ID

MINUTE N° 367/2021

Copies exécutoires à

Maître WIESEL

La SELARL ARTHUS

Le 09 septembre 2021

Le Greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 09 septembre 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A 19/01829 – N° Portalis DBVW-V-B7D-HB6G

Décision déférée à la cour : jugement du 29 mars 2019 du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de MULHOUSE

APPELANTS et demandeurs :

1 – Monsieur C X

demeurant […]

[…]

2 – La SELARL C X

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentés par Maître WIESEL, avocat à la cour

plaidant : Maître ROTH, avocat à la cour

INTIMÉE et défenderesse :

La FONDATION MAISON DU DIACONAT

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par la SELARL ARTHUS, avocats à la cour

plaidant : Maître SPAETY, avocat à MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 mai 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, Présidente de chambre

Madame Françoise HARRIVELLE, Conseiller

Madame Myriam DENORT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT Contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 08 juillet 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

Le docteur X, qui exerçait une activité de chirurgien spécialisé en chirurgie générale, digestive et vasculaire, a signé le 8 janvier 1998 une convention d’exercice avec la clinique Saint Sauveur de Mulhouse aux termes de laquelle la clinique lui concédait le droit de pratiquer sa spécialité dans l’établissement qu’elle exploitait, […] à Mulhouse.

En janvier 2011, la clinique Saint-Sauveur a fusionné avec la Fondation du Diaconat.

Par arrêté du directeur de l’Agence régionale de santé (ARS) du 3 mars 2011, le docteur X a fait l’objet d’une suspension provisoire. Par décision du conseil régional administratif d’Alsace de l’ordre des médecins du 8 juin 2011, il a fait l’objet d’une suspension d’exercer de six mois pour état pathologique.

Le docteur X a été en arrêt de maladie du mois de mars 2011 au mois de mars 2012, puis a repris son activité professionnelle sur le site de l’ancienne clinique Saint Sauveur devenu Diaconat – Fonderie.

Par arrêté du 16 mars 2013, le directeur de l’ARS a de nouveau suspendu le docteur X et a saisi la chambre disciplinaire régionale de l’ordre des médecins. La plainte a été rejetée en première instance, par une décision du 4 juin 2013, mais sur appel de l’ARS, la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins a, le 3 juillet 2014, annulé la décision de première instance et prononcé à l’encontre du docteur X une interdiction d’exercer la

médecine pendant trois ans, prenant effet au 1^er octobre 2014, soit jusqu’au 30 septembre 2017.

Par acte d’huissier en date du 9 mai 2016, M. C X et la SELARL C X ont fait assigner la Fondation de la Maison du Diaconat de Mulhouse devant le tribunal de grande instance de Mulhouse, aux fins de la voir condamnée au paiement de différents montants à titre des dommages et intérêts, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, pour violation de la convention d’exercice.

M. X soutenait que la Fondation Maison du Diaconat avait cherché, et réussi, à l’exclure de l’établissement hospitalier et ne lui avait pas offert des conditions de travail lui permettant d’exercer sa profession de chirurgien en toute sécurité pour les patients, ce qui a conduit à des accidents médicaux et à sa suspension professionnelle pour trois ans par la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins, en lui demandant de continuer à opérer sur le site Diaconat- Fonderie, au lieu de le transférer sur le site Diaconat-Roosevelt avec les autres praticiens de chirurgie digestive.

Par jugement en date du 29 mars 2019, le tribunal de grande instance de Mulhouse a :

— rejeté la demande d’indemnisation du préjudice moral du D^r C X,

— rejeté la demande d’indemnisation de la SARL C X,

— condamné le D^r C X aux dépens,

— rejeté les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a retenu que la décision de maintenir une activité de chirurgie générale sur le site de l’ancienne clinique Saint Sauveur (Diaconat-Fonderie) avait été prise par l’ARS et non par la Fondation de la Maison du Diaconat et qu’il n’était pas démontré que dans la mise en oeuvre de cette décision, la Fondation de la Maison du Diaconat avait cherché à le mettre en difficulté ou aurait créé des conditions de travail telles que la santé et la vie des patients pouvaient être mises en danger, soulignant qu’il n’était justifié d’aucune demande du docteur X de changer de site. Le tribunal relevait également que la chambre disciplinaire d’appel, dans sa décision du 14 mai 2014, avait indiqué que les conditions de fusion des deux cliniques n’avaient pas eu d’impact sur la prise en charge de ses patients.

M. X et la SELARL C X ont interjeté appel de ce jugement le 8 avril 2019 en toutes ses dispositions.

Par ordonnance du 30 juin 2020, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer formée par les appelants, aux motifs que l’action en responsabilité engagée contre la Fondation du Diaconat supposait la démonstration de manquements à ses obligations contractuelles, auxquels sont étrangers tant la procédure disciplinaire que les plaintes pénales en cours concernant des faits personnellement reprochés au docteur X.

Par conclusions du 28 janvier 2021, les appelants demandent à la cour, avant dire droit au fond, de :

— ordonner le sursis à statuer en attendant l’issue du recours en révision régularisé à l’encontre de la sanction disciplinaire infligée à M. C X ainsi que l’issue de la plainte pénale dirigée à l’encontre de l’ARS et la fondation du Diaconat pour diffamation, subornation de témoin et dissimulation de preuve.

— ordonner également le sursis à statuer en attendant l’issue de la procédure pénale dirigée à l’encontre de M. C X.

En tout état de cause,

— condamner la Fondation du Diaconat à verser à la SELARL C X la somme de l 297 806,04 euros augmentée des intérêts à compter de l’acte introductif d’instance,

— condamner la Fondation du Diaconat à verser à M. C X la somme de 600 000 euros en réparation du préjudice moral subi,

Subsidiairement,

— condamner le Fondation du Diaconat à payer à M. C X la somme de l 897 806,04 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance.

— condamner enfin la Fondation du Diaconat aux éventuels dépens de la procédure ainsi qu’au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Après avoir repris de manière détaillée la chronologie des faits, M. X fait valoir en substance que :

— il a été évincé du comité de pilotage sur la fusion des cliniques alors qu’il aurait été le candidat 'naturel’ pour représenter la chirurgie digestive,

— il a été victime d’une machination visant à l’exclure, ayant été pendant neuf mois, à partir du mois d’août 2012, alors qu’il reprenait son activité après une période d’arrêt de travail, le seul chirurgien digestif à opérer sur le site Diaconat-Fonderie, ses confères ayant tous été transférés sur l’autre site,

— il a dû exercer dans des conditions dégradées, sans avoir accès au bloc la nuit et les week-end, à partir de novembre 2012, les anesthésistes refusant de prendre en charge ses urgences de nuit et le week-end pour pouvoir être disponibles pour assurer les urgences de la maternité auxquelles ils étaient affectés et ne pouvant ouvrir deux salles d’opérations en même temps,

— il a été invité à pratiquer ses interventions de nuit et le week-end sur le site Diaconat-Roosevelt mais sans qu’aucune disposition n’ait été prise en ce sens alors qu’il ne connaissait pas le site ni les anesthésistes,

— il était obligé de négocier avec les administrateurs des deux cliniques pour pouvoir disposer d’une équipe.

Il reproche à la Fondation du Diaconat de ne pas avoir pris de dispositions pour son transfert sur l’autre site, comme cela lui avait pourtant été annoncé en mars 2012 et d’avoir mis en péril sa santé mentale car il s’est senti isolé et abandonné à lui-même.

Il sollicite un sursis à statuer dans l’attente de :

— l’issue du recours en révision qu’il a régularisé à l’encontre de la sanction disciplinaire qui lui a été infligée,

— l’issue de la plainte pénale dirigée à l’encontre de l’ARS et de la fondation du Diaconat pour

diffamation, subordination de témoin et dissimulation de preuve,

— l’issue de la procédure pénale dirigée à son encontre.

Il fait valoir qu’il s’est vu infliger une interdiction d’exercer sur la base de trois dossiers dont un seul a donné lieu à une plainte pénale toujours en cours d’instruction, aucune faute n’ayant en définitive été relevée dans les deux autres dossiers, soulignant que dans ces dossiers les familles des patients se sont au contraire déclarées satisfaites de sa prise en charge et lui ont renouvelé sa confiance.

Il indique que le seul dossier litigieux pour lequel une plainte pénale a été déposée repose sur des dissimulation de preuve et subornation de témoins de la part de l’ARS et de la Fondation du Diaconat, faits pour lesquels il a déposé une plainte pénale toujours en cours d’instruction, et invoque la règle selon laquelle 'le criminel tient le civil en l’état'.

Au fond, il reproche au tribunal trois erreurs de droit consistant à :

— avoir considéré que la décision de maintenir la chirurgie digestive sur le site Diaconat-Fonderie avait été prise par l’ARS, alors que celle-ci délègue la responsabilité de la répartition des praticiens à la responsabilité des dirigeants des établissements, ce que rappelle l’article 3 du contrat,

— ne pas avoir tenu compte du projet élaboré par la commission médicale d’établissement qui a force de loi, or ce projet prévoyait le regroupement de toute la chirurgie digestive sur le site Roosevelt, projet validé par l’ARS en mars 2012, la décision du 29 mars 2011 de l’ARS invitant le repreneur a élaborer et quantifier ce projet et n’imposant nullement, comme l’a retenu à tort le tribunal, son maintien sur l’ancien site,

— ne pas avoir appliqué l’article L.1110-1 du code de la santé publique qui impose aux établissements de garantir l’égalité de l’accès aux soins et la meilleure sécurité sanitaire possible et l’article R.6123-89 du même code qui précise en matière de cancer que l’autorisation doit tenir compte des connaissances disponibles en matière de sécurité et de qualité de pratiques médicales, ce qui aurait du conduire à transférer toute l’activité de chirurgie digestive sur le site Diaconat- Roosevelt, plus particulièrement à partir du moment où les anesthésistes ont fait savoir qu’ils ne pouvaient plus assurer ses urgences de nuit et de week-end.

Il reproche également au tribunal différentes erreurs de fait et se réfère à cet égard aux développements contenus dans son recours en révision.

S’agissant du préjudice, la SELARL et M. X sollicitent respectivement une indemnisation correspondant à trois ans de chiffre d’affaires pour la première et des dommages et intérêts pour préjudice moral pour le second, qui estime que la Fondation du Diaconat sera très vraisemblablement condamnée pour diffamation et subornation de témoins ainsi que dissimulation de preuve, à savoir la 'disparition’ du consentement éclairé d’une patiente dont la famille atteste qu’il a été recueilli. Si la recevabilité de la demande de la SELARL ne devait pas être admise, M. X demande alors, à titre personnel, la totalité des montants.

Par conclusions du 1^er décembre 2020 la Fondation Maison du Diaconat demande à la cour la confirmation du jugement entrepris, le rejet des demandes de la SELARL et du docteur X ainsi que leur condamnation conjointe et solidaire aux dépens et au paiement d’une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle s’oppose à un sursis à statuer qui n’est obligatoire, en vertu de l’article 4 du code de procédure pénale, que si le juge civil est saisi du dommage causé par l’infraction, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En outre, la demande de révision de la décision disciplinaire concerne la sanction prononcée contre le docteur X, et la plainte dirigée contre l’ARS et la Fondation du Diaconat est en rapport avec l’interdiction d’exercer dont il a fait l’objet, et comme les plaintes pénales est sans incidence sur la présente instance, d’autant plus que la Fondation Maison du Diaconat n’a pas été mise en examen ni soumise au statut de témoin assisté.

L’intimée soutient que la demande de dommages et intérêts à hauteur de 600 000 euros pour préjudice moral est irrecevable en application de l’article 564 code de procédure civile, car nouvelle en cause d’appel, le quantum de cette demande étant de 150 000 euros en première instance, sans qu’il soit justifié du moindre élément nouveau.

Elle soulève ensuite l’irrecevabilité des demandes de la SELARL C X qui ne peut se prévaloir de la convention conclue avec le docteur X à titre personnel.

Au fond, elle relève que les appelants procèdent essentiellement par des affirmations non démontrées et non justifiées et que la preuve d’un exercice de son activité dans des conditions dégradées n’est pas rapportée par M. X.

Elle ajoute que la décision de la chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins repose sur des fautes personnelles du praticien, la chambre ayant expressément retenu que : 'ni les conditions dans lesquelles a été réalisée la fusion en un seul établissement des cliniques Saint-Sauveur et du Diaconat, ni l’isolement qui en serait résulté pour le D^r X ne sont propres à le dégager de ses responsabilités et à l’exonérer des conséquences de ses manquements déontologiques'.

La Fondation Maison du Diaconat soutient qu’elle ignorait l’ampleur des problèmes personnels du docteur X qui avait caché ses problèmes psychologiques lesquels, s’ils avaient été connus, l’aurait conduite à ne pas le laisser exercer. Elle conteste avoir, à aucun moment, méconnu l’intérêt général, soulignant que la reprise d’activité du docteur X en 2011 avait été validée et encadrée.

L’intimée ajoute qu’elle bénéficiait de toutes les autorisations nécessaires pour une activité de chirurgie en hospitalisation complète et ambulatoire, chirurgie des cancers pour les pathologies mammaires, urologiques et digestives, que le docteur X disposait de l’équipe nécessaire pour exercer en toute sécurité, dans le respect de la réglementation en vigueur et considère que le courrier des anesthésistes, du 20 novembre 2012, sur lequel s’appuie l’appelant, ne dénonce pas les conditions de travail mais s’inscrit dans le cadre d’une réflexion relative à une éventuelle modification du projet médical et témoigne au contraire des difficultés rencontrées avec le docteur X. Elle précise enfin, que les représentants au sein du comité de pilotage sont désignés librement par le corps médical.

S’agissant du préjudice, elle constate une augmentation du chiffre d’affaires du docteur X entre 2011 et 2012 incompatible avec de prétendues conditions d’exercice dégradées. Elle relève par ailleurs que, pour démontrer son préjudice, il procède à une comparaison entre une année d’activité pleine et une année où son activité a été partielle du fait de ses arrêts de travail.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises par voie électronique aux dates susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 2 février 2021.

MOTIFS

Sur le sursis à statuer

A l’appui de sa demande, M. X fait valoir que trois autres procédures sont actuellement en cours qui sont susceptibles d’avoir une incidence sur la solution du litige :

— un recours en révision de la sanction disciplinaire prononcée à son encontre,

— une plainte avec constitution de partie civile qu’il a déposée visant l’ARS et des dirigeants de la fondation du Diaconat pour diffamation, subornation de témoin et dissimulation de preuve,

— une plainte pénale dirigée contre lui.

L’article 4 du code de procédure pénale énonce que : 'L’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.'

Il résulte de ce texte que le sursis à statuer ne s’impose à la juridiction saisie d’une demande de réparation d’un dommage que dans le cas où le dommage a été causé par l’infraction, la juridiction disposant d’une simple faculté dans les autres cas relevant de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

En l’espèce, une information judiciaire a certes été ouverte contre M. X du chef de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de travail supérieure à 3 mois sur la personne de M^me E-F Y, toutefois le préjudice dont les appelants demandent réparation n’est pas la conséquence de l’infraction pour laquelle M. X est mis en examen, dont la victime est M^me Y.

De même, le préjudice allégué par les appelants ne résulte pas des infractions visées dans la plainte avec constitution de partie civile déposée par M. X entre les mains du doyen des juges d’instruction du tribunal judiciaire de Strasbourg dirigée contre M. Z, directeur général de l’ARS, ès qualités, M^e Schaeffer, avocat, le docteur Marrie, conseiller médical de la Fondation Maison du Diaconat et M. A, directeur général de cette fondation, des chefs de dissimulation de preuve, subornation de témoins, dénonciation diffamatoire, cette plainte n’étant en effet pas dirigée contre la Fondation Maison du Diaconat, personne morale, et se rapportant aux faits personnellement reprochés au docteur X.

Cette procédure pénale, comme la précédente, est au surplus sans incidence directe sur le présent litige qui tend à obtenir réparation du préjudice causé par des manquements contractuels reprochés à la Fondation Maison du Diaconat.

Enfin, l’issue du recours en révision de la sanction disciplinaire prononcée à l’encontre de M. X pour des faits relatifs à la prise en charge de trois patientes, est également dépourvue

d’incidence directe sur le présent litige qui suppose que les appelants établissent les fautes qu’ils imputent à la Fondation Maison du Diaconat, l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité entre ces fautes et le dommage allégué, alors que les manquements reprochés à M. X par la juridiction ordinale consistant en un refus de transfert d’une patiente ayant entraîné un retard de prise en charge, à s’être obstiné dans un traitement inapproprié sans recourir à tous les examens utiles pour une autre patiente dont l’état clinique se dégradait depuis plusieurs jours et à avoir pratiqué une intervention non urgente très mutilante sur une jeune fille mineure, sans prévenir la mère de la jeune fille, sont des manquements individuels sans lien avec un quelconque problème d’organisation du service.

La demande de sursis à statuer sera donc rejetée.

Sur la responsabilité de la Fondation Maison du Diaconat

À titre liminaire, il convient de rappeler que, conformément à l’article 954 du code civil, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. À cet égard, il sera observé que, bien que soulevant dans les motifs de ses conclusions l’irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts formée par M. X et l’irrecevabilité des demandes de la SELARL C X, la Fondation Maison du Diaconat ne conclut pas à l’irrecevabilité de ces demandes dans le dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour n’est pas saisie de ces fins de non-recevoir.

M. X reproche à la Fondation Maison du Diaconat d’avoir méconnu l’article 3 de la convention d’exercice les liant, ainsi que les articles L.1110-1 et R.6123-89 du code de la santé publique et L.4121-1 du code du travail.

Il n’est pas contesté que, suite à la fusion des cliniques, la Fondation Maison du Diaconat vient aux droits de la clinique du Saint Sauveur et qu’elle est liée par la convention d’exercice conclue entre cette clinique et le docteur X.

Les parties n’étant pas liées par un contrat de travail mais par une convention d’exercice libéral, c’est vainement que M. X invoque les dispositions de l’article L.4121-1 du code du travail selon lequel 'l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs', la Fondation Maison du Diaconat n’ayant pas la qualité d’employeur.

Aux termes de l’article 3 de la convention précitée, il incombe à la Fondation Maison du Diaconat de mettre à disposition du praticien des locaux d’hospitalisation, un accès au bloc opératoire et au secteur ambulatoire, et de lui fournir le concours d’un personnel compétent ainsi que l’instrumentation courante nécessaires aux interventions chirurgicales.

M. X reproche à la Fondation Maison du Diaconat de ne pas avoir pris de dispositions pour assurer son transfert sur le site Diaconat Roosevelt à partir de juillet 2012 comme elle s’y était engagée verbalement et d’avoir ainsi manqué à l’article 3 précité en ce qu’il stipule notamment : '(…) la gestion des lits d’hospitalisation est assurée sous l’autorité de la direction, en concertation avec la Conférence Médicale de l’Etablissement, de sorte que le nombre de lits mis à disposition du praticien soit fonction, notamment du projet médical sur lequel les médecins ont été consultés, de son activité au bloc opératoire, des pathologies prises en charge et de la durée moyenne du séjour.'

Il convient de relever en premier lieu, que la preuve d’un engagement de la Fondation Maison du Diaconat de transférer l’activité du docteur X sur le site Diaconat-Roosevelt ne résulte d’aucune des pièces produites et en second lieu, qu’il n’est nullement démontré que

celui-ci n’aurait pas bénéficié d’un nombre de lits suffisants pour l’exercice de son activité sur le site Diaconat-Fonderie, étant observé que, nonobstant le transfert de l’activité de chirurgie digestive et urologique sur le site Diaconat-Roosevelt envisagé dans le cadre du projet médical élaboré le 9 septembre 2011, l’activité de chirurgie digestive pouvait être poursuivie dans les anciens locaux de la clinique du Saint Sauveur, lorsque M. X a repris son activité, en mars 2012, la Fondation Maison du Diaconat bénéficiant en effet, à cette date, d’une autorisation d’exercer sur ce site l’activité de chirurgie en hospitalisation complète et anesthésie / chirurgie ambulatoire ainsi que pour la chirurgie des cancers pour les pathologies mammaire, urologiques et digestives.

Il sera en outre souligné que le projet médical élaboré le 9 septembre 2011 prévoyait également des astreintes chirurgicales sur les deux sites et notamment, le maintien de l’activité 'urgences’ sur le site de l’ancienne clinique Saint Sauveur impliquant pour les chirurgiens des astreintes opérationnelles par spécialité et notamment pour la chirurgie digestive et urologique.

Ce n’est enfin qu’à la suite de la décision de l’ARS du 4 décembre 2014, à effet au 26 novembre 2015, que l’activité de chirurgie des cancers digestifs, urologiques et gynécologiques n’a plus été autorisée sur le site Diaconat-Fonderie.

Il n’est pas davantage démontré que la Fondation Maison du Diaconat aurait contrevenu aux dispositions de l’article L.1110-1 du code de la santé publique lui imposant de 'garantir l’égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé et assurer la continuité des soins et la meilleure sécurité sanitaire possible.', les appelants, qui procèdent à cet égard par affirmations, ne

produisant aucun élément de preuve de nature à établir que le praticien n’aurait pas disposé des moyens matériels et en personnel lui permettant d’exercer son activité sur le site de l’ancienne clinique Saint Sauveur dans des conditions de sécurité optimales pour ses patients.

Si tel n’avait pas été le cas, il appartenait au docteur X d’alerter la direction de la clinique, ce qu’il ne justifie pas avoir fait, celui-ci n’ayant pas adressé la moindre réclamation à cet égard, entre le mois de juillet 2012 et le mois de mars 2013.

Plus particulièrement, l’allégation d’une absence d’accès au bloc la nuit et le week-end du fait d’un refus des anesthésistes, n’est étayée par aucun élément de preuve, le courrier qu’ils ont adressé le 20 novembre 2012 au directeur de la Fondation Maison du Diaconat, sur lequel s’appuient les appelants, n’étant pas suffisant à l’établir.

Ce courrier n’a en effet pas pour objet de signifier un refus de participer aux interventions du docteur X la nuit, mais s’inscrit clairement dans le cadre d’un débat les opposant à leurs confrères gynécologues obstétriciens suite aux demandes réitérées de ceux-ci de maintenir sur le site Fonderie une activité de chirurgie digestive qui serait représentée principalement et uniquement par le docteur X. Ce courrier note que 'cette idée n’est pas dénuée de bons sens, puisqu’un certain nombre de complications per opératoires ou post opératoires de chirurgie gynécologique est du ressort de la compétence du chirurgien digestif (…)' et recense les arguments en faveur de cette proposition et ceux qui s’y opposent lesquels sont notamment relatifs à l’impossibilité pour le médecin anesthésiste de garde d’ouvrir plusieurs salles d’opérations, l’absence d’une deuxième équipe d’infirmière IBODE en cas de césarienne urgente, outre des 'problèmes de matériel et de logistique, pour une activité dont les développements se feront pour l’avenir sur le site de Roosevelt' (souligné par la cour).

Ce courrier qui se situe dans le cadre de la réorganisation engagée dans le cadre du projet médical, qui s’est effectuée par étapes, ne dénonce par ailleurs aucun dysfonctionnement qui

aurait été constaté, mais fait cependant état de dissensions manifestes au sein du service de chirurgie digestive sur le site Roosevelt susceptibles d’avoir un impact sur l’organisation future, tout en soulignant la disponibilité du docteur X pour prendre en charge des complications opératoires qui surviendraient au cours d’interventions gynécologiques aux heures de journée.

La Fondation Maison du Diaconat affirme par ailleurs que le fait qu’un seul anesthésiste de garde soit affecté sur le site Diaconat-Fonderie où se trouve la maternité, est conforme aux exigences réglementaires qui prennent en compte le nombre de naissances, sans que cela soit démenti par les appelants.

M. X indique par ailleurs qu’il avait la possibilité de pratiquer les interventions urgentes la nuit et le week-end en utilisant le plateau technique Diaconat – Roosevelt, mais ne démontre pas que l’intimée n’aurait pas pris de dispositions suffisantes à cet égard, comme il le prétend.

Si le maintien du docteur X, en qualité de seul praticien de sa spécialité, sur le site de la clinique Diaconat-Fonderie, après transfert du service de chirurgie digestive et urologique à la clinique Diaconat-Roosevelt, peut apparaître peu opportun, compte tenu de sa fragilité psychologique, ainsi qu’en attestent les anesthésistes dans un courrier du 8 avril 2013 dans lequel ils indiquent que cet isolement leur est apparu préjudiciable pour le praticien tant sur le plan personnel que professionnel quant à l’optimisation de ses décisions, il n’est pas pour autant établi d’un part que cet isolement lui aurait été imposé par l’intimée, comme il le soutient, d’autre part que la Fondation Maison du Diaconat avait été pleinement informée de la nature et de l’ampleur des problèmes psychologiques du praticien.

En effet, M. X ne justifie pas avoir formé la moindre demande expresse en vue de son transfert à l’autre clinique, et il ressort, au contraire, du rapport d’expertise psychiatrique du 28 novembre 2011, établi avant sa reprise d’activité, qu’il produit en annexe n°32, qu’à la suite de son arrêt de travail, il déclarait aux experts ne pas envisager de reprendre son activité antérieure à la clinique Saint Sauveur, la clinique viscérale ayant été délocalisée à la clinique du Diaconat ; qu’il lui paraissait totalement impossible d’exercer dans cette clinique, notamment parce qu’il se sentait incapable de déménager son cabinet et parce qu’il était persuadé que ses patients et ses correspondants généralistes ne l’y suivraient pas, ce qui témoigne d’une manifeste réticence de sa part à changer son lieu d’exercice.

En conclusion de leur rapport, les experts mandatés par le président du président du conseil régional administratif d’Alsace de l’ordre des médecins concluaient à l’absence de symptômes psychiatriques contre-indiquant la reprise d’une activité professionnelle mais estimaient que cette reprise d’activité devrait être subordonnée à un accompagnement thérapeutique par son psychiatre et à un accompagnement confraternel dans lequel l’ordre départemental pourrait jouer un rôle attendu par le docteur X.

Si le conseil administratif régional de l’ordre avait autorisé M. X à reprendre, à partir du 13 décembre 2011, son activité constituée pour moitié d’interventions en urgence sur le site de la clinique Diaconat Fonderie, il ne ressort d’aucun des documents versés aux débats que cette décision ait été assortie de préconisations particulières qui auraient été portées à la connaissance de l’intimée ni que celle-ci ait pu être alertée sur un quelconque risque lié à un isolement du praticien.

La reprise d’activité de M. X, ainsi validée par le conseil de l’ordre des médecins à partir de décembre 2011, a toutefois été différée jusqu’en mars 2012, suite à un nouvel épisode dépressif consécutif à des problèmes familiaux. Le docteur B, psychiatre traitant, estimait cependant, le 13 janvier 2012, que l’évolution de l’état de M. X était

favorable et qu’une reprise de son activité pourrait être envisagée à partir du mois mars 2012 sans émettre de restriction ou préconisation particulière.

Il n’est dès lors pas démontré que la Fondation Maison du Diaconat, qui n’avait pas accès à ces rapports d’expertise, ait sciemment laissé M. X exercer son activité dans des conditions susceptibles d’affecter sa santé mentale ou de présenter un risque pour les patients.

Il s’évince enfin de ce qui précède qu’il n’est pas non plus démontré que la Fondation Maison du Diaconat aurait méconnu les dispositions de l’article R.6123-89 du code de la santé publique relatif à l’autorisation requise pour exercer l’activité de soins du cancer qui prévoient que : 'L’autorisation ne peut être délivrée ou renouvelée que si le demandeur respecte les seuils d’activité minimale annuelle arrêtés par le ministre chargé de la santé en tenant compte des connaissances disponibles en matière de sécurité et de qualité des pratiques médicales. Ces seuils concernent certaines thérapeutiques ou certaines interventions chirurgicales, éventuellement par appareil anatomique ou par pathologie, déterminées en raison de leur fréquence, ou de la complexité de leur réalisation ou de la prise en charge ultérieure. Ils prennent en compte le nombre d’interventions effectuées ou le nombre de patients traités sur les trois années écoulées. La décision d’autorisation précise les thérapeutiques ou les interventions que pratique le titulaire de l’autorisation par référence à ces seuils d’activité. (…)', la Fondation Maison du Diaconat ayant bénéficié d’une autorisation de l’ARS pour l’exercice d’une activité de chirurgie des cancers digestifs, urologiques et gynécologiques sur ce site jusqu’en novembre 2015.

Aucune faute imputable à la Fondation Maison du Diaconat n’étant caractérisée, le jugement entrepris sera donc confirmé en tant qu’il a rejeté les demandes de M. X et de la SELARL C X, étant au surplus observé que cette dernière n’étant pas partie au contrat d’exercice ne peut se prévaloir d’un manquement contractuel de l’intimée.

Sur les autres demandes

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. En considération de la nature du litige, il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles qu’elle a exercés.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450, alinéa 2 du code de procédure civile,

REJETTE la demande de sursis à statuer ;

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg en date du 29 mars 2019 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

REJETTE les demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. C X et la SELARL C X aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE DE CHAMBRE