23/11/2017

ARRÊT N°17/809

N° RG: 17/01931

CB/IM

Décision déférée du 19 Janvier 2017 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE ( 2016R627)

A B

Société ORIENT BRIDGE LIMITED

C/

SA […]

INFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT

***

APPELANTE

Société ORIENT BRIDGE LIMITED

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent DEPUY, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Jean-Pierre VERSINI-CAMPINCHI, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SA […] prise en la personne de son représentant légal domicilié ès

qualités au dit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Simon NDIAYE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juillet 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BELIERES, Président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BELIERES, président

A. BEAUCLAIR, conseiller

D. BENON, conseiller

Greffier, lors des débats : A. LLINARES

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par C. BLAQUIERES, greffier de chambre

Exposé des faits et procédure

Le 19 mai 2014 la Sa Spot Image devenue aujourd’hui la Sa Airbus DS GEO a conclu avec la société Orient Bridge Limited (Orient Bridge), société de droit des Emirats Arabes Unis, un contrat d’assistance à la commercialisation d’un satellite Spot 7, d’une station de contrôle au sol, d’une station multi mission au sol et/ou d’un Data center et/ou d’un centre thématique auprès du ministre des télécommunications et des hautes technologies de la République d’Azerbaïdjan moyennant une rémunération de 3 % des ventes et incluant une clause compromissoire d’arbitrage en cas de litige.

Des accords de vente de satellites ont été signés pour un montant de 157 millions d’euros.

Le 16 février 2016 la Sa Airbus DS GEO a demandé à la société Orient Bridge d’établir sa facture pour un montant de 3.363.179 € puis le 1^er mars 2016 a sollicité une nouvelle version de cette facture datée du 5 octobre 2015 réalisée aussitôt et transmise le 4 mars 2016 mais restée impayée.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 septembre 2016 la société Orient Bridge a mis en demeure la Sa Airbus DS GEO de lui régler la facture.

Par acte d’huissier du 24 octobre 2016 la société Orient Bridge a fait assigner la Sa Airbus DS GEO devant le président du tribunal de commerce en paiement provisionnel.

Par ordonnance contradictoire du 19 janvier 2017 cette juridiction

— s’est déclarée incompétente au profit du tribunal arbitral

— a renvoyé les parties à mieux se pourvoir

— a condamné la société Orient Bridge à payer à la Sa Airbus DS GEO la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Par acte du 30 mars 2017, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la société Orient Bridge a interjeté appel général de cette décision.

Moyens des parties

La société Orient Bridge demande dans ses conclusions du 23 juin 2017 de :

— infirmer l’ordonnance

— condamner la Sa Airbus DS GEO à lui payer la somme de

* 3.363.179 € à titre de provision assortie des intérêts prévus par l’article L 441-6 du code de commerce à compter du 19 avril 2016

* 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la Sa Airbus DS GEO aux entiers dépens.

Elle fait valoir que le contrat, régie par le droit français, comporte une clause d’arbitrage soumettant le règlement des litiges à la Chambre de Commerce Internationale (CCI) et se prévaut de l’article 1449 du code de procédure civile, applicable à l’arbitrage national et international sur renvoi de l’article 1506 du même code qui prévoit que l’existence d’une convention d’arbitrage, ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral ne s’est pas

constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire, que sous réserve des dispositions régissant les saisies conservatoires et les sûretés judiciaires, la demande est portée devant le président du tribunal de grande instance ou de commerce qui statue sur les mesures d’instruction dans les conditions prévues à l’article 145 et, en cas d’urgence, sur les mesures provisoires ou conservatoires sollicitées par les parties à la convention d’arbitrage ; elle ajoute que le règlement de la CCI dans sa rédaction de 1998 applicable au contrat prévoit également cette possibilité en son article 23-2 en permettant aux parties, avant la remise du dossier au tribunal arbitral et dans des circonstances appropriées après, à demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires.

Elle fait également référence à l’article 873 alinea 2 du code de procédure civile qui dispose que, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Elle soutient que sa demande de provision qui constitue une mesure provisoire présente un caractère d’urgence dans la mesure où elle a été mise dans une situation de grand péril financier puisque ses comptes bancaires sont proches de zéro, que sa maison mère doit s’acquitter du paiement auprès de l’administration fiscale suisse d’une somme de 840.000 CHF et compte sur les dividendes à recevoir de sa filiale qui se trouve elle-même dans l’incapacité de payer, faute d’avoir été réglée par la Sa Airbus DS GEO.

Elle indique que son expert comptable atteste que ce défaut de paiement a placé les deux sociétés dans une situation de manquement à leurs obligations envers l’administration fiscale et que si la situation n’était pas réglée avant le 31 décembre 2016 elles auraient à prendre des mesures conservatoires pouvant aller jusqu’à la faillite.

Elle précise que, même si cette dette a finalement pu être apurée grâce à des apports des actionnaires de sa maison mère, la situation demeure précaire de sorte que l’urgence à recevoir un paiement demeure car ces mêmes actionnaires demandent à en être remboursés et elle a elle-même accumulé une dette de 459.000 € envers son bailleur qui la place en grande difficulté.

Elle souligne que la Sa Airbus DS GEO n’a jamais contesté le bien fondé de la facture réclamée dont elle a, d’ailleurs, demandé elle-même le montant et fixé l’émission, n’ayant sollicité que des modifications de forme.

Elle souligne que les rapports prévus à l’article 2.3 du contrat dont la communication a été réclamée par la Sa Airbus DS GEO suivant courriel du 12 avril 2006, ont été adressés dès le 21 avril 2016 au directeur juridique qui en a accusé réception le 28 avril 2016 sans aucun commentaire puis une nouvelle fois le 1^er mars 2017.

Elle prétend que la facture étant incontestablement due, aucune garantie de restitution des sommes n’est à exiger, la Sa Airbus Ds Geo ne pouvant sérieusement pouvoir se faire rembourser le paiement de services rendus à son entière satisfaction alors que la facture datée du 4 mars 2016 et payable à 45 jours aurait du être réglée le 19 avril 2016 au plus tard.

La Sa Airbus DS GEO sollicite dans ses conclusions du 26 juin 2017 de

Vu les articles 74, 873, 517 et suivants, 1442, 1448, 1449 et 1465 du code de procédure civile de :

A titre principal,

— dire que la clause compromissoire stipulée à l’article 11.2 du contrat de consultant en date du 19 mai 2014 a vocation à régir le présent litige

— dire que la condition de l’urgence posée en présence d’une clause compromissoire n’est pas remplie en l’espèce

— confirmer l’ordonnance en ce que le juge des référés s’est déclaré incompétent pour connaître du litige au profit du tribunal arbitral

A titre subsidiaire,

— dire qu’une contestation sérieuse est opposée à la créance

— débouter la société Orient Bridge de l’ensemble de ses demandes à son encontre

A titre infiniment subsidiaire,

— subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations au sens des articles 517 et suivants du code de procédure civile

En tout état de cause,

— condamner la société Orient Bridge à lui verser la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir qu’en présence d’une clause compromissoire soumettant à l’arbitrage de la CCI l’ensemble des différends découlant du contrat de consultant, ce qui inclut tout différend lié au paiement de la commission qui y est prévue, le référé-provision n’est possible qu’à titre exceptionnel et si le tribunal arbitral n’est pas constitué et en cas d’urgence, principe consacré à l’article 1449 du code de procédure civile.

Elle soutient que l’urgence n’est pas démontrée, le prétendu manque de trésorerie de la société Orient Bridge et l’incapacité de sa maison mère à s’acquitter d’une dette fiscale en Suisse n’étant pas démontrés.

Elle souligne que cette société se contente de produire des relevés d’un seul compte bancaire sur une période de quelques mois alors qu’il n’est pas établi qu’elle n’en ait pas ouvert d’autres, de différente nature, auprès d’autres banques et que ces documents font curieusement apparaître très peu de charges laissant à penser qu’il s’agit uniquement de commissions bancaires, ce qui est insuffisant à établir le péril financier allégué.

Elle ajoute qu’il en va de même de l’attestation comptable produite qui ne contient que des informations vagues faisant référence à la dette fiscale d’une autre société.

Elle estime que les liens existant entre la société Orient Bridge et la société Mosafrat Gmbh ne sont nullement établis, que ces deux sociétés ont des personnalités juridiques distinctes, que la dette fiscale contractée est ancienne et sans lien avec le contrat litigieux et qu’en toute hypothèse il est précisé en cause d’appel que cette dette a finalement été réglée.

Subsidiairement, elle rappelle qu’au termes de l’article 2.3 du contrat la société Orient Bridge s’est engagée à lui communiquer des rapports d’activité justifiant de la bonne exécution des obligations mises à sa charge, que la remise de ces rapports conditionne le paiement de la commission prévue au contrat puisqu’il s’agit du seul moyen dont elle dispose pour s’assurer que la réalisation d’une opération commerciale résulte directement, au sens de l’article 3.1 du contrat, des actions entreprises par le consultant.

Elle fait remarquer que cet article prévoit expressément la possibilité pour elle de retenir tout paiement dû en cas de défaillance de l’obligation de rapport mise à la charge de son co-contractant, et que l’annexe 3 indique de façon apparente qu’aucun paiement ne sera effectué à défaut de transmission des rapports matérialisant les services rendus par le consultant ; elle précise que leur communication a été demandée suivant courriel en date du 12 avril 2016 sans que la société Orient Bridge n’y donne suite de manière satisfaisante, les pièces produites par ce contractant qui rendent compte de certaines activités ne pouvant être qualifiés de rapports.

Elle en déduit que la demande en paiement se heurte à une contestation sérieuse au sens de l’article 873 du code de procédure civile.

A titre infiniment subsidiaire, elle demande de subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations conformément aux articles 517 et suivants du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la compétence

La convention de conseil conclue entre parties le 19 mai 2014 prévoit en son article 11 qu''elle est exclusivement soumise au droit français, que tout litige naissant à l’occasion de cette convention ou y afférent devra trouver une réponse amiable. Dans le cas où une solution amiable ne pourrait être trouvée, le litige devra être réglé selon le Règlement d’arbitrage de la Chambre internationale du Commerce en vigueur au 1^er janvier 1998 par un arbitre désigné conformément à ces dispositions.'

L’existence de cette clause rend les tribunaux étatiques ordinaires incompétents pour connaître des demandes relevant de son domaine mais, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, elle ne peut, en cas d’urgence constatée, faire échec à l’exercice des pouvoirs de la juridiction des référés.

La voie du référé provision reste donc exceptionnellement ouverte à la société Orient Bridge mais elle est, alors, soumise à la condition de l’urgence.

En présence d’une facture de montant très important restée impayée, malgré les demandes de règlement attestées par courrier électronique du 4 mars 2016 et une mise en demeure en date du 2 septembre 2016, versés aux débats et en raison des difficultés financières créées à la société Orient Bridge par cette situation, qualifiées de 'considérables’ par son expert comptable, l’urgence est suffisamment caractérisée.

Suivant attestation du 11 octobre 2016 M. X du cabinet Auctor Schwyz AG en sa qualité d’expert comptable de la société Orient Bridge et de sa société mère Modaferat Gmbh indique 'qu’à ce jour ce défaut de paiement d’Airbus a mis les sociétés Orient Bridge Limited et Mosaferat GlmH dans l’impossibilité de remplir leurs obligations, en particulier à l’égard de l’administration fiscale suisse, pour un montant de 840.000 CHF. Ce manque de liquidités dans la trésorerie d’Orient Bridge Limited doit trouver une solution urgente. L’impossibilité de résoudre cette difficulté avant le 31 décembre 2016 obligerait ces sociétés à prendre des mesures conservatoires ou pire à envisager l’ouverture d’une procédure collective

'.

Il précise dans une nouvelle attestation du 14 décembre 2016 que 'la société Orient Bridge Ltd, enregistrée aux Emirats Arabes Unis, ne dispose que d’un seul compte bancaire, ouvert dans les livres de la banque nationale d’Abu Dhabi. Nous avons fourni les derniers extraits. [mois de Mai à Aout 2016]

Orient Bridge Ltd est une société détenue à 100 % par la société Mosafera Gmbh, immatriculée en Suisse, laquelle a inscrit à son bilan une dette envers le trésor public suisse, qui est exigible et qui doit être payée au plus tard à la fin de l’année 2016. Orient Bridge Ltd ne dispose pas des réserves de liquidités suffisantes pour distribuer un dividende à sa société mère, qui permettrait à cette dernière de régler sa dette. Une mise en défaut de Mosafert Gmbh sur sa dette fiscale entraînerait une faillite d’Orient Bridge Ltd.

'

Il certifie dans une dernière attestation le 19 juin 2017 que 'La dette de Mosaferat de 840.000 francs suisses envers l’administration fiscale suisse a finalement été réglée en plusieurs termes, le plus important desquels (700.000 francs suisse) ayant été apporté par les actionnaires de Mosaferat sous forme de prêt court terme, ce qui a temporairement libéré Orient Bridge de ses obligations envers Mosaferat à ce sujet.

Cependant, les actionnaires de Mosaferat ont exigé le remboursement de leurs avances au plus tôt. A son tour, Mosaferat a sollicité de sa filiale, Orient Bridge, qu’elle distribue un dividende du même montant dès que sa situation financière le lui permettra.

En outre, Orient Bridge Limited fait face actuellement à une situation très difficile, avec un risque de faillite immédiate puisqu’elle n’a pas payé son bailleur et prestataire de services, la société Tab GT co depuis la mi-2015. Le montant des dettes cumulées s’élève désormais à 459.806,69 €

.

Il est devenu très urgent de trouver une solution pour régler la dette envers Y Gt et de distribuer un dividende aussitôt que possible à la maison-mère. Le paiement dû par Airbus (3.659.369 €) est la seule solution disponible

..'

Aucune donnée ne vient contredire ces attestations successives à la fois précises, circonstanciées et actualisées au fur et à mesure de l’évolution de la situation financière de cette société, laquelle a en outre fourni les extraits de son compte bancaire pour les mois de janvier à mai 2017, et qui expliquent les raisons de l’urgence pour elle à agir.

Le comportement procédural de la société Orient Bridge le confirme d’ailleurs puisqu’elle a saisi le juge des référés dès le 24 octobre 2016 pour l’audience du 10 novembre 2016 soit quelques semaines après la mise en demeure et bien avant l’échéance fiscale invoquée et qu’elle a formé sa déclaration d’appel quelques semaines après le prononcé de l’ordonnance de référé.

Sur la provision

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés peut, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Le principe d’une obligation de la Sa Airbus DS GEO envers la société Orient Bridge au titre de la rémunération prévue au contrat du 19 mai 2014 intitulé 'convention de conseil' est manifeste au regard des pièces versées aux débats.

Aux termes de la mission confiée, destinée notamment à la vente d’un satellite Spot, la Sa Airbus DS GEO s’est engagée à payer à la société Orient Bridge 'une rémunération de 3 % du montant du contrat commercial, cet honoraire de résultat devant être payé au consultant au prorata du paiement effectif reçu par la société

.'

Par courrier électronique du 16 février 2016 la Sa Airbus DS GEO a calculé elle-même le total de la rémunération due à la société Orient Bridge, 'basée sur une prime de résultat de 3% soit 3.659.639 € due le 15/02/2015 fondée sur le paiement reçu par le client = 3.363.179 € (à facturer par Orient Bridge à Airbus DS GEO SA ; le reliquat de 296.460 € sera versé en fonction des paiements à recevoir par le client à Airbus DS GEO SA.

Aussi je vous demande de bien vouloir préparer une facture d’un montant de 3.363.179 € à adresser à l’attention de M. Z, directeur juridique

'.

La facture correspondante a été envoyée le 4 mars 2016.

La critique émise par la Sa Airbus DS GEO sur l’absence de 'rapports (datés, signés et écrits sur papier à en-tête ou tamponnés)' comme sollicité par courrier électronique du 12 avril 2016 au visa de l’article 2.3 (et de l’annexe II) du contrat qui prévoit que 'le consultant devra envoyer à la société des rapports réguliers sur l’état d’avancement par écrit' ne revêt aucune apparence de sérieux.

La société Orient Bridge justifie avoir adressé par mail du 21 avril 2016 les rapports demandés.

Ces pièces, paraphées par le directeur de la société Orient Bridge et portant le cachet de la société, contiennent des documents divers et notamment de nombreux mails expédiés relatant des démarches, diligences, ou compte-rendus d’entretiens avec des autorités (ministres…), ou d’ autres actes, des courriers électroniques reçus etc.

Elles n’ont fait l’objet d’aucune remarque, ni sur leur nature ni sur leur contenu ou autre, lors du mail en réponse de la Sa Airbus DS GEO envoyé plusieurs jours plus tard le 28 avril 2016.

Elles ne font, encore à ce jour, l’objet d’aucune critique particulière, précise et motivée sur leur teneur, la Sa Airbus DS GEO se bornant à dire que 'les correspondances de la société Orient Bridge Limited rendant compte de certaines activités ne sauraient être qualifiées de rapports

'.

Ainsi, l’obligation à paiement de la Sa Airbus DS GEO envers la société Orient Bridge n’est pas sérieusement contestable à hauteur de la somme de 3.363.179 € qui porte intérêts à compter du 19 avril 2016, date d’expiration du délai de 45 jours prévu à l’article 3.3 du contrat et à son annexe 3, au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, conformément à l’article L 441-6 du code de commerce.

La condamnation provisionnelle au paiement de cette somme ne peut être subordonnée à 'la constitution d’une garantie suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations', comme demandé par la Sa Airbus DS GEO au visa de l’article 517 du code de procédure civile, ce texte étant inapplicable dès lors que le présent arrêt n’est pas susceptible d’un recours suspensif.

Sur les demandes annexes

La Sa Airbus DS GEO qui succombe supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel et doit être déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à la société Orient Bridge une somme globale de 6.000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant le premier juge et devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

— Infirme l’ordonnance.

Statuant à nouveau,

— Condamne la Sa Airbus DS GEO à payer à la société Orient Bridge Limited la somme provisionnelle de 3.363.179 € qui porte intérêts à compter du 19 avril 2016 au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage.

Y ajoutant,

— Condamne la Sa Airbus DS GEO à payer à la société Orient Bridge Limited la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute la Sa Airbus DS GEO de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés.

— Condamne la Sa Airbus DS GEO aux entiers dépens d’appel.

Le greffier Le président

C. BLAQUIERES C. BELIERES