04/03/2020

ARRÊT N°90/2020

N° RG 19/04107 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NF5N

CBB/IA

Décision déférée du 09 Juillet 2019 – Président du Tribunal de Commerce d’ALBI ( 2019002659)

PERRAZI

A X

SAS E.T.B.

C/

SA MMA IARD

Compagnie d’assurances MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU QUATRE MARS DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTS

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivier MASSOL de la SELARL OLIVIER MASSOL & ASSOCIÉS, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE

SAS E.T.B.

[…]

[…]

Représentée par M^e Olivier MASSOL de la SELARL OLIVIER MASSOL & ASSOCIÉS, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE

INTIMÉE

SA MMA IARD

[…] et C D

[…]

Représentée par M^e Angéline BINEL de la SCP ALBAREDE ET ASSOCIES, avocat au barreau de CASTRES

INTERVENANTE VOLONTAIRE

MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES société d’assurance mutuelle à cotisations fixes inscrite au RCS du Mans n°775652126

14 boulevard Marie et C D

[…] CDEX

Représentée par M^e Angéline BINEL de la SCP ALBAREDE ET ASSOCIES, avocat au barreau de CASTRES

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Février 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

P. POIREL, conseiller

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

Dans le cadre de la réhabilitation de l’ancienne gendarmerie de Gaillac pour la création de 10 logements d’habitation, la SAEM Themelia maître de l’ouvrage, assistée de la SAS ETB, a courant 2016 confié la maîtrise d’oeuvre du chantier à M. X.

Sont intervenus dans les opérations de construction':

— la SA Socotec France': bureau de contrôle,

— la SAS Avic entreprise générale suivant marché du 9 avril 2018 pour les travaux de démolition, désamiantage et construction (avec une réception des travaux planifiée au 22 septembre 2017), actuellement en liquidation judiciaire (SCP Olivier Zanni,

— la SARL F Constructions, assurée auprès des Mutuelles du Mans, sous traitant de la SAS Avic pour le lot gros-'uvre,

— la SASU I2S Aménagements sous traitant de la SAS Avic, pour le montage des panneaux de façade et les menuiseries extérieures, assurée auprès des Souscripteurs du Lloyd’s de Londres assureur RC, décennale et professionnelles, et par la SA Axelliance

— M. Y sous traitant de la SASU I2S Aménagements pour le montage des panneaux isothermes (sous traitant de second rang),

— la SAS Brunet sous traitant de la SAS Avic pour le lot plomberie, assurée auprès de la SMABTP,

— la SASU Ideal Bat sous traitant de la SAS Avic pour le lot Couverture, plâtreire

— la SARL Revetone sous traitant de la SAS Avic pour le lot carrelage, assurée auprès de la SMABTP,

— la SARL EDC bureau d’études sous traitant de la SAS Avic pour les études et plans d’exécution.

Le marché a été résilié le 10 août 2018 à l’initiative de la SAEM Themelia aux torts de la SAS Avic notamment en raison de divers désordres affectant l’ensemble des lots.

La SASU I2S Aménagements a saisi le Juge des référés du tribunal de commerce d’Albi pour obtenir de la SAS Avic et subsidiairement de la SAEM Themelia, le paiement provisionnel des travaux exécutés, sur le fondement du paiement direct de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975, et la production de documents visés aux articles 12 et 47 du CCAG 2009.

Parallèlement, la SAEM Themelia qui invoquait divers désordres affectant l’ensemble des lots, a saisi le même juge pour obtenir l’organisation d’une expertise.

Par ordonnance du 5 février 2019, les deux instances ont été jointes.

Et par ordonnance en date du 12 février 2019, le juge a désigné M. Z en qualité d’expert, lequel a adressé un pré-rapport le 21 octobre 2019.

PROCEDURE

Par actes en date des 29, 31 mai et 3 juin 2019 M. X et la SAS ETB ont fait assigner les Mutuelles du Mans en qualité d’assureur de la SARL F Constructions, la SMABTP en sa qualité d’assureur de la SAS Brunet et de la SAS Revetone et la Société Axelliance en sa qualité d’assureur de la SASU I2S Aménagements devant le juge des référés du tribunal de commerce d’Albi en

déclaration d’expertise commune.

Par ordonnance en date du 9 juillet 2019, le juge a':

— mis hors de cause les sociétés Axelliance et MMA,

— déclaré communes et opposables les opérations d’expertise en cours, ordonnées par décision du Juge des Référés en date du 12 février 2019, à la SMABTP es qualités d’assureur de la SAS Brunet, à la SMABTP es qualités d’assureur de la SAS Revetone et à la société Les Souscripteurs du Lloyd’s de Londres es qualités d’assureur de la société I2S Aménagement,

— dit n’y avoir lieu, à ce stade de la procédure, à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens.

M. X et la SAS ETB ont relevé appel de la décision en intimant les Mutuelles du Mans assureurs de la SARL F Constructions.

Les Mutuelles du Mans IARD Assurances Mutuelles sont intervenues volontairement par conclusions du 29 novembre 2019.

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

M. X et la SAS ETB dans leurs dernières écritures en date du 30 octobre 2019 demandent à la cour de':

— réformer l’ordonnance de référé du 9 juillet 2019 en ce qu’elle a mis hors de cause, les MMA Assurances en leur qualité d’assureur de la société F Constructions.

Statuant à nouveau,

— déclarer communes et opposables les opérations d’expertise judiciaire confiées à M. Z par ordonnance de référé du 5 février 2019, aux MMA Assurances prises en leur qualité d’assureur de la société F Constructions,

— condamner les MMA Assurances à leur payer la somme de 1.600 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner les Mutuelles du Mans Assurances aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Olivier Massol et Associés, avocat, sur ses dires et affirmations de droit.

Ils soutiennent que':

— les MMA interviennent en reprise d’un contrat souscrit auprès de la SA Covea Risks portant le n° 120141264, dont les garanties souscrites sont les suivantes': RC décennale obligatoire, Garantie RC de l’entreprise (RC avant achèvement, RC après achèvement, RC bien confié), Garantie dommage intermédiaire et Dommage avant réception ;

— ainsi les MMA devront garantir son assurée, que les dommages soient apparus avant ou après la réception, dans l’hypothèse d’une réception par lots, et il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier les conditions d’application du contrat,

— les Conditions Générales et Particulières et les conditions spéciales du contrat ne sont pas signées de l’assurée et donc les clauses d’exclusion ou de limitation de garantie n’ont pas été portées à sa connaissance lors de l’adhésion'; elles sont donc inopposables,

— dès lors, les MMA ne peuvent être mises hors de cause.

Les MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles dans leurs dernières écritures en date du 29 novembre 2019 demandent à la cour de':

— de prendre acte de l’intervention volontaire de la Société Mutuelles du Mans IARD Assurances Mutuelles,

— de confirmer l’ordonnance dont appel en toutes ses dispositions,

— en conséquence, d’ordonner la mise hors de cause de la Compagnie MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles,

— de condamner M. X et la SAS ETB au paiement de la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elles soutiennent que':

— le contrat d’assurance responsabilité décennale à effet au 1^er janvier 2012 souscrit par la Société F Constructions ne couvre pas les dommages causés en l’espèce,

— les demandeurs ne justifient donc pas d’un intérêt légitime, la mesure recherchée n’apparaissant pas utile à la solution d’un litige futur plausible,

— elles rappellent que l’ordre de service a été émis le 3 octobre 2016, que les travaux ont débuté en mars 2017 et ne sont toujours pas achevés,

— M. Z rappelle dans sa note de synthèse que la garantie décennale ne peut pas être mobilisée,

— de même, les garanties facultatives ne peuvent l’être puisque l’assurance RC ne couvre pas l’ouvrage réalisé par l’assuré et que la garantie «'dommages avant réception'» est limitée à certains dommages non évoqués en l’espèce,

— donc seule la responsabilité contractuelle est mobilisable de sorte que les MMA ne sont pas concernées par ce litige,

— il ne s’agit pas d’une exclusion de garantie mais des conditions de la garantie.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 février 2020.

MOTIVATION

L’action en fondée sur l’article 145 du code de procédure civile selon lequel une mesure d’instruction peut être ordonnée à la demande de tout intéressé s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Si la mise en oeuvre de ce texte ne se conçoit qu’en prévision d’un possible litige sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner, elle n’exige pas que le fondement et les limites d’une action par hypothèse incertaine, soient déjà fixées.

Le motif légitime existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

Il est dès lors indispensable que le demandeur établisse l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soient cernés, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner.

En l’espèce, la SARL F Constructions est présente à l’expertise préalablement ordonnée en sa qualité de sous traitant de la SAS Avic pour le lot gros-'uvre.

Selon les conditions particulières du contrat n°120141264 (contrat Covea Risk repris par les MMA), elle est assurée depuis le 1^er janvier 2013 dans les activités de construction d’ouvrages de bâtiment et de génie civil et pour des travaux exécutés ou donnés en sous traitance concernant notamment le gros oeuvre.

Les garanties souscrites sont la garantie décennale obligatoire, les garantie RC avant et après achèvement, et RC bien confié, ainsi que les Garantie dommage intermédiaire, et Dommage avant réception.

La condition de l’existence préalable d’un litige potentiel entre le maître de l’ouvrage et le constructeur sous traitant et son assureur est donc démontrée.

La finalité de l’article 145 du code de procédure civile est de faciliter l’administration de la preuve'; il ne peut être exigé du demandeur, qu’il indique dès à présent, s’il engagera un procès ni quel en sera la nature et le fondement juridique dès lors que ces choix peuvent résulter de la mesure sollicitée.

Et il n’appartient pas au juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, de faire l’analyse des garanties souscrites par l’assuré et de leurs conditions de mise en oeuvre qui relève d’un débat au fond.

Il n’est donc pas démontré que l’éventuelle action au fond est manifestement vouée à l’échec.

M. X et la SAS ETB justifient donc d’un motif légitime à solliciter que l’expertise ordonnée soit rendue opposable aux MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles en leur qualité d’assureur de la SARL F Constructions.

Au surplus, en fondant leur demande de mise hors de cause sur le résultat du pré rapport de l’expert désigné dans l’ordonnance déférée, les MMA reconnaissent l’intérêt pour elles de participer aux opérations d’expertise de même qu’il est de l’ intérêt du maître de l’ouvrage et/ou tout autre constructeur impliqué dans le litige de faire connaître leurs positions respectives divergentes dans le cadre d’un débat contradictoire.

L’instance en référé prend fin avec l’ordonnance du juge de sorte qu’il n’y a pas lieu de réserver les dépens, lesquels en l’espèce, devront suivre le sort de ceux de l’instance initiale ayant désignée l’expert Z.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Infirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce d’Albi seulement en ce qu’il a mis hors de cause les MMA et réservé les dépens.

— La confirme en ces autres dispositions.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés

— Déclare communes et opposables les opérations d’expertise en cours, ordonnées par décision du Juge des Référés en date du 12 février 2019, aux MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles en leur qualité d’assureurs de la SARL F Constructions.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, déboute M. X et la SAS ETB de leur demande.

— Dit que les dépens suivront le sort de ceux de l’instance initiale ayant désignée l’expert Z.

— Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C.BENEIX-BACHER