17/01/2020

ARRÊT N°2020/19

N° RG 18/01273 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MFYE

M. Z/K.SOUIFA

Décision déférée du 15 Février 2018 – de TOULOUSE ( 16/462)

Section encadrement

A X

C/

SA MAPEI FRANCE

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX SEPT JANVIER DEUX MILLE VINGT

***

APPELANT

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric SICARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

SA MAPEI FRANCE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Octobre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Z, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Z, président

C. PAGE, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. Z, président, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 6 août 2013, la société de droit français Mapei France, spécialisée dans la colle et les produits chimiques pour le bâtiment, a signé un contrat de travail avec M. A X, de nationalité italienne, pour une durée indeterminée en qualité de directeur « commercial et marketing opérationnel », statut cadre, coefficient 880 de la convention collective nationale des industries chimiques, avec une ancienneté reprise à compter du 10 octobre 2005 pour avoir travaillé au sein de la société de droit italien Mapei Spa.

Il était stipulé une clause de forfait jours de 218 jours et une rémunération mensuelle fixe augmentée, d’une prime annuelle sur objectifs d’un montant maximal brut de 60 000 €.

M. X a été nommé directeur général de la société Mapei France

le 16 novembre 2009.

Le salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois était de 18 426,60 €.

M. X a été révoqué de ses fonctions de directeur général de la société le 8 octobre 2015 et précédemmant convoqué le 24 septembre 2015 à un entretien préalable à son licenciement avec mise à pied conservatoire.

La lettre de licenciement pour cause réelle et sérieuse du 13 octobre 2015 vise l’insuffisance professionnelle du salarié.

***

Le 12 février 2016, M. A X a saisi la juridiction prud’homale pour réclamer le paiement d’heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, un rappel de bonus, et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 13 juillet 2017, le conseil de prud’hommes de Toulouse, saisi d’une exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce, s’est déclaré matériellement compétent pour connaître du litige.

Par jugement du 15 février 2018, le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, a :

— jugé que licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. X de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— jugé que M. X avait le statut de cadre dirigeant,

— débouté M. X de sa demande au titre des heures supplémentaires et d’indemnité pour travail dissimulé,

— jugé que la société Mapei a "fait une bonne application de la partie résultat de l’entreprise sur la détermination de 80 % de bonus conditionné par ces résultats",

— jugé qu’en ne fixant pas les objectifs personnels à M. X, la société Mapei France "n’a pas appliqué le texte Mapei intencives policy qui attribue 20 % de bonus maxium sur ce critère",

— condamné la société Mapei France à verser à M. X la somme de 36 000 € au titre de la partie relative aux résultats personnels de la partie variable de la rémunération ainsi que 3 600€ au titre des congés payés y afférents,

— condamné la société Mapei France à établir les documents sociaux modifiés,

— débouté M. X de sa demande au titre de l’exécution provisoire sauf pour les éléments pour lesquels elle est de droit,

— débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Mapei France aux entiers dépens.

-:-:-:-:-

Par lettre recommandée avec accusé de réception de son conseil, enregistrée au greffe le 14 mars 2018, M. A X a interjeté appel de ce jugement.

***

Suivant ses denières conclusions déposées le 12 octobre 2018, M. A X a sollicité l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a limité la condamnation de l’employeur au titre de rappel sur bonus à la somme de 36 000 € outre 3 600 € au titre des congés payés y afférents et en ce

qu’il l’a débouté du surplus.

Il a demandé à la cour de condamner la société Mapei France à lui payer les sommes suivantes :

—  180 000 € au titre des primes sur objectifs pour les années 2013, 2014 et 2015 outre la somme de 18 000 € au titre des congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter de l’introduction de l’instance,

—  187 253 € au titre du paiement des heures supplémentaires pour les années 2013, 2014 et 2015 outre la somme de 18 725 € au titre des congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter de l’introduction de l’instance,

—  140 559 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du travail dissimulé,

—  562 238 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

M. X a demandé la condamnation de la société Mapei France à lui remettre les bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes et à lui payer la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris ceux de l’exécution de la décision à intervenir.

***

Suivant ses dernières conclusions déposées le 6 septembre 2019, la Sa Mapei France a sollicité la confirmation en son principe de la décision entreprise en demandant à la cour de la réformer sur le montant de la prime sur objectifs individuels allouée à Monsieur X et de rejeter l’ensemble des demandes formulées par Monsieur X.

Elle a sollicité la condamnation de M. X à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION

- sur la nullité du forfait jours et la demande en paiement d’heures supplémentaires:

Le jugement entrepris a retenu l’application de la qualité de cadre dirigeant à

M. X et a ainsi considéré que ce dernier ne pouvait en conséquence prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

L’appelant soutient pour solliciter l’infirmation de cette décision que la stipulation d’une clause de forfait en jours dans le contrat visant le statut de simple cadre et non celui de cadre dirigeant rend inopérante la recherche de l’éventuelle qualité de cadre de dirigeant. Il a ajouté que la clause de forfait en jours était nulle au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation pour l’application de la convention collective de l’industrie chimique qui ne détermine pas les modalités et caractéristiques principales des conventions susceptibles d’être conclues mais renvoie à la convention écrite conclue avec le salarié concerné le soin de fixer les modalités de mise en oeuvre et de contrôle du nombre de jours travaillés ainsi que la nécessité d’un entretien annuel d’activité du cadre avec sa hiérarchie de sorte qu’en l’espèce, l’accord d’entreprise du 20 novembre 2008 étant muet sur ce point et le contrat de travail se limitant à l’envoi par le salarié d’un décompte mensuel des jours travaillés et des jours de congés payés ainsi que la simple tenue d’un entretien annuel, ladite clause ne saurait garantir, en raison de son imprécision et de sa généralité, une charge et une amplitude de travail raisonnables.

La société intimée considère que, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur la validité de la convention

de forfait figurant au contrat de travail, il suffit simplement de relever que M. X est un cadre dirigeant et qu’en tant que tel il n’est pas soumis aux dispositions des titres II et III de la loi du 19 janvier 2000. Elle indique que le niveau de responsabilité du salarié impliquait une grande indépendance dans l’organisation de son travail, M. X étant non seulement le directeur commercial et marketing de la société mais encore le directeur général, mandataire social, bénéficiant de la rémunération la plus élevée dans l’entreprise, participant au conseil d’administration et déterminant largement de la politique de l’entreprise.

La cour rappelle que l’article L. 3111-2 du code du travail dispose que "les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement".

Il est indéniable qu’en l’espèce, M. X réunissait tous les critères cumulatifs pour revêtir la qualité de cadre dirigeant depuis 2009 en exerçant la plus haute fonction de direction de l’entreprise après avoir été désigné directeur général de la société anonyme Mapei France, en participant à la stratégie de développement de l’entreprise et en percevant le plus haut salaire servi dans cette société.

Toutefois, il sera relevé que M. X était précédemment salarié d’une société de droit italien et a signé 6 août 2013 un contrat de travail avec le président du conseil d’admistration de la société de droit français Mapei France stipulant une clause de forfait en jours litigieuse de sorte qu’une telle stipulation intervenant postérieurement à l’exercice des fonctions de directeur général, présentant toutes les caractéristiques de cadre dirigeant, ne pouvait avoir pour effet que d’écarter cette qualification de cadre dirigeant cela d’autant plus que ledit contrat de travail, définitivement jugé comme tel par le conseil de prud’hommes de Toulouse, prévoyait expressément que le salarié était "placé sous l’autorité hiérarchique directe du président du conseil d’administration".

En soumettant ainsi son directeur général qui exerçait ses fonctions depuis 2009 à une convention individuelle de forfait en jours, dans le cadre d’attributions salariées de directeur commercial et marketing opérationnel, la société Mapei France a, par l’intermédiaire de son président du conseil d’administration, nécessairement entendu écarter contractuellement le statut de cadre dirigeant.

Il convient donc d’infirmer le jugement entrepris qui a écarté l’ensemble des demandes formulées par M. X en prenant pour motif exclusif et déterminant la qualité de cadre dirigeant.

La société Mapei France ne développe aucun moyen tendant à soutenir la validité de la clause de forfait en jours étant effectivement constaté qu’il n’est concrètement établi ni même d’ailleurs soutenu que les dispositions conventionnelles applicables à la relation contractuelle ni que les termes du contrat de travail fixent avec précision les modalités et les caractéristiques principales du contrôle du nombre de jours travaillés, l’employeur s’engageant seulement à veiller à ce que le salarié bénficie des heures légales de repos quotidiens et hebdomadaires en soumettant ce dernier à un envoi mensuel "à la société" d’un décompte des jours travaillés et jours de congés payés et au recueil de l’accord du supérieur hiérarchique pour la prise des jours RTT alors qu’aucun entretien individuel n’a été réalisé par sa hiérarchie ni aucune mesure prise pour s’assurer de l’effectivité des règles énoncées.

La clause litigieuse doit donc être annulée, le salarié se retrouvant soumis au régime classique des heures supplémentaires.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui

de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes

mesures d’instruction utiles.

La preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. Si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à celui-ci de présenter préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre utilement.

M. X s’appuie sur un relevé hebdomadaire pour faire ressortir un nombre d’heures supplémentaires ventilées par leur taux de majoration qu’il estime corroborées par les agendas, relevés Air France et courriels également versés au dossier en soulignant que sa charge de travail était connue de la direction des ressources humaines à laquelle il déclarait tous ses frais de déplacement comme de sa hiérarchie à qui il devait adresser des comptes rendus très complets.

La société Mapei soutient que les pièces produites par M. Y relativement à son horaire de travail ne permettent pas de conclure à la réalité des heures supplémentaires cela d’autant que le temps que ce dernier employait à ses fonctions de directeur général ne saurait être compté comme temps de travail salarié et a discuté la valeur probante de l’agenda produit comportant des données personnelles et des considérations peu compréhensibles voire même incohérentes par rapport à son décompte.

La Cour relève que les tableaux commentés (pièces n° 9 et n° 15) produits par l’appelant sont suffisamment datés, horodatés et précis sur l’objet des horaires de travail déclarés pour permettre à l’employeur d’apporter des réponses à la demande formulée par le salarié.

La cour rappellera une nouvelle fois qu’il a été définitivement jugé l’existence d’un contrat de travail entre les parties supposant nécessairement une distinction entre les fonctions techniques exercées au titre du contrat de travail et le mandat social.

Force est de constater en l’espèce que si M. X avait bien reçu un mandat de directeur général, cette fonction n’était pas rémunérée comme en atteste le procès verbal de la réunion de conseil d’administration le nommant et qu’il était assisté de deux directeurs généraux délégués dotés à l’égard des tiers des mêmes pouvoirs que ceux de M. X qui n’était ni actionnaire ni administrateur de la société. Les mentions figurant sur les agendas portent essentiellement sur des activités commerciales et de marketing de l’entreprise et les pièces produites démontrent la réalité du travail exercé par le salarié dans ces domaines.

Les critiques faites par l’employeur sont très limitées dans leur ampleur au regard de la période de trois ans considérée comme dans leur portée ne rapportant aucun élément concret de nature à détruire la crédibilité des informations portées sur l’agenda produit par le salarié, la société Mapei n’ayant opéré aucun contrôle sérieux sur l’activité du salarié dont ses contraintes étaient parfaitement connues de l’employeur.

En l’état des éléments dont la cour dispose, il convient de faire droit à la demande présentée par M. X et, infirmant le jugement entrepris, de condamner la société Mapei France à lui payer la somme réclamée de 187 253 euros au titre des heures supplémentaires accomplies pour les années 2013, 2014 et 2015 outre celle de 18 725 euros au titre des congés payés y afférents.

- sur la demande d’indemnité pour travail de dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un

nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il est de principe que le travail dissimulé résulte d’une omission intentionnelle de l’employeur de ne pas déclarer les heures effectuées.

Une telle intention de l’employeur ne saurait se déduire de la seule annulation de la clause de forfait en jours et qu’il n’est nullement établi par le salarié une quelconque volonté de fraude de l’employeur propre à caractériser l’infraction de travail dissimulé de sorte que la demande présentée à ce titre par M. X sera rejetée.

- sur la rémunération variable :

Devant les premiers juges, M. X avait prétendu que ses objectifs n’avaient pas été précisément déterminés et que dès lors, il pouvait revendiquer le paiement de la somme de 180.000 €.

Le conseil de prud’hommes a considéré que les objectifs étaient déterminés, que la partie performance de la société était clairement définie et appliquée mais a alloué 20% de la prime à Monsieur X au motif que la partie performance individuelle n’avait pas donnée lieu à fixation d’objectifs clairs et précis.

Devant la cour, M. X soutient que la société Mappei ne pouvait pas justifier de l’approbation expresse des budgets locaux qui dès lors ne pourraient se confondre avec les objectifs de Monsieur X.

La société intimée soutient que la performance d’activité se mesure aux budgets et que contrairement à ce qui est soutenu ces budgets ont été approuvés, l’objet du licenciement étant l’insuffisance professionnelle et que les objectifs personnels de M. X était étroitement mêlés aux objectifs de l’entreprise qu’en sa qualité de Directeur général, mandataire social, ce dernier devait atteindre.

La cour constate que l’article 5 du contrat de travail de M. X est ainsi

rédigé : "Le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de 17 917 € (dix sept mille neuf cent dix sept €), soit 215 000 € bruts annuel sur 12 mois. A ce montant viendra s’ajouter une prime annuelle sur objectifs d’un montant maximal de 60.000€ bruts (Conformément aux orientations fixées par la « MAPEI INCENTIVES POLICY publié le 13/03/2013 »)."

Le document de référence visé à ce contrat précise que la prime annuelle sur objectif comprend deux parties, l’une basée sur les performances de l’entreprise et l’autre sur la performance personnelle en ajoutant que le critère de mesure des performances de l’entrepise est le budget local officiellement approuvé et que celui utilisé pour mesurer la performance personnelle est un nombre limité d’objectifs précis et mesurables fixés avec la direction à Milan, en janvier de chaque année. La prime est payable en mars ou avril (points 2 et 7 – page 2).

La cour ne trouve dans le dossier aucun budget de référence correspondant aux exigences contractuelles à savoir un budget effectivement officiellement approuvé mais aussi la trace d’objectifs financiers discutés et évalués en vertu de tels budgets sur la base de chiffres approuvés lors de réunions ou assemblées statutaires et communiqués à des autorités de contrôle interne du groupe « corporate controllers » (target definition 1 page 2). Les pièces 20, 21 et 22 communiquées par la société Mapei et provenant de « Controlling – IT – Mapei S.p.A. » ou d’un nommé Andrea Garreto évoquant une approbation du budget étant radicalement insuffisantes pour vérifier tout à la fois la conformité de cette approbation aux normes statutaires de l’entreprise ou du groupe mais aussi pour apprécier le niveau d’objectif et de réalisation dont dépend cette partie de prime.

S’agissant des performances personnelles, il n’est produit strictement aucun élément sur les trois à

cinq objectifs au plus devant être notifiés au salarié, selon le document de référence (target definition 2. – page 2), suivant un formulaire qui n’a jamais été rempli et a fortiori communiqué à M. X malgré la communication des éléments soumis à l’analyse du groupe, ce dont il justifie par sa pièce n° 60).

Faute pour l’employeur d’avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, et en l’absence de référence antérieure au niveau de prime consenti, cette rémunération variable doit être intégralement payée pour la période concernée soit uniquement de 2014 à 2015 dès lors que M. X n’a signé un contrat de travail que le 6 août 2013 et sur l’ensemble du bonus dans la limite des seuils et proportions contractuellement fixés et ce, indépendamment de toute analyse sur l’insuffisance professionnelle du salarié. Infirmant partiellement le jugement entrepris, la société Mapei France sera condamnée à payer à M. X la somme totale de 120 000 euros ainsi que celle de 12 000 euros au titre des congés payés y afférents.

- sur le licenciement :

Il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail. Le licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs.

L’insuffisance professionnelle, qui n’est jamais une faute disciplinaire, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié, ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée notamment par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant en raison, non pas d’un acte volontaire ou d’un manquement volontaire mais, par exemple, du fait de son insuffisance professionnelle dans les tâches accomplies, de son incompétence dans l’exécution de ses tâches ou de son inadaptation professionnelle à l’emploi exercé.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« La société MAPEI France a été contrainte de vous notifier une convocation à entretien préalable à votre licenciement pour le 1^er octobre 2015.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien préalable.

Le 30 septembre 2015, vous nous aviez fait parvenir un arrêt pour cause de maladie avec sortie autorisée.

Alors que vous étiez en arrêt maladie, nous avons eu la surprise d’apprendre que vous vous étiez rendu à Milan en Italie le 1^er octobre, soit le jour prévu même pour votre entretien préalable, ce qui vous en conviendrez, constitue un manquement à votre obligation de loyauté envers la société MAPEI France.

Nous avons toutefois et, par faveur pour vous, décidé de vous reconvoquer pour motifs réels et sérieux.

Vous avez été engagé par la société MAPEI France le 2 septembre 2013 en qualité de Directeur commercial et marketing opérationnel.

La situation économique de l’entreprise s’est fortement dégradée à partir de l’exercice 2014 (perte de 1,1 million d’euros en 2014 et perte prévisionnelle de 2,3 millions d’euros pour l’exercice 2015).

J’estime que ces pertes sont la conséquence directe de la politique commerciale que vous avez menée au sein de la société MAPEI France.

J’ai pu en effet constater que les ventes brutes de l’entreprise sont systématiquement inférieures aux budgets prévisionnels établis par vos soins : -3,3% par rapport au budget 2014 soit 3,3 millions d’euros, et cette année, au mois de juillet 2015, vous m’avez annoncé une révision de budget des ventes brutes à hauteur de 95,9 millions d’euros à comparer aux chiffres de 99,8 millions d’euros prévus au budget, cela représente une baisse de 3,9 millions d’euros (-3,9%).

Ces mauvaises estimations récurrentes permettent de douter sérieusement de la crédibilité de votre travail d’analyse du marché.

Je me dois de vous rappeler que c’est sur la base des budgets prévisionnels que vous établissez en votre qualité de Directeur commercial et marketing opérationnel que l’ensemble de la politique industrielle et sociale de la société est basée.

J’ai par ailleurs pu constater qu’en votre qualité de Directeur commercial, vous avez augmenté de manière tout à fait anormale les remises de fin d’année et participation publicitaire accordées aux clients.

Celles-ci ont en effet connu une croissance importante passant de 15% des ventes brutes en 2013 à 16,1% en 2014 et 17,50% en 2015 (budget révisé en juillet 2015), ce qui représente en valeur environ 2,4M€.

Je constate que cette augmentation est particulièrement importante pour nos clients de la gamme professionnelle qui représentent notre c’ur de métier : les remises et participations publicitaires sont en effet passées de 9,8% des ventes brutes en 2013 à 11,1% en 2014 et à 11,7% en 2015.

La forte hausse déjà enregistrée en 2014 aurait dû vous alerter et vous amener à revoir la politique de l’entreprise en matière de remise et participation 2015.

Je ne peux que constater que malheureusement cela n’a pas été le cas.

Il apparaît également que la gamme des produits vendus en France n’a pas été suffisamment élargie alors que vous aviez reçu des instructions particulières en ce sens.

La gamme de produits bâtiment, qui est la première gamme en terme de chiffre d’affaires du groupe MAPEI n’a pas connu sous votre direction la croissance attendue.

En 2015, nous déplorons même une baisse des ventes de produits sur cette gamme pourtant prioritaire et essentiellement pour le devenir de l’entreprise (-11% fin juin 2015 par rapport à fin juin 2014) entraînant par là même une baisse de notre part de marché en France sur cette gamme de produits (6,6% fin juin 2015 contre 6,8% l’an dernier).

Dans un contexte commercial qui est certes difficile, la direction commerciale et marketing opérationnel se devait d’être la cheville ouvrière de la rentabilité de l’entreprise.

Pourtant la stratégie commerciale que vous avez poursuivie (et en particulier les rabais que vous avez consentis) a gravement obéré les résultats de l’entreprise.

Je constate enfin que l’organisation de la force commerciale placée sous votre hiérarchie s’est avérée particulièrement défaillante. Dans le contexte du marché actuel, le volet commercial doit être structurant et je constate avec regret une instabilité chronique des équipes commerciales (taux de départ élevé chaque année) faible ancienneté dans l’équipe (40% de la fonction vente à moins de deux ans d’ancienneté).

Cet état de fait a été particulièrement stigmatisé par l’expertise mise en 'uvre à la demande du Comité d’entreprise.

Votre insuffisance personnelle en qualité de Directeur commercial et marketing opérationnel ne nous permet donc plus de poursuivre votre contrat de travail sans mettre en péril l’entreprise.

Votre licenciement prendra effet à la date de première présentation du présent courrier, sous la réserve de l’observation d’un délai de préavis de trois mois que nous vous dispensons d’exécuter et qui vous sera intégralement payé, aux échéances habituelles de la paye ; votre période de mise à pied à titre conservatoire vous sera également payée […]."

Le conseil de prud’hommes a considéré que la société Mapei apportait la preuve de la réalité des griefs qu’elle reprochait à Monsieur X en lui imputant la forte dégradation de la situation économique de l’entreprise en sa qualité de responsable cumulant les fonctions de directeur général et de directeur commercial et marketing opérationnel.

M. X a soutenu que la dégradation de la situation économique de l’entreprise est exclusivement imputable à la crise connue par le secteur du bâtiment depuis 2012 ainsi qu’il l’a précisé dans sa réponse à l’employeur, rappelant avoir alerté ce dernier sur l’évolution du marché et avoir dû se plier à la politique d’investissement fondée sur des hypothèses inatteignables, en connaissance de cause. Il a souligné la poursuite de la baisse de résultats et de rentabilité après son départ. Il a opposé le fait que l’augmentation anormale des remises de fin d’année et de participation publicitaire accordée aux clients ne concernait qu’un gros client suivant des négociations menées par le siège du groupe Mapei. Il a aussi fait état de la mauvaise rentabilité et des exigences posées par les normes françaises rendant plus difficile l’élargissement de la gramme des produits. M. X a enfin opposé sa propre analyse des départs au sein de l’équipe commerciale, essentiellement motivés par une volonté de changer de métier ou des départs à la retraite, soulignant la qualité reconnue en interne de l’animation commerciale dont il avait la charge.

La société Mapei relève que le salarié ne conteste pas dans ses écritures qu’il a établi des budgets prévisionnels de ventes systématiquement surestimés et un budget prévisionnel trop optimiste est susceptible de déstabiliser la production. Elle a ajouté que le climat social au sein de l’entreprise s’est très fortement dégradé au point de devoir faire appel, à la requête du comité d’entreprise, à un cabinet conseil dont les conclusions fondent les griefs visés dans la lettre de licenciement.

Sur ce, la cour note qu’il est constant, à la lumière du rapport Syndex déposé en 2016 mais portant sur l’année 2015 et comportant des données relatives aux années précédentes que:

— le chiffre d’affaires s’est dégradé en 2015, principalement par une nouvelle dégradation des prix, les quantités vendues restant globalement stables avec un recul du taux de marge sur les coûts variables,

— l’augmentation des remises (+ 6,3 %) conduisant à une nouvelle contraction du taux de marge sur les coûts variables,

l’ensemble aboutissant à un déficit inédit du résultat net de l’année 2015 entraînant la dégradation de la trésorerie et à une augmenation de l’écart entre le chiffre d’affaires et le seuil de rentabilité.

En page 11 du rapport, il est précisé : "Lors de notre précédent rapport (comptes annuels 2014 et prévisionnels 2015), nous pointions que la stratégie de la direction consistait en 2014 à chercher une augmentation des volumes, voir à simplement les conserver, par une baisse des prix (tarifs non augmentés en 2015, remises accordées de plus en plus importantes,…) la direction espérait ainsi capter la clientèle, en attendant que la marché reparte. Nous jugions que la "stratégie actuelle de

MAPEI France nous semble financièrement risquée : la dégradation des marges entaîne des résultats déficitaires et une consommation croissante de trésorerie. Elle n’est supportable uniquement dans la mesure oû le groupe soutient sa filiale française […] Nous concluions alors que la « coeur de la problématique de Mapei France est l’insuffisance de création de valeur ajoutée, alors que son outil économique offre de très fortes potentialités », et nous proposions un certain nombre d’axes de recherche de valeur ajoutée (innovation, diversification notamment sur les produits d’accroche pour le client,…). La direction de l’entreprise a été changée, avec la révocation du directeur général fin 2015. La nouvelle ligne stratégique est en cours d’élaboration ; les entretiens que nous avons eu avec votre nouvelle direction semblent indiquer que le cap établi par la nouvelle direction est en rupture avec la ligne précédente".

La société Mapei apporte les éléments non sérieusement contestés permettant de vérifier que le plan triennal mis en oeuvre en vertu du changement de stratégie a permis une amélioration récente des marges, une diminution de la perte d’exploitation et de la perte nette ainsi qu’une progression récente du chiffre d’affaires à la suite de politiques d’investissements, de référencement et d’un programme de fidélisation.

M. X avait la responsabilité de la direction générale de la société Mapei France et sa révocation de ses fonctions de direction, assise sur les constats de cette dégradation contemporaine à sa présence dans l’entreprise, ne relève pas de la compétence de la cour statuant exclusivement sur le licenciement du salarié en charge, en vertu de cette dernière qualité, de la direction commerciale et du marketing de l’entreprise.

Il est indéniable que par son positionnement, le salarié avait la responsabilité de la conduite, sur le plan commercial, des orientations stratégiques critiquées par ce rapport. Il appartient à l’appelant de démontrer que dans les faits ainsi qu’il le prétend, il n’avait eu aucune latitude pour définir la stratégie commerciale et définir les prix ainsi que les remises.

Les pièces produites par le salarié montrent à l’évidence l’existence d’un lien de subordination spécialement en matière de marketing, justifiant la qualification qui n’est plus contestée de contrat de travail, ainsi qu’une vigilance du groupe sur le niveau des coûts fixes de main d’oeuvre par rapport aux ventes en refusant le premier projet de budget pour 2014 sans pour autant donner des directives spécifiquement irréalistes, le rapport Syndex ayant pointé, dans le cadre d’un marché effectivement en crise, une orientation locale qui ne permettait pas d’endiguer la baisse de rentabilité, spécialement en raison de la politique de prix et de remises.

La pièce n° 43 versée par M. X, consistant en un échange de courriels portant sur la commercialisation d’un produit dénommé Keraflex et la validation d’un plan marketing comportant une opération de promotion prévoyant un cadeau par palette vendue ne fait pas la démonstration d’une intervention du groupe dans la remise de fin d’année au seul client Brico Dépôt, appartenant au groupe Kingfisher, essentiellement visée dans le grief s’appuyant sur le constat du rapport.

Il est apporté au soutien de la contestation du grief tiré de l’absence d’élargissement de la gamme de produits commercialisés par Mapei France des attestations d’anciens salariés de l’entreprise qui s’estimaient satisfaits des orientations données par M. X.

Elles ne répondent toutefois pas utilement au constat dressé par le rapport syndex ni n’apportent d’éléments pertinents et concrets de nature à contredire la portée de ce constat et à exonérer M. X de la responsabilité de ses choix.

La situation sociale de l’entreprise a été analysée par le cabinet Syndex et seule l’animation de l’équipe commerciale, d’ailleurs uniquement visée dans la lettre de licenciement, doit être examinée dans le cadre de l’analyse de l’exécution du contrat de travail.

Le rapport Better Human Co, conseil en capital humain, chargée d’un audit de prévention des risques psychosociaux, a déposé en 2015 un rapport mentionnant une très forte charge de travail notamment pour le secteur « gestion commerciale » avec un faible soutien des collègues et du N+1 entraînant un « travail tendu » (page 21 de la pièce 6 de l’employeur). Dans la cartographie des services, celui de la gestion commerciale est l’un qui comporte le plus de risques majeurs, même dans un climat ambiant de politesse et de conditions matérielles normales de travail, en relevant notamment un ressenti de manque de cohérence entre les différentes directions, d’absence de bonne coopération au sein du service, d’absence de connaissance de la vision et de la stratégie de l’entreprise, d’absence de perspectives d’évolution personnelle, de l’existence d’un manque de communication entraînant parfois des conflits. Dans ce contexte, il ne peut être retenu que le « turn over » des membres de l’équipe commerciale, reproché au salarié, s’explique par le seul désir de ces derniers de se reconvertir.

L’attestation du responsable de cet organisme fait apparaître que M. X a eu recours à ce diagnostic suite à une lettre de l’inspection du travail.

Il résulte de l’ensemble des éléments produits que le lienciement de M. X est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse et que le jugement ayant débouté ce dernier de l’ensemble de ses demandes au titre des conséquences de la rupture doit être confirmé sur ce point.

- sur les demandes accessoires :

La société Mapei France, partie qui échoue dans plusieurs de ses contestations doit être considérée comme perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile et sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

M. X est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion de cette procédure d’appel et la société Mapei France sera condamnée à lui payer la somme de 9 000 euros en application de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, du 15 février 2018 en ses dispositions relatives au bien fondé du lienciement, au rejet de la demande en paiement d’une indemnité au titre du travail dissimulé.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

Annule la convention de forfait en jours figurant au contrat de travail signé entre M. A X et la Sa Mapei France.

Condamne la SA Mapei France à payer à M. A X les sommes de :

-187 253 € (cent quatre vingt sept mille deux cent cinquante trois euros) au titre des heures supplémentaires accomplies pour les années 2013, 2014 et 2015,

-18 725 € (dix huit mille sept cent vingt cinq euros) au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

—  120 000 € (cent vingt mille euros) au titre de la rémunération variable pour les années 2014 et

2015,

—  12 000 € (douze mille euros) au titre des congés payés afférents à la rémunération variable.

Condamne la SA Mapei France aux dépens d’appel.

Condamne la SA Mapei France à payer à M. A X la somme

de 9 000 € (neuf mille euros) sur le fondement de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M. Z, président et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

C.DELVER M. Z