M20180167 09/05/2018 ARRÊT N°158 N° RG: 16/05600 ST/TS Décision déférée du 17 octobre 2016 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2015J573 SAS DYN’R C/ SARL PLANETE MEDICALE CONFIRMATION Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** […] chambre ***

ARRÊT DU NEUF mai DEUX MILLE DIX HUIT *** APPELANTE SAS DYN’R 74 cours Gambetta 13100 AIX EN PROVENCE Représentée par M^e Sophie VOINCHET, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE SARL PLANETE MEDICALE […] Représentée par M^e Jean-michel CROELS de la SELARL PRICENS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 mars 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F.PENAVAYRE, président, et S. TRUCHE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : F. PENAVAYRE, président S. TRUCHE, conseiller P. DELMOTTE, conseiller Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRET:

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par F. PENAVAYRE, président, et par J.BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE La société DYN’R commercialise sous la marque SPEEDYN un spiromètre, appareil médical de mesure du souffle permettant de dépister, diagnostiquer et assurer le suivi des pathologies respiratoires, utilisant un capteur à ultrason piloté par un logiciel d’exploitation dont elle est le concepteur, ayant pour objet de mesurer les débits respiratoires des patients, à l’aide d’un consommable à usage unique appelé spirette. La société PLANETE MEDICALE commercialise un appareil de mêmes caractéristiques et destiné au même usage dénommé 'EASY ON PC'. Ces deux dispositifs ont fait l’objet d’une déclaration de conformité. Arguant de l’antériorité de près d’une dizaine d’années de son appareil, et considérant que société PLANETE MEDICALE s’était rendue coupable à son encontre d’actes de contrefaçon et de parasitisme, la société DYN’R a, après échange de courriers et mise en demeure, assigné la société PLANETE MEDICALE devant le tribunal de commerce de Toulouse sur le fondement de l’article 9 du règlement CE/94 du 20 décembre 93, les articles L713-3 et L716-1 du code de la propriété intellectuelle ainsi que de l’article 1382 du Code civil, afin:

- qu’il soit jugé que l’usage sans autorisation de la marque SPEEDYN qui lui appartient, par la société PLANETE MEDICALE, dans un appel d’offres, est constitutif tout à la fois d’un acte de contrefaçon et d’un acte de parasitisme, actes de concurrence déloyale,
- qu’il soit jugé que les agissements de la société PLANETE MEDICALE concernant le produit SPEEDYN mais également d’une manière générale à l’encontre de ses intérêts, de sa réputation et/ou de sa notoriété sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale,
- que soit ordonnée la cessation immédiate des agissements de concurrence déloyale de la société PLANETE MEDICALE sous astreinte de 1500 € par jour de retard et/ou par infraction constatée à compter de la décision à intervenir,
- que la société PLANETE MEDICALE soit condamnée à lui payer:

* la somme de 4500 € de dommages et intérêts au titre du préjudice commercial résultant de l’usage illicite de la marque SPEEDYN, ainsi que du parasitisme dans le cadre de l’appel d’offres du SDIS 84, * la somme de 23 250 € de dommages et intérêts pour les actes de concurrence déloyale pratiqués notamment avec l’AIST 84 (750€) et l’ASTIA 31 (22 500€) pour tenter de remporter des marchés, * la somme de 43'779€ de dommages et intérêts pour perte de chiffre d’affaires sur la période de juin 2013 au 31 décembre 2014 du fait des actes de concurrence déloyale pratiqués, avec application d’un coefficient marché et concurrence de 50 %, * la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l’instance.

Par jugement du 17 octobre 2016, le tribunal de commerce de Toulouse a:

- jugé que l’action introduite est recevable,
- débouté la société DYN’R de toutes ses demandes,
- dit que la procédure entretenue n’est pas abusive, et débouté la société PLANETE MEDICALE de sa demande reconventionnelle,
- condamné la société DYN’R à payer à la société PLANETE MEDICALE la somme de 2000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société DYN’R aux entiers dépens. La société DYN’R a relevé appel de cette décision par déclaration électronique du 17 novembre 2016. L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 janvier 2018.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières écritures du 17 février 2017 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l’argumentation, la société DYN’R reprend devant la cour, sous les mêmes fondements juridiques, l’intégralité des prétentions qu’elle avait soumises au tribunal de commerce. Elle fait valoir pour l’essentiel:

- que selon la jurisprudence de la cour de justice de l’union Européenne, sont similaires des produits pour lesquels il existe une similitude dans leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que dans leur caractère concurrent ou complémentaire, ce qui est bien le cas des 2 spiromètres commercialisés par les parties,
- qu’alors que le spiromètre SPEEDYN est commercialisé en France depuis 2004 par l’intermédiaire de son distributeur la société ESSILOR, le produit EASY ON PC n’a été mis sur le marché français qu’au second trimestre 2013, que la société PLANETE MEDICALE a tenté à plusieurs reprises et notamment auprès du SDIS 84 (service incendie et secours du Vaucluse), de l’AIST 84 (agence santé au travail du Vaucluse) et de l’ASTIA 31 (association de santés au travail interentreprises et de l’artisanat Toulouse), de semer la confusion en utilisant les caractéristiques du produit SPEEDYN afin de remporter des marchés. Aux termes de ses dernières écritures auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l’argumentation, la société PLANETE MEDICALE, qui ne remet pas en cause les dispositions de la décision déférée relatives au rejet de son exception de nullité de l’assignation et de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive, demande à la cour au visa des articles 9 du règlement CE/94 du 20 décembre 93, L713-3 et L716-1 du code de la propriété intellectuelle 1315 et 1382 du Code civil:

- de débouter la société DYN’R de ses prétentions,
- de constater qu’elle ne prouve aucun des faits qu’elle invoque comme fautif,
- de constater qu’elle ne prouve pas l’existence de son préjudice,
- de condamner la société DYN’R à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir pour l’essentiel:

- que si les logiciels considérés ont le même objet, soit la gestion informatique des spiromètres, il n’est pas démontré qu’il puisse y avoir une confusion entre eux,
- que les griefs invoqués ne sont pas prouvés, qu’elle pouvait parfaitement distribuer à ses clients les SPEEDYN dont elle est propriétaire et qu’elle était habilitée pour les entretenir. MOTIFS DE LA DECISION Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie permet aux entreprises de se concurrencer librement, sous la seule limite de ne pas recourir à des procédés déloyaux, qu’il incombe à celui qui s’en prétend victime de démontrer. Aux termes de l’article L713-3 du code de la propriété intellectuelle : Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ; b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement. Selon l’article L716-1 du code de la propriété intellectuelle l’atteinte portée au droit du propriétaire de la marque du fait de la violation de cette interdiction constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur. Il est justifié du dépôt de la marque SpeeDyn à l’INPI le 27 avril 2007.

Sur le parasitisme et la contrefaçon reprochés dans le cadre de l’appel d’offres du SDIS 84 de septembre 2013 La société DYN’R expose que courant 2013 la société Essilor a participé à un appel d’offres d’un lot spirométrie auprès du SDIS 84, et n’a pas été retenu, cet organisme avisant la société Essilor par courrier du 30 octobre 2013 du choix du matériel 'EASY ON PC=SPEEDYN', l’utilisation du signe égal démontrant bien la volonté de faire naître une confusion entre les deux produits afin de tirer profit de la notoriété du spiromètre SPEEDYN.

Elle ajoute que suite à son courrier du 29 novembre 2013 reprochant à la société PLANETE MEDICALE des actes de contrefaçon et de parasitisme, cette dernière a nié toute confusion possible mais n’a pas commenté l’utilisation illicite de la marque SPEEDYN dans son offre. Elle observe qu’étant placée en 2^e position, elle aurait certainement remporté l’appel d’offres et que son préjudice correspond en conséquence à la perte du gain que le contrat lui aurait rapporté.

Toutefois, la formule 'EASY ON PC=SPEEDYN’ ne figure que dans un courrier du SDIS 84, organisme qui, sollicité par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 juillet 2014 aux fins de confirmation que le matériel retenu a bien été présenté sous cette appellation, n’a pas répondu.

En revanche, le SDIS 84 a attesté le 7 mai 2014 du dépôt le 11 septembre 2013 d’un dossier complet concernant le spiromètre Easy One PC de la marque 'ndd', et de la démonstration de l’utilisation de ce spiromètre et de son logiciel dans ses locaux. Au courrier du conseil de la société DYN’R du 29 novembre 2013 lui reprochant notamment d’avoir utilisé la formule précitée la société PLANETE MEDICALE a répondu le 2 décembre 2013 que tout avait été fait pour qu’il n’y ait aucune confusion entre les 2 appareils dans l’esprit des clients, d’autant plus que les logiciels sont très différents. Elle confirme dans ses écritures que les logiciels destinés à la gestion informatique des spiromètres respectivement développés par chacune des parties ne peuvent induire aucune confusion. Sur ce dernier point la société DYN’R n’établit pas le contraire, et l’absence de réponse au second courrier du 16 janvier 2014 ne peut valoir reconnaissance de l’utilisation de la formule litigieuse, formellement contestée par l’intimée dans ses écritures. Aucun acte de contrefaçon ou de parasitisme n’est donc démontré dans le cadre de cet appel d’offres, de sorte que la société DYN’R sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à concurrence de 4 500€. Sur la vente de matériel d’occasion ou remis à neuf La société DYN’R explique avoir travaillé avec la société PLANETE MEDICALE pendant plusieurs années dans le cadre de la distribution du spiromètre SPEEDYN et de ses consommables, et avoir mis fin à ce partenariat début 2013 suite à une dernière livraison en janvier. Dans un courrier du 2 décembre 2013, la société PLANETE MEDICALE, répondant au conseil de la société DYN’R notamment sur divers points concernant la maintenance des spiromètres SPEEDYN, écrivait que malgré ses demandes, aucun contrat de distribution n’avait été signé afin de sécuriser les relations commerciales, et indiquait annuler la commande en cours dont elle n’avait plus de nouvelles depuis plusieurs mois, ce qui confirme cette rupture des relations. La société DYN’R reproche à la société PLANETE MEDICALE d’avoir reconditionné des produits SPEEDYN usagés en les faisant passer pour des produits neufs sans en informer le client et sans les déclarations de conformité de qualité applicables selon les normes européennes, avec pour objectif de capter des marchés mais aussi au détriment total de sa notoriété et de la sécurité des patients. Elle affirme que la société PLANETE MEDICALE n’a jamais obtenu une quelconque autorisation pour entretenir ou vérifier les matériels médicaux SPEEDYN qui sont sa propriété. Elle produit une attestation de Monsieur Xavier B, salarié de la société PLANETE MEDICALE du 16 septembre 2013 au 29 juillet 2014, date à laquelle il a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave qu’il a contesté, qui dans une attestation du 10 octobre 2014, relate qu’il lui avait été demandé par le gérant, pour les clients qui avaient un gros parc, de faire installer le logiciel EASY ONE PC en indiquant qu’il

s’agissait d’une évolution de logiciel, puis de livrer ensuite des spiromètres EASY ONE PC, ce stratagème n’ayant pas fonctionné, puis de faire une offre de rachat des SPEEDYN dont il avait besoin pour d’autres clients, à condition de vendre des spiromètres EASY ONE PC.

Le fait que Monsieur Xavier B ait obtenu en référé des rappels de rémunération, et qu’une instance soit en cours devant le conseil des prud’hommes ne peut suffire à exclure cette attestation, qui si elle ne peut suffire à elle seule à rapporter la preuve des faits qu’elle invoque, peut venir étayer d’autres éléments. Sur la commande d’un appareil SPEEDYN par l’AIST 84 en mars 2014

La société PLANETE MEDICALE verse aux débats un échange de mails du 6 octobre 2014 avec Madame Céline T de l’AIST84, dont il résulte que la société PLANETE MEDICALE qui avait validé le premier avril 2014 la commande d’un spiromètre SPEEDYN, a livré un spiromètre EASY ON PC en assurant que 'c’était exactement la même chose', puis celui-ci ayant contesté, lui a adressé un spiromètre SPEEDYN. La société DYN’R indiquait que l’appareil n’était plus garanti et évoquait l’hypothèse d’un appareil recyclé, ce qui inquiétait Madame T. La société DYN’R justifie avoir vendu cet appareil le 16 mai 2011 à la société PLANETE MEDICALE. Le bon de livraison d’un spiromètre SPEEDYN établi le 2 avril 2014 par la société PLANETE MEDICALE à l’AIST84, suite à un devis du 28 mars 2014 concernant le même appareil, mentionne une garantie de 2 ans, qui reste due par le vendeur, quand bien même celle du fabriquant serait expirée. Il apparaît que la société PLANETE MEDICALE a bien tenté d’imposer la vente d’un spiromètre EASY ONE PC à l’AIST84, alors que celle-ci souhaitait commander un spiromètre SPEEDYN, mais cette manoeuvre déloyale n’a pas abouti et ne peut donc avoir généré un préjudice. Si à la lumière de l’attestation de Monsieur B, la livraison en avril 2014, d’un spiromètre SPEEDYN acquis 3 ans auparavant par la société PLANETE MEDICALE, alors que celle-ci avait passé en 2013 une commande auprès de la société DYN’R qui n’a pas été honorée, et n’a plus été livrée ensuite, peut laisser penser que l’appareil était remis à neuf ou d’occasion, la cour ne dispose cependant pas d’éléments suffisants pour l’affirmer. La société PLANETE MEDICALE était en droit de vendre un appareil qu’elle avait préalablement acquis, et qui lui avait été commandé. Il n’est pas démontré que la sécurité des patients, et en conséquence la notoriété de la société DYN’R soit atteintes du fait de cette vente, ni que, du fait de manoeuvres déloyales de la société PLANETE MEDICALE, la société DYN’R ait perdu le marché de L’AIST84. Il ne peut donc être fait droit à la demande de dommages et intérêts de la SAS DYN’R sur ce point.

Sur les agissements de concurrence déloyale de la société PLANETE MEDICALE dans le cadre de la commande de plusieurs appareil SPEEDYN par l’ASTIA 31 en mai 2014. Dans un mail du 20 mai 2014, la société DYN’R a mis en garde l’association ASTIA 31 en la personne de Madame C, suite à la proposition qui lui était faite par la société PLANETE MEDICALE d’achat de spiromètres SPEEDYN 'remis à neuf’ avec garantie de 3 ans et aux contraintes budgétaires invoquées, sur le fait que des documents et attestations CE/ISO devaient accompagner la livraison, que la société PLANETE MEDICALE n’avait aucune autorisation pour intervenir sur ses produits et qu’elle n’avait aucun accès aux codes sources du logiciel d’exploitation. L’association ASTIA 31 en la personne de Madame C a confirmé, dans un courrier du 21 juillet 2015 à la société PLANETE MEDICALE, qu’elle avait validé la proposition d’achat de spiromètres SPEEDYN d’occasion, en raison de son habilitation technique par la société DYN’R et le fabriquant NDD, et du caractère économique de son offre. L’attestation du 6 décembre 2010 par laquelle la SAS DYN’R, qui ne justifie pas l’avoir révoquée, atteste que les équipes techniques de la société PLANETE MEDICALE sont habilitées à réaliser les vérifications de calibration des appareils de spirométrie de gamme SPEEDYN, ne concerne pas les opérations de maintenance plus lourdes, pour lesquelles le matériel est renvoyé, au vu des échanges de mail figurant au dossier, à la société DYN’R. Si la société PLANETE MEDICALE n’avait manifestement aucune exclusivité de distribution des produits NDD, fabriquant du spiromètre, avant déclaration de représentation et d’habilitation technique signée le 5 octobre 2015 par la SA NDD, la société DYN’R sur laquelle repose la charge de la preuve, ne justifie pas de l’absence d’habilitation technique à la date de la vente.

Aux termes de l’article R5211-4 du code de la santé publique, les obligations qui s’imposent au fabricant en matière de certification s’imposent également à la personne physique ou morale qui assemble, conditionne, traite, remet à neuf ou étiquette des dispositifs médicaux, ou assigne à des produits préfabriqués la destination de dispositifs médicaux, en vue de les mettre sur le marché en son nom propre. En revanche s’agissant de la revente de matériel d’occasion, définie par l’article R5212-35-1 du code de la santé publique comme toute cession d’un dispositif médical ni neuf, ni remis à neuf, la certification prévue par la directive 93/42/CE n’est pas nécessaire. En l’espèce, il n’est pas établi que ce sont des spiromètres remis à neuf qui ont été vendus, et non des spiromètres d’occasion.

L’association ASTIA 31, dûment informée par la société DYN’R et disposant manifestement d’un budget limité a pris sa décision en toute connaissance de cause, et il n’est établi, ni que l’utilisation de ce matériel d’occasion mettrait en danger la sécurité des patients, nuisant ainsi à la réputation de la société DYN’R, ni que la société PLANETE MEDICALE a, par ses manoeuvres, privé la société DYN’R de la vente de spiromètres neufs à l’association ASTIA 31.

Il ne peut donc être fait droit à la demande de dommages et intérêts de la SAS DYN’R sur ce point. Sur la volonté de la société PLANETE MEDICALE de discréditer les produits DYN’R et notamment le produit SPEEDYN Plus généralement, au delà des cas particuliers ci-dessus exposés, la société DYN’R sollicite la condamnation de la société PLANETE MEDICALE au paiement d’une somme de 43 779€ correspondant à 50% de la perte de chiffre d’affaire enregistrée pour la période du premier janvier 2013 au 31 décembre 2014 du fait des pratiques de concurrence déloyale de la société PLANETE MEDICALE. Le taux de 50% correspond non pas à la marge, mais à la prise en compte des aléas du marchés: 'marché de plus en plus concurrentiel, nouveaux Intervenants, baisse des prix, nouveaux produits, etc.. ' La preuve du dénigrement allégué, en sus du parasitisme, de l’atteinte à l’image et du détournement de clientèle qui ne sont pas établis, ne peut résulter de la seule attestation de Monsieur Xavier B, étant en outre observé d’une part que dans le cadre de la liberté du commerce, il n’est pas anormal de prétendre et de chercher à démontrer que son produit est meilleur qu’un produit similaire vendu par une société concurrente, d’autre part que la fausseté des arguments techniques utilisés selon Monsieur B n’est pas établie. Il ne peut donc être fait droit à la demande de dommages et intérêts de la SAS DYN’R sur ce point.

Sur l’article 700 du CPC et les dépens La SAS DYN’R supportera les dépens, en revanche, aucune considération d’équité ne justifie qu’il soit ajouté une somme au titre des dispositions de l’article 700 du CPC, les dispositions de la décision déférée étant également sur ce point confirmées.

PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions, Dit n’y avoir lieu à application complémentaire des dispositions de l’article 700 du CPC, Condamne la SAS DYN’R aux dépens. Le Greffier, Le Président,