SB/IC

C D épouse X

C/

S.A.R.L. L’ARQUEBUSE

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 07 JANVIER 2021

N° RG 18/01131 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FCN7

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 28 juin 2018,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon – RG : 2016008580

APPELANTE :

Madame C D épouse X

née le […] à […]

domiciliée :

[…]

52160 VALS-DES-TILLES

représentée par M^e Aurelie CHAMPENOIS, membre de la SCP MANIERE – PAGET – CHAMPENOIS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 74

INTIMÉE :

SARL L’ARQUEBUSE représentée par sa gérante en exercice, Madame E F épouse Y domiciliée au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-Philippe MOREL, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 87

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 octobre 2020 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président,

Michèle BRUGERE, Conseiller,

Sophie BAILLY, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Laurence SILURGUET, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 07 Janvier 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Laurence SILURGUET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

Le 5 novembre 2012, M^me C X a cédé à la Société SARL L’ARQUEBUSE représentée par sa gérante M^me Y le fonds de commerce de coiffure mixe exploité sous l’enseigne FRANJ’REPUBLIC situé […].

M^me Y a été informée que M^me X travaillait dans un autre salon de coiffure, le salon LAETITIA, dirigé par G Z, à 2 kms du fonds cédé.

Arguant d’une violation des dispositions de l’article 8 de l’acte de cession du fonds de commerce stipulant une obligation de non rétablissement et de non concurrence, la SARL L’ARQUEBUSE a assigné M^me C N X et M^me G Z, exerçant sous l’enseigne COIFFURE LAETITIA devant le tribunal de commerce de Dijon aux fins de les voir condamner in solidum à lui verser 56 000 € en réparation du préjudice subi résultant de la violation de la clause de non rétablissement, outre intérêts à compter de la demande, 10 000 € en réparation du préjudice complémentaire subi du fait des dénigrements proférés, ordonner la capitalisation des intérêts, la cessation de l’infraction sous astreinte définitive de 1 000 € par infraction constatée, et voir condamner in solidum M^me C N X et M^me G Z aux dépens et au paiement de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le tout avec le bénéfice de l’exécution provisoire.

Par jugement du 28 juin 2018, le tribunal de commerce de Dijon a mis hors de cause M^me G Z et a condamné, avec exécution provisoire, M^me C X à payer à la société L’ARQUEBUSE (SARL) 56 000 € en deniers ou quittances, en principal outre intérêts au taux légal à compter du 25 octobre 2016 date de l’assignation, 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a condamné M^me X aux dépens, dont les frais de constat d’huissier.

Le tribunal de commerce de Dijon a considéré que la clause de non rétablissement stipulée dans l’acte de cession, mentionnait une interdiction pour une durée de trois ans et dans un rayon de 10 kilomètres et que la violation de ladite clause était démontrée par les pièces produites aux débats. Il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour manquement au devoir de loyauté, en l’absence d’éléments de preuve suffisants caractérisant la réalité d’un préjudice.

Par déclaration du 3 août 2018, M^me X a interjeté appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 février 2020, M^me X demande à la Cour :

«Vu les articles 1134 et 1382 du Code civil,

Vu l’acte de cession,

Vu le jugement rendu le 28 juin 2018 par le Tribunal de commerce de Dijon,

Vu les pièces versées aux débats,

— Dire et juger recevable l’appel interjeté par M^me C X à l’encontre du jugement rendu le 28 juin 2018 par le tribunal de commerce de Dijon,

— Dire et juger bien fondé ledit appel,

— Dire et juger recevable mais mal fondé l’appel incident de la SARL L’ARQUEBUSE, – Débouter la SARL L’ARQUEBUSE de son appel incident,

— A titre principal,

— Réformer le jugement en ce qu’il a été dit et jugé que M^me C X a violé la clause de non rétablissement figurant à l’acte de cession du 5 novembre 2012,

— Constater l’absence de violation de la clause de non rétablissement par Madame C X,

— Débouter, en conséquence, la SARL L’ARQUEBUSE de l’ensemble des prétentions formées à ce titre,

— Confirmer le jugement pour le surplus quant au manquement au devoir de loyauté,

— Condamner la SARL L’ARQUEBUSE à verser à Madame C X la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

— A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour confirme la violation de la clause de non

rétablissement par M^me C X,

— Limiter le montant de l’indemnité due à la SARL L’ARQUEBUSE en application de l’acte de cession du 5 novembre 2012 à la somme de 5.000,00 euros,

— Rejeter toutes demandes plus amples ou contraires,

— Statuer ce que de droit quant aux dépens,

— A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour confirme la violation de la clause de non rétablissement par M^me C X, et dit qu’il y a lieu à retenir la période du 2 juillet 2015 au 29 octobre 2015 comme celle pendant laquelle la clause a été violée,

— Dire et juger que la clause de non rétablissement s’analyse comme une clause pénale, – Réduire le

montant de l’indemnité à la somme de 5.000,00 euros,

— Rejeter toutes demandes plus amples ou contraires,

— Statuer ce que de droit quant aux dépens.»

M^me X rappelle qu’elle a accepté d’être la salariée de M^me Y afin de permettre à la clientèle de s’adapter au changement de gérance et qu’elle ne peut être tenue pour responsable d’une désaffection de la clientèle après son départ du salon de coiffure. Elle considère que les éléments retenus par le tribunal sont insuffisants pour caractériser une violation de la clause de non rétablissement, qu’ainsi l’attestation d’une cliente n’est pas vérifiable, que le rapport d’investigation de l’enquêteur privé et le procès-verbal de constat d’huissier du 29 octobre 2015 n’ont fait que constater qu’elle avait pu apporter une aide ponctuelle trois jeudis après qu’elle se soit rendue dans le salon pour y être coiffée. M^me X soutient qu’il s’agissait pour elle d’une aide effectuée sans contrepartie et qu’en tout état de cause aucun élément ne vient démontrer une activité continue du 2 juillet 2015 au 29 octobre 2015.

Elle conteste l’affirmation selon laquelle l’augmentation du chiffre d’affaires du salon Laetitia dans lequel elle travaille depuis 2015 serait due à une violation de la clause de non rétablissement.

A titre subsidiaire, elle n’estime fondée la demande en paiement qu’à hauteur de 5 000 € correspondant à 5 infractions. Si la Cour devait retenir la violation de la clause de non rétablissement pour la période du 2 juillet 2015 au 29 octobre 2015, elle demande, en tout état de cause, la modération de la sanction à hauteur de 5 000 €, au motif que la clause de non rétablissement s’analyse en une clause pénale.

Dans ses conclusions transmises par voie électronique le 6 février 2020, la SARL L’ARQUEBUSE demande à la Cour de :

«Vu l’article 1103 du Code civil

Vu l’article 1217 alinéa 2 du code civil

Vu l’acte de cession du 5.11.2012

Vu le jugement rendu le 28 juin 2018 par le Tribunal de commerce de DIJON,

Vu les pièces versées aux débats,

— Dire recevable l’appel interjeté par M^me C X à l’encontre du jugement rendu le 28 juin 2018 par le Tribunal de commerce de DIJON,

— Dire et juger recevable l’appel incident interjeté par la SARL L’ARQUEBUSE prise en la personne de son représentant légal à l’encontre du jugement rendu le 28 juin 2018 par le Tribunal de commerce de DIJON,

— Dire et juger bien fondé l’appel incident de la SARL L’ARQUEBUSE prise en la personne de son représentant légal

A titre principal,

— Débouter M^me C X de l’ensemble de ses prétentions,

— Constater que M^me C X a violé la clause de non rétablissement, stipulée dans

l’acte de cession du 5.11.2012.

— Sur l’appel incident de la SARL L’ARQUEBUSE prise en la personne de son représentant légal,

— Condamner M^me C X à verser à la SARL L’ARQUEBUSE, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 85.000 euros en application de l’acte de cession,

— La condamner aux intérêts de droit courant sur cette somme à compter du 25 octobre 2016 date de l’assignation,

— Ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil et condamner M^me C X à les payer,

— Condamner en outre M^me C X à verser à la SARL L’ARQUEBUSE prise en la personne de son représentant légal la somme de 10.000 € en réparation du préjudice complémentaire subi,

— Condamner M^me C X à verser la somme de 4 000 euros à la SARL L’ARQUEBUSE prise en la personne de son représentant légal sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M^me C X aux dépens d’appel et de première instance qui

comprendront également les frais du constat d’huissier, et ceux de l’ordonnance sur requête

— Dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir et qu’en cas d’exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par M^me C X en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle forme appel incident sollicitant un montant de 85 000 € en exécution des dispositions contractuelles et une indemnité de 10 000 € en réparation du préjudice résultant de la déloyauté contractuelle.

Elle soutient que les violations de la clause de non rétablissement ont été attestées dès le mois d’avril 2015, dans le délai de la garantie contractuelle et constatées à 5 reprises, les manquements de la cessionnaire ayant perduré durant plusieurs mois.

La SARL L’ARQUEBUSE soutient que le chiffre d’affaires du salon LAETITIA a augmenté de près de 20 000 € en deux ans.

A titre subsidiaire la concluante sollicite la somme de 56.000 euros qui correspond à la valeur de la clientèle cédée qui a disparu du fait des agissements de M^me X.

L’intimée fait valoir que l’appelante est mal venue à solliciter la minoration de la clause pénale, alors même qu’elle s’est enrichie en violation de la clause de non rétablissement.

Elle forme une demande de dommages et intérêts d’un montant de 10 000 € pour préjudice moral au motif que l’article 1217 alinéa 2 du code civil permet le cumul entre une clause pénale et des dommages et intérêts.

Elle soutient que M^me X est restée quelques mois au sein du salon au moment de la

cession du fonds et qu’elle a demandé que la période de 30 jours prévue au contrat pour « présenter la clientèle » soit prolongée, période durant laquelle en l’absence de M^me Y, elle a manqué à son devoir de loyauté à l’égard de sa cessionnaire en la dénigrant.

La clôture de la procédure a été prononcée le 18 février 2020

L’affaire a été appelée à l’audience du 16 avril 2020, à laquelle, en raison de la crise sanitaire, l’ordonnance de clôture a été rabattue, et l’affaire renvoyée à la mise en état.

Une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 22 septembre 2020.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures signifiées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur l’application de la clause de non rétablissement :

L’acte de cession du fonds de commerce du 5 novembre 2012 comprend une clause d’interdiction de se rétablir et de s’établir ainsi rédigée :

« Le cédant s’interdit expressément la faculté :

— De créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui cédé ;

— De s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’associé de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, salarié ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans ledit fonds.

Cette interdiction s’exerce à compter du jour de l’entrée en jouissance du cessionnaire, et ce dans un rayon de 10km du lieu d’exploitation du fonds cédé et ce pendant trois ans. [']»

«En cas d’infraction, le Cédant sera de plein droit redevable d’une indemnité forfaitaire de 1.000 € par jour de contravention, le Cessionnaire se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d’ordonner la cessation immédiate de ladite infraction, sans préjudice de tous dommages-intérêts ».

Il est établi que M^me X a participé à l’exploitation du salon de coiffure Laetitia, distant de moins de 10 kilomètres de celui de M^me Y, les jeudi 2, vendredi 3 et jeudi 9 juillet 2015 ainsi que l’agence d’investigations l’a mentionné dans son rapport du 14 décembre 2015. Il est en effet indiqué que M^me X s’occupe de la coupe, de la coiffure, de la coloration de cheveux de trois clientes différentes, enfilant les gants techniques fournis par la gérante du salon.

En outre, M^me H I, cliente, a attesté avoir vu M^me X travailler dans le salon le jeudi 16 avril 2015.

Par ordonnance du 14 octobre 2015 sur requête de la société L’ARQUEBUSE, le président du tribunal de grande instance de Dijon a commis la SCP J K, huissiers de justice à Dijon avec mission de :

— se rendre sur place au salon COIFFURE LAETITIA sis […] sous le numéro 34001850 sous la dénomination de Z G

née O P Q commerçante en nom propre,

— relever l’identité de chacune des personnes travaillant au salon de coiffure,

— avoir accès aux carnets de rendez-vous, aux éléments de comptabilité, aux tickets de caisse, interroger les clients présents, pour établir depuis combien de temps M^me C X travaille dans le salon et à quelle fréquence et dans quelles conditions,

— avoir accès aux contrats de travail et au registre d’entrée et de sortie du personnel,

— les cas échéant, l’huissier pourra interroger les voisins et entendre tout sachant pour établir depuis combien de temps et à quelle fréquence M^me C X travaille dans le salon,

— d’autoriser l’huissier à se faire assister, si besoin de la Force publique pour accomplir sa mission ( ')

Le 29 octobre 2015, l’huissier instrumentaire s’est rendu au salon de coiffure LAETITIA et a constaté à son arrivée que M^me X était en train de réaliser des mèches sur une cliente. Il a mentionné que les employées du salon étaient M^me Z gérante, M^me A salariée depuis 5 ans et une apprentie M^me L M et que Mesdames X et Z lui ont affirmé que M^me X n’était pas salariée du salon mais qu’elle «donnait un coup de main quelquefois».

Il a indiqué que, sur le carnet de rendez-vous, figuraient 4 colonnes et, en tête, des colonnes le prénom d’une coiffeuse, la 4^e colonne ne comportant pas de mention alors que les heures de rendez-vous de la journée étaient notées sur toutes les pages y compris dans la colonne «anonyme».

M^me Y en a conclu que M^me X avait travaillé pour le compte du salon de coiffure Laetitia depuis 2014 et que la première constatation datait du 16 avril 2015. Les premiers juges ont considéré que M^me X avait travaillé pour le compte du salon concurrent du 2 juillet 2015 au 14 octobre 2015.

Cependant, l’huissier n’a pas précisé la période au cours de laquelle il a constaté que M^me X avait travaillé pour le compte du salon de M^me Z. La seule mention que «des heures de rendez figurent sur la quatrième colonne sur toutes les pages du carnet de rendez-vous» est insuffisante pour établir précisément la période travaillée par l’appelante.

En effet, le carnet de rendez-vous couvrant une année entière, la mention de l’huissier selon laquelle des heures de rendez-vous sont indiquées dans la quatrième colonne sur toutes les pages fait supposer qu’une quatrième coiffeuse travaillait de manière habituelle depuis le début de l’année 2015 et qu’il ne s’agissait pas de M^me X. En effet, la SARL L’ARQUEBUSE soutient que la clause de non rétablissement est avérée au minimum sur une période de 85 jours, soit pendant un peu plus de 4 mois.

En outre, ainsi que le soutient M^me X qui produit le carnet de rendez-vous du salon de M^me Z pour l’année 2013, il apparaît que des heures de rendez-vous sont indiquées également dans la quatrième colonne du document notamment au cours des mois d’octobre et décembre 2013.

Si en vertu de l’article 1^er de l’ordonnance 45-2592 du 2 novembre 1945 les constatations matérielles d’un huissier de justice font foi jusqu’à preuve contraire, encore faut-il qu’elles soient suffisamment précises. Or au cas d’espèce, l’huissier instrumentaire ne dit mot de la période travaillée par M^me X alors qu’il avait été commis pour établir depuis combien de temps celle-ci travaillait dans le salon, à quelle fréquence et dans quelles conditions. La seule infraction à la clause de non rétablissement constatée par l’huissier instrumentaire est donc celle du jeudi 29 octobre 2015.

M^me X a précisé qu’elle se rendait chaque jeudi au salon de coiffure pour y être coiffée et qu’elle apportait une aide de manière occasionnelle.

Aussi convient-il de considérer que du jeudi 16 avril 2015 au 29 octobre 2015, Madame X a apporté un concours à l’activité du salon de coiffure LAETITIA, 29 jeudis (soit 3 jeudis en avril 2015, 16 jeudis durant les mois de mai, juin, août et septembre 2015, 10 jeudis durant les mois de juillet et octobre 2015) ainsi que le 3 juillet 2015.

La sanction de la clause de non rétablissement était contractuellement sanctionnée par le versement par le cédant au cessionnaire d’une indemnité forfaitaire de 1 000 € par infraction ce qui aboutit à une pénalité de 30 x 1 000 € soit 30 000 €.

Aux termes de l’article 1152 alinéa 2 du code civil dans sa version applicable au litige, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui a été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire et il est de jurisprudence que la disproportion manifeste s’apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice effectivement subi.

La Cour relève que les éléments incorporels du fonds de commerce dont la clientèle, l’achalandage, le bénéfice de tous traités et marchés passés avec des tiers ont été cédés au prix de 56 000 €.

Les éléments comptables produits par la SARL L’ARQUEBUSE ne démontrent pas l’impact de la violation de la clause de non rétablissement sur le chiffre d’affaires du salon de coiffure FRANJ’REPUBLIC. En effet, si le salon a connu une baisse de son chiffre d’affaires de décembre 2012 (8 098 €) à décembre 2013 (3 920 €) force est de constater que M^me X était salariée du salon jusqu’au mois de septembre 2013 et que la violation de la clause de non rétablissement n’est intervenue que postérieurement, en 2015. En outre, il apparaît que le chiffre d’affaires mensuel a progressé dès janvier 2014 pour atteindre 5 130 € en mai 2014 et 6 220 € en mai 2015.

Au surplus, le rapport de l’agence d’investigation mentionne que «M^me Y l’avait contactée en décembre 2013 pour une première consultation suite à un problème rencontré avec M^me X, laquelle avait mis en suspend le dossier et lui avait donné mandat 1 an et demi après, le 25 juin 2015».

En conséquence, eu égard au prix de vente du fonds de commerce de 70 000 € dont 56 000 € d’éléments incorporels, de la durée limitée de la violation par M^me X de la clause de non rétablissement, de l’absence de tout justificatif comptable de l’impact de la violation de la clause de non rétablissement sur le chiffre d’affaires de la SARL L’ARQUEBUSE, il convient de retenir le caractère manifestement excessif de la clause pénale et de réduire le montant de la pénalité convenue à 6 000 €.

Le jugement sera infirmé et M^me X sera condamnée à payer à la SARL L’ARQUEBUSE représentée par M^me B une somme de 6 000 €.

Sur la demande indemnitaire complémentaire pour déloyauté contractuelle :

La SARL L’ARQUEBUSE sollicite le paiement de dommages et intérêts d’un montant de 10 000 € en réparation du préjudice subi du fait de la déloyauté contractuelle de M^me X qui aurait dénigré M^me Y durant la période où elle avait travaillé pour le salon FRANJ’REPUBLIC postérieurement à la cession du fonds de commerce.

C’est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont rejeté cette demande en indiquant que les quatre attestations de clientes produites étaient subjectives et ne pouvaient constituer des éléments de preuve suffisants pour octroyer un préjudice, au surplus non caractérisé et

non justifié dans son montant.

Sur la capitalisation des intérêts :

Conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

L’appelante qui succombe partiellement sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’au paiement d’une somme de 2 000 € au titre des frais non compris dans les dépens exposés par l’appelante en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

— Infirme le jugement du 28 juin 2018 du tribunal de commerce de Dijon en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la SARL L’ARQUEBUSE de sa demande de dommages et intérêts pour manquement au devoir de loyauté et a condamné M^me N X à payer à la SARL L’ARQUEBUSE les dépens de première instance et 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés et y ajoutant :

— Condamne M^me N X à payer à la SARL L’ARQUEBUSE la somme de

6 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non rétablissement ;

— Ordonne la capitalisation des intérêts ;

— Déboute les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires ;

— Condamne M^me N X à payer à la SARL L’ARQUEBUSE la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

— Condamne M^me N X aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,