats entre 27 avril et 28 septembre 2012),

—  66 pour Y.(dates de fin des contrats : un le 5 décembre 2010 (') et entre le 1^er décembre 2011 et le 2 mars 2012),

Mais, pour A, les demanderesses initiales n’apportent des éléments que pour cinq salariés, étant relevé que le premier cité (Antonio Fernandes Goncalves) n’apparaît pas sur la liste dressée et que pour les quatre autres, sont produites des propositions de mission qui n’établissent pas la certitude de leur embauche par l’intermédiaire de la SASU C 055 . En tout état de cause, il doit être constaté que les demanderesses initiales évoquent précisément cinq cas soit environ 10% du personnel pour lequel il est allégué un démarchage déloyal .

Quant au rôle de M^me Z, il doit être constaté qu’auraient été concernées par la transmission à la société C, sans autre précision, alors même que le groupe C compte de nombreuses sociétés identifiées par un numéro, des cartes d’identité et des fiches d’aptitude de visite médicale de six ou sept intérimaires, ce qui ne caractérise pas le détournement massif allégué .

La société AMC AI et D A reproche à la SASU C 055 l’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement mis en place avec un établissement bancaire dans le cadre d’une convention Districash. Mais, il doit être constaté que cette utilisation concerne un salarié et qu’il n’est pas démontré une manoeuvre déloyale de la SASU C 055 qui a utilisé les coordonnées bancaires communiquées par l’intérimaire . Les sociétés AMC AI et D N et A font valoir que des intérimaires de la SASU C 055 ont occupé des logements loués par elle. Or, concernant le bungalow du camping Marina Plage, la SASU C 055 a pris en charge la location à compter de septembre 2012, le constat d’huissier produit par les demanderesses initiales ayant été établi postérieurement, soit le 16 octobre 2012 . Il en est de même pour l’appartement situé au XXX à Marseille, pour lequel Les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX avaient résilié la location à compter du 17 avril 2012, tout comme pour l’appartement situé au XXX à Marseille .

Pour Bordeaux, les demanderesses initiales expliquent les départs constatés par le rapprochement effectué par un détournement d’un client, la société SPIE BATIGNOLLES, par le responsable de l’agence de Bordeaux, embauché par la SARL AH AI AJ . Mais, il doit être relevé, en page 42 des dernières écritures des demanderesses initiales, que la société AMC AI et D BORDEAUX comptait 10 clients et que le chiffre d’affaires correspondant à SPIE BATIGNOLLES qui avait été de 487 120 euros en 2010 était passé à 48 600 euros en 2011, soit avant les actes de concurrence allégués .

Pour N, les demanderesses initiales expliquent que le débauchage des intérimaires au profit de la SARL AH AI W AA qui a embauché deux salariés permanents de la société AMC AI et D N ne souffre aucun débat . Cependant, si les intérimaires changent facilement d’agences, c’est nécessairement dans la zone géographique de leur installation pour des raisons économiques . Il suffit d’ailleurs de rapprocher les noms des intérimaires des agences de N et Y pour constater qu’aucun intérimaire n’était inscrit concomitamment dans les deux agences . De la sorte, la distance entre N et Lyon, qui constituent deux bassins d’emploi éloignés l’un de l’autre, ne permet pas d’imputer aux anciens salariés de l’agence de la société AMC N un débauchage massif d’intérimaires au profit de la SARL AH AI W AA, comme tentent de le soutenir les demanderesses initiales .

Pour Lyon, aucune explication n’est proposée au départ des intérimaires autre que l’affirmation que le débauchage ne souffre aucun débat . Il en est de même pour Y.

Les demanderesses initiales échouent dans la preuve qui leur incombe du débauchage allégué .

c) le démarchage systématique et déloyal de la clientèle

La simple baisse d’un chiffre d’affaires n’est pas un élément de preuve pour démontrer une pratique déloyale, étant constaté que les demanderesses initiales n’imputent pas des actes de concurrence déloyale à l’égard de toutes les agences ayant connu une baisse, notamment celles de Paris et Roissy et que la SASU C 055 a connu des baisses de chiffre d’affaires comme certaines agences AMC avec certains clients (LEON GTROSSE PROVENCE et DUMEZ) .

Les demanderesses initiales ne rapportent pas la preuve d’un démarchage qu’elles qualifient de systématique. En effet, elles font état du détournement d’un client à Bordeaux, la société SPIE BATIGNOLES . Mais, il doit être relevé en page 42 des dernières écritures des demanderesses initiales que la société AMC AI et D BORDEAUX comptait 10 clients et que le chiffre d’affaires correspondant à SPIE BATIGNOLLES qui avait été de 487 120 euros en 2010 était passé à 48 600 euros en 2011, soit avant les actes de concurrence allégués .

En réalité, la concomitance apparente des départs d’intérimaires s’explique par la situation des sociétés AMC qui ont fait l’objet d’un redressement chiffré dans un premier temps à 7 millions d’euros et qui surtout a provoqué des changements de prise en charge des intérimaires . C’est ainsi que M^me G, responsable en décembre 2011 de l’agence AI de N a adressé un message électronique au directeur du développement Région Sud, en indiquant que les changements, provoqués par le redressement et portant notamment les locations de véhicules automobiles et de logements ainsi que le remboursement des frais de carburant et de péage, auraient des répercussions sur le maintien des effectifs, l’intendance mise en place pour le transport et l’hébergement ayant permis de fidéliser une main d’oeuvre hautement qualifiée .

Par ailleurs, la comparaison de l’évolution des chiffres d’affaires, opérée dans le rapport Zekri, entre les cinq agences pour lesquelles la concurrence déloyale est soutenue avec deux seules autres agences, celles d’Abbeville et d’Amiens pour lesquelles aucune information n’est donnée sur l’éventuel impact du redressement Urssaf et des modifications qu’il a imposées, la seule explication de la raison d’un tel rapprochement étant l’absence d’une situation de concurrence déloyale, non justifiée au demeurant, ne permet pas d’en tirer des éléments de preuve des faits délictueux allégués .

d) le non-respect d’un accord de confidentialité

Le groupe onet ayant envisagé de céder ses activités d’AI regroupées au sein de la SAS ONEPI ainsi qu’AMC, un accord de confidentialité a été signé par la société C le 13 mars 2012 . Par cet accord, la société C s’engageait à n’utiliser les informations confidentielles que pour son propre compte et aux seules fins d’évaluer la société dans le cadre de la transaction envisagée . Il était ajouté qu’elle s’engageait, ainsi que ses affiliés dont elle se portait fort, pendant une période de 24 mois, à compter de la signature de l’accord, à ne pas engager ou solliciter l’embauche directement ou indirectement de salariés ou de mandataires sociaux de la société et de ses affiliés .

Compte tenu de la volatilité des intérimaires, les salariés visés par l’interdiction d’embauche ne concernent que les salariés permanents, interprétation restrictive corroborée par la mention des mandataires sociaux. Or, les demanderesses initiales ne rapportent pas la preuve de l’embauche par la SASU C 055 de salariés permanents du groupe Onet .

Ainsi, en l’absence de preuve d’actes de concurrence déloyale, il n’y a pas lieu d’examiner les préjudices allégués par la SAS ONEPI ainsi que par les sociétés AMC, notamment tels qu’évalués dans le rapport Zekri .

La SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON doivent donc être déboutées de leurs demandes indemnitaires .

Le jugement du tribunal de grande instance de Marseille sera en conséquence infirmé, hormis sur la compétence, le rejet des disjonctions et la mise hors de cause de la SARL AH AI SUD-EST .

Par ailleurs, une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi ou avec une légèreté blâmable. En l’espèce, il doit être constaté que les premiers juges ont constaté que la SASU C 055 ainsi que les SARL AH AI AJ et W AA s’étaient livrées à des actes de concurrence déloyale . Dès lors, la SASU C 055 n’établissant pas la malice, la mauvaise foi ou la légèreté blâmable de ces sociétés, il convient de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive .

Enfin, La SAS ONEPI, venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A, ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON , qui n’obtiennent pas satisfaction, seront condamnées aux dépens de première instance et d’appel, hormis ceux de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix en Provence, qui seront à la charge de la SASU C 055 ainsi que des SARL AH AI AJ et W AA par application de l’article 639 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Marseille, hormis sur la compétence, le rejet des disjonctions et la mise hors de cause de la SARL AH AI SUD-EST,

Et statuant sur les chefs infirmés,

Déboute La SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON de leurs demandes indemnitaires,

Y ajoutant,

déboute la SASU C 055 de sa demande de dommages et intérêts,

vu l’article 700 du code de procédure civile,

déboute La SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON de leurs demandes,

condamne in solidum la SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON à payer à la SASU C 055 la somme de 4 500 euros,

condamne in solidum la SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON à payer à la SARL AH AI SUD-EST la somme de 1 500 euros,

condamne in solidum la SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON à payer à la SARL AH AI AJ la somme de 1 500 euros,

.condamne in solidum la SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON à payer à la SARL AH AI W AA la somme de 1 500 euros,

condamne in solidum la SAS ONEPI venant aux droits des sociétés AMC AI et D N, Y, A ainsi que les sociétés AMC AI et D, BORDEAUX et LYON aux dépens de première instance et d’appel, hormis ceux de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix en Provence,

condamne la SASU C 055 ainsi que les sociétés AMC AI et D N, Y, A, BORDEAUX aux dépens d’appel relatifs à l’arrêt de la cour d’appel d’Aix en Provence .

Le greffier, P/Le président,empêché