12/02/2021

ARRÊT N°183/2021

N° RG 19/00935 – N° Portalis DBVI-V-B7D-MZVI

CAPA-AR

Décision déférée du 21 Janvier 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 17/00806)

[S]

[F] [P]

C/

SAS FONCIA TRANSACTION TOULOUSE

SAS FONCIA TRANSACTION MIDI PYRENEES

SAS FONCIA GROUPE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 12 02 2021

à M^e Laurent SEYTE

M^e Cyrille FRANCO

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DOUZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur [F] [P]

[Adresse 2]

Représenté par M^e Laurent SEYTE de la SELARL GUYOMARCH-SEYTE AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEES

SAS FONCIA TRANSACTION TOULOUSE

prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège sis :

[Adresse 4]

Représentée par M^e Cyrille FRANCO de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS

SAS FONCIA TRANSACTION MIDI PYRENEES

prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège sis :

[Adresse 3]

Représentée par M^e Cyrille FRANCO de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS

SAS FONCIA GROUPE

prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège sis :

[Adresse 1]

Représentée par M^e Cyrille FRANCO de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère et C. PARANT, Présidente chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. PARANT, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. PARANT, présidente, et par A. RAVEANE, greffier de chambre

EXPOSE DU LITIGE

M. [F] [P] a été embauché à compter du 1er avril 1989 par la SARL Tici en qualité de représentant négociateur, statut VRP, suivant contrat de travail à durée indéterminée.

Le 1er juillet 1990, le contrat de travail s’est poursuivi au sein de la SA Foncia Barthes.

Le 16 février 1999, M. [P] a été promu aux fonctions de directeur des ventes, statut cadre, au sein de la SA Foncia Capitole, venant aux droits de la SA Foncia Barthes.

Un contrat de travail a été formalisé entre les parties le 29 décembre 2003.

Par lettre du 1er décembre 2007, M. [P] a démissionné de ses fonctions de directeur des ventes de la société Foncia Capitole à effet au 31 décembre suivant.

Par décisions de l’associée unique, la SA Foncia, devenue Foncia Groupe, puis Foncia Midi-Pyrénées, M. [P] a été nommé :

— le 23 janvier 2008, directeur général de la SAS FTL Toulouse,

— le 30 août 2012, président de la SAS FTL Toulouse à effet au 1er septembre 2012, son mandat de directeur général ayant pris fin,

— le 30 janvier 2015, gérant de la SAS Tagerim Toulouse Commercialisation devenue FTL Toulouse Sud, à effet au 1er février 2015,

— le 30 juin 2015, directeur général de la SAS FTL Toulouse Nord à effet au 1er juillet 2015,

— le 10 décembre 2015, à nouveau directeur général de la SAS FTL Toulouse Nord à effet au 1er janvier 2016,

.

Par convention du 10 avril 2015, les SAS FTL Toulouse Nord et FTL Toulouse Sud ont signé avec M. [P] une convention de mandat social aux fins d’organiser les conditions d’exercice et de cessation du mandat social de directeur général confié à M. [P]. Il était notamment convenu d’une rémunération de 75 000 € annuelle payable en 12 mensualités égales et d’une rémunération variable qui pourrait atteindre 30 000 € si les objectifs définis chaque année étaient atteints.

Par décisions du 10 janvier 2017 de l’associée unique, la société Foncia Groupe, M. [P] a été révoqué de ses fonctions de directeur général de la société Foncia Transaction Toulouse (FTL) et de directeur général de la société Foncia Transaction Midi-Pyrénées.

Le même jour,10 janvier 2017, par exploit d’huissier, il a été signifié à M. [P] sa révocation de son mandat de directeur général de la SAS Foncia Transaction Toulouse et de la SAS Foncia Transaction Midi-Pyrénées.

Par courrier du 8 février 2017, la SAS Foncia Transaction Toulouse a informé M. [P] du versement de l’indemnité prévue en cas de révocation de mandat d’un montant de 71 090,20 €, indemnité versée par moitié en janvier 2017 et en janvier 2018.

Elle lui rappelait que, conformément aux termes de la convention de mandat social signée entre les parties, M. [P] devait renoncer à toute réclamation et à tout recours pour quelque motif que ce soit à l’encontre de toute société du groupe Foncia et était tenu à un engagement de non concurrence, de non débauchage et de non dénigrement.

Par l’intermédiaire de son conseil, M. [P] a pris attache, le 9 mars 2017, avec les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi Pyrénées afin de faire état de sa volonté de démontrer le lien de subordination dans lequel il a été maintenu de façon permanente par les représentants du groupe.

Par courrier du 27 avril 2017, la société Foncia Transaction Toulouse a rétorqué que M. [P] avait démissionné de ses fonctions salariées à compter du 1er décembre 2007 pour exercer des mandats sociaux.

M. [P] a saisi le 18 mai 2017 le conseil de prud’hommes de Toulouse afin de reconnaître l’existence d’un contrat de travail entre les parties depuis le 1er janvier 2008 et de solliciter le paiement de diverses sommes.

Par jugement du 21 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu à constater l’existence d’un protocole transactionnel,

— constaté le statut de mandataire social de M. [P],

— relevé l’absence de tout contrat de travail entre M. [P] et les sociétés Foncia Transaction Toulouse, Foncia Transaction Midi-Pyrénées et Foncia Groupe,

— condamné M. [P] à payer aux sociétés Foncia Transaction Toulouse, Foncia Transaction Midi-Pyrénées et Foncia Groupe la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [P] aux entiers dépens,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

M. [P] a régulièrement relevé appel de ce jugement par déclaration du 19 février 2019.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 octobre 2019, auxquelles il est expressément fait référence, M. [P] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a affirmé qu’il n’y avait pas lieu de constater l’existence d’un protocole transactionnel,

— infirmer le jugement dans toutes ses autres dispositions, et de :

— dire et juger que la présomption de non salariat visée à l’article L. 8221-6 du code du travail est renversée,

— dire et juger que la relation entre Mme [P] et les sociétés Foncia Transaction Toulouse, Foncia Transaction Midi-Pyrénées et Foncia Groupe s’est de façon permanente inscrite dans le cadre d’une relation de travail caractérisée notamment par l’existence d’un lien de subordination,

— requalifier les mandats sociaux que M. [P] a pu détenir auprès des sociétés intimées en un contrat de travail régi tant par les dispositions du code du travail que celles de la convention collective de l’immobilier applicable,

— dire et juger que la rupture de la relation de travail entre M. [P] et les sociétés Foncia Transaction Toulouse, Foncia Transaction Midi-Pyrénées et Foncia Groupe doit s’analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, intervenu, de surcroît, dans des conditions vexatoires,

— dire et juger que M. [P] a été contraint d’accomplir à la demande des sociétés précitées 1 000 heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées au titre de l’année 2016,

— dire et juger que les sociétés précitées dans le cadre de l’accomplissement desdites heures supplémentaires ont violé les obligations dont elles étaient débitrices à l’égard de M. [P], s’agissant de la contrepartie obligatoire en repos,

— dire et juger que les sociétés précitées ont violé les obligations dont elles étaient débitrices à l’égard de M. [P] au titre du respect de ses durées maximales de travail et de son droit au repos,

— dire et juger que la situation subie par M. [P] du fait des sociétés précitées est constitutive de l’infraction de travail dissimulé prévue à l’article L. 8223-1 du code du travail,

— dire et juger que M. [P] a été privé par les sociétés précitées des droits découlant de sa qualité de salarié s’agissant :

* des congés payés qu’il n’a jamais été en mesure de prendre,

* des gratifications conventionnelles de 13e mois qui ne lui ont jamais été versées,

* de l’organisation du maintien des couvertures de frais de santé et de prévoyance complémentaire à l’issue de la rupture du contrat de travail qui n’a pas été assuré,

— dire et juger que M. [P] a été privé par les sociétés précitées de la rémunération variable au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2016 à laquelle il pouvait légitimement prétendre au cours de cette période,

Par conséquent,

— condamner solidairement les sociétés précitées à lui payer :

* 72 989, 88 € nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 18 750 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 875 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

* 150 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 25 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation des conditions vexatoires du licenciement intervenu,

* 57 696 € bruts à titre de rappels de salaire concernant les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées,

* 5 769, 60 € bruts à titre de rappels de congés payés y afférents,

* 36 264,80 € bruts au titre de l’indemnité relative à l’inobservation de la contrepartie obligatoire en repos,

* 10 000 € nets au titre de l’indemnisation du non respect des durées maximales de travail et du droit de repos,

* 37 500 € nets de dommages et intérêts en application de l’article L. 8223-1 du code du travail au titre du travail dissimulé,

* 18 666,67 € bruts à titre de rappels de salaire concernant les gratifications conventionnelles de 13e mois dues et non versées,

* 1 866, 67 € bruts à titre de rappels de congés payés y afférents,

* 30 000 € bruts à titre de rappels de salaire concernant la rémunération variable due et non versée sur l’exercice clos au 31 décembre 2016,

* 3 000 € bruts à titre de rappels de congés payés y afférents,

* 28 801, 62 € bruts à titre de rappels d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 6 250 € nets de dommages et intérêts en réparation de l’absence d’organisation du maintien des couvertures de frais de santé et de prévoyance complémentaire,

— condamner solidairement les sociétés précitées :

* à rectifier les bulletins de paie délivrés à M. [P] du mois de janvier 2008 au mois de janvier 2017 compte tenu des condamnations à intervenir, sous astreinte,

* à lui délivrer sous astreinte ses documents de fin de contrat rectifiés,

* à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 16 juillet 2019 auxquelles il est expressément fait référence, les sociétés Foncia Groupe, Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées demandent à la cour :

— in limine litis, de dire et juger irrecevables les demandes de M. [P] en raison de l’existence d’un protocole transactionnel,

— en tout état de cause, de confirmer le jugement entrepris qui a constaté le statut de mandataire social de M. [P],

— de se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce,

— de renvoyer M. [P] à mieux se pourvoir,

— de le débouter de toutes ses demandes,

— de condamner M. [P] au paiement de la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— de condamner M. [P] aux dépens.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes de M. [P]

Les sociétés intimées concluent, à titre principal, à l’irrecevabilité des demandes par application de la convention de mandat social conclue le 10 avril 2015 entre M. [P] et les SAS FTL Toulouse Nord et FTL Toulouse Sud aux fins d’organiser les conditions d’exercice et de cessation du mandat social de directeur général confié à M. [P].

Cette convention prévoyait, en son article 5 intitulé : 'cessation forcée du mandat', qu’en cas de révocation du mandat de directeur général, sauf faute grave ou faute lourde, M. [P] percevrait une indemnité d’un montant brut forfaitaire et définitif de 12 mois de rémunération nette annuelle, y compris la part variable. Elle indiquait que cette indemnité vaudrait indemnisation de tous les préjudices subis à raison de la révocation au titre du mandat social et au titre de son obligation de non concurrence et de non débauchage. Il était prévu que la perception de cette indemnité vaudrait solde de tout compte et renonciation expresse à toutes autres éventuelles indemnités de rupture de quelque nature que ce soit au titre de tous ses mandats et qu’en conséquence M. [P] ne pourrait prétendre au versement d’aucune autre somme, à aucun autre titre, à raison des fonctions qu’il exerçait au sein de la société et, de manière générale, dans le groupe Foncia.

Il est constant que M. [P] a perçu en deux fois, à titre d’indemnité de révocation de mandat, la somme totale de 71 090,20 € par deux chèques encaissés en février 2018 et en février 2019.

M. [P] s’oppose à la fin de non recevoir tirée de l’application de cette convention en soutenant, d’une part, que la prétendue transaction ne peut revêtir une telle qualification, à défaut de litige né ou à naître entre les parties au moment de sa signature, la simple référence à la révocation du mandat ne pouvant renvoyer à un litige à naître, et, d’autre part, que la transaction ne peut être valablement conclue qu’après la rupture définitive du contrat.

L’article 2044 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, dispose que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître.

La lecture de l’article 5 de la convention du 10 avril 2015 ne fait référence à aucune contestation née entre les parties pas plus que de la prévention d’une contestation à naître. Cet article prévoit l’indemnisation forfaitaire des préjudice subis du fait de la cessation forcée du mandat et des obligations de non concurrence et non débauchage.

Il en résulte qu’aucune transaction n’a été conclue entre les parties le 10 avril 2015 qui rendrait irrecevables les demandes de M. [P], étant précisé, au surplus, que cette convention n’a pas été signée par la société Foncia Groupe contre laquelle les demandes sont formées.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu à constater l’existence d’un protocole transactionnel entre les parties ; y ajoutant, la cour rejettera la demande de déclaration d’irrecevabilité des demandes de M. [P].

Sur la demande de requalification des mandats sociaux en contrat de travail

Il appartient à M. [P] de rapporter la preuve qu’il a exercé les mandats sociaux qui lui ont été confiés par les sociétés Foncia Toulouse Sud, devenue Foncia Transaction Toulouse, et Foncia FTL Toulouse Nord, devenue Foncia Transaction Midi-Pyrénées, sous la subordination de ces dernières, étant rappelé que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements. Il est constant que l’intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le cocontractant.

Les sociétés intimées qui s’opposent au principe de la requalification font valoir, à juste titre, qu’en application de l’article L. 8221-6 I. du code du travail, M. [P], en qualité de président puis de directeur général de SAS, sociétés immatriculées au registre du commerce et des sociétés, était présumé ne pas être lié avec ces sociétés par un contrat de travail de sorte que, pour combattre la présomption de non salariat créée par cet article L. 8221-6, il appartient à M. [P] de démontrer l’existence d’un lien de subordination juridique permanent.

Il est expressément renvoyé à l’exposé du litige qui rappelle la chronologie des liens contractuels ayant existé entre M. [P] et diverses sociétés du groupe Foncia dont le nom a beaucoup changé, ce qui ne facilite pas l’analyse de la situation ; il en résulte que M. [P] a intégré le groupe Foncia en avril 1989 en qualité de VRP, avant de bénéficier de diverses promotions, pour finir par exercer ses fonctions en qualité de directeur des ventes salarié à compter de février 1999 au sein de la société Foncia Barthes, devenue Foncia Capitole.

Par lettre du 1er décembre 2007, M. [P] a démissionné de ses fonctions de directeur des ventes de la société Foncia Capitole à effet au 31 décembre suivant.

Ce courrier de démission est libellé comme suit : ' … par la présente, et en conformité avec nos différents entretiens, je vous confirme la démission de mes fonctions de directeur des ventes-statut salarié. La prise d’effet aura lieu le 31 décembre 2007. Veuillez agréer …'

M. [P] entend démontrer qu’à compter de janvier 2008, et dans le cadre des mandats de directeur général et de président des sociétés du groupe Foncia exercés jusqu’en mars 2017, il a exercé ses missions sous la subordination du groupe et notamment des dirigeants de son siège, M. [G], Mme [Y] et M. [A].

Il soutient qu’il était un agent d’exécution des décisions prises au niveau du groupe, maintenu dans une apparence de salariat et qu’il ne détenait aucun pouvoir de décision sur la conduite et la gestion de l’activité de l’entreprise, l’immixtion du groupe était permanente dans la politique sociale, commerciale des sociétés dont il était censé être le mandataire social.

Les sociétés intimées contestent formellement ce prétendu contrat de travail ; M. [P] était bien, selon elles, mandataire social, soumis à la fois au pouvoir de l’actionnaire mais également à la politique commerciale du groupe Foncia, l’existence d’un groupe nécessitant une coordination et des recommandations générales. Pour autant, il disposait, en tant que mandataire social, d’une grande autonomie dans son action démontrée par les échanges versés aux débats mais surtout par les nombreux contrats de travail signés par lui, par la notification de fixation d’objectifs à ses collaborateurs, ses interventions dans des procédures disciplinaires ; il était libre de la gestion de son action et de son temps et n’a jamais été sanctionné. En outre, M. [P] ne démontre pas l’exercice de fonctions techniques distinctes de son mandat social.

M. [P] démontre l’apparence du salariat dans laquelle il exerçait ses fonctions : alors qu’il était devenu mandataire social, il figurait sur l’organigramme du groupe Foncia en qualité de directeur commercial, et non pas en qualité de directeur général ; il renseignait la qualité de directeur commercial dans le cadre de sa signature courriel ; M. [G], représentant du groupe Foncia, évoque Mme [Y] comme la patronne de M. [P] dans son courriel du 10 janvier 2016 et cette dernière mentionne l’entretien de 'recadrage’ tenu avec M. [P], demandant si elle devait le formaliser suivant la formule utilisée pour un salarié ; M. [P] devait respecter la procédure de remboursement des notes de frais en vigueur auprès des salariés, tout comme la charte d’utilisation de son véhicule de service.

L’appelant verse aux débats des pièces qui démontrent son absence de pouvoir de décision dans la conduite et la gestion de l’activité du groupe : M. [Z], directeur des ventes atteste avoir déploré le manque de réactivité de la hiérarchie de M. [P], ajoutant que tout était sujet à autorisation ; M. [P] a reçu un 'kit prêt à l’emploi’ pour l’approbation des comptes des sociétés qu’il était censé diriger ; il lui était demandé de le retourner signé par voie postale ; chaque semaine, M. [P] était destinataire d’un document intitulé : ' la dépêche du dirigeant ' contenant des directives précises chiffrées et circonstanciées sur l’activité à mener par l’appelant ; chaque lundi M. [P] recevait de Mme [Y], représentante du groupe pour la région sud-ouest, un compte rendu de consignes et de directives très précises faisant suite à un 'call’ c’est à dire à une réunion tenue tous les lundis à 11 h ; les termes de ces directives sont impératifs : ' a retenir … se concentrer sur le taux de transformation …

indiquer les données d’avril et mai, mode opératoire reçu et à transmettre, recenser les documents, tableau à recevoir et à remonter, planning phoning à faire remonter dans la journée …

Le contenu des courriels émanant des représentants du groupe à l’endroit de M. [P] est encore très directif : 'je n’accepterai plus très longtemps des taux inférieurs à 50 % sur l’ensemble des mandats. La plaisanterie a suffisamment duré..' ; 'peux tu faire en sorte que les collaborateurs de ta zone suivent le process comme demandé … je compte sur toi pour faire appliquer la procédure'.

Les instructions concernaient les délais de remontée des tableaux d’information et également les conditions de présentation des plans d’action mais aussi l’utilisation et le traitement des e-mails et l’organisation de son temps de travail, Mme [Y] demandant à M. [P] de consacrer l’intégralité de son temps opérationnel ( 90 % au moins) à l’animation managériale.

Les pièces 43 et 44 de M. [P] démontrent la nature intrusive des interrogations des dirigeants du groupe envers M. [P] quand il ne donne pas les réponses attendues de ces derniers ; il lui est notamment ainsi posé des questions sur un projet : 'j’ai posé la question; c’est donc moi qui attends la réponse’ ; 'd’une manière générale, je pense qu’il serait opportun que tu puisses nous informer bien en amont des mesures prises en transaction … et ce n’est pas en mettant en copie ta collaboratrice sur le mail de réponse que tu m’apportes qui réglera la situation'.

Mme [K] qui a occupé, certes plusieurs années avant que M. [P] ne brigue les mandats litigieux, le poste de secrétaire générale de la région sud ouest (entre 2008 et 2011) atteste qu’elle était chargée de transmettre et de faire appliquer les ordres et les directives émanant du groupe aux dirigeants de 13 cabinets de la région sud-ouest qui devaient sans contestation possible appliquer à la lettre la politique définie par les instances décisionnelles du groupe, lesquelles se traduisaient par des notes de cadrage définissant les normes de façon précise.

Sur le plan de la gestion sociale, M. [P] démontre qu’était fixé par la direction du groupe le nombre de salariés à recruter ; que l’embauche de conseillers immobiliers et de directeurs des ventes était soumise à l’autorisation de Mme [Y] et ou à la validation de M. [G] et au respect d’une note d’organisation, procédure dont Mme [T], candidate au recrutement a été l’objet.

Le contexte dans lequel M. [P] était amené à signer certains contrats de travail produits aux débats par les sociétés intimées démontre ainsi l’immixtion du groupe lors des contrats d’embauche signés par l’appelant.

Il en est de même des entretiens professionnels des collaborateurs tenus par M. [P] aux dates fixées par le groupe, des formations dont les conditions ont été notifiées par M. [G] avec la mention : 'pour stricte application svp', des avenants d’objectifs des collaborateurs pour lesquels : 'il est impératif que nous puissions avoir un retour sur la signature des avenants le mardi 10 janvier 2017 au plus tard (mention soulignée)'.

Les courriels échangés avec les membres de la direction du groupe démontrent encore que des consignes strictes lui étaient données et que des vérifications étaient faites sur l’évolution des collaborateurs, leur augmentation, le calcul de leur rémunération variable ; les demandes étaient régulières, précises sur tous ces points. Les mouvements des collaborateurs entre les agences étaient également contrôlés par le groupe.

Si M. [P] était amené à signer certaines lettres de licenciement, de rappel à l’ordre ou de rupture conventionnelle, il permet à la cour de vérifier que les procédures disciplinaires étaient soumises à contrôle, autorisation ou validation.

S’agissant de son action commerciale et budgétaire, M. [P] produit le support intitulé : 'transaction 2015" dans lequel le groupe détaille la stratégie globale à mettre en oeuvre et le mail de M. [G] qui s’assure de la bonne réalisation de la politique commerciale du groupe par M. [P].

L’attestation de Mme [M], directrice des ventes, confirme les autorisations nécessaires pour valider l’extension des locaux ; M. [P] rapporte la preuve que le groupe intervenait encore sur les diagnostics immobiliers, le papier des affiches et les cartes de visite.

Les réalisations budgétaires des sociétés du groupe étaient fixées par le groupe et surveillées par ses représentants dont Mme [Y] qui adresse à M. [P] une semonce pour la non atteinte des objectifs de ses agences.

La cour estime que M. [P] démontre par les nombreuses pièces qu’il produit que, s’il était titulaire de pouvoirs étendus lui permettant de signer des contrats de travail, des lettres de licenciement, de prise d’acte de rupture, de période d’essai ou de mise en garde, et de correspondre avec l’inspection du travail ou les représentants du personnel, pour autant il ne disposait d’aucune autonomie dans l’exercice de ses fonctions, que ce soit dans la conduite et la gestion de l’activité du groupe, de celui de la gestion sociale, administrative commerciale ou budgétaire des sociétés qu’il était censé présider ou diriger ; le lien de subordination est ainsi parfaitement démontré dans l’exercice de ses fonctions de cadre chargé de la direction commerciale, administrative et financière, peu important qu’il n’ait pas été sanctionné par la direction du groupe avant son éviction, aucune des pièces du dossier ne permettant de retenir une quelconque faute de M. [P] dans l’exercice de ses missions.

La cour infirmera en conséquence le jugement déféré en ce qu’il a constaté le statut de mandataire social de M. [P] et relevé l’absence de tout contrat de travail entre M. [P] et les sociétés Foncia Transaction Toulouse, Foncia Transaction Midi-Pyrénées et Foncia Groupe.

Statuant à nouveau, elle requalifiera les mandats sociaux conclus avec les sociétés

FTL Toulouse Nord et FTL Toulouse Sud en un contrat de travail conclu avec ces dernières, nouvellement dénommées Foncia Transaction Toulouse, Foncia Transaction Midi-Pyrénées, mais rejettera cette demande à l’égard de la société Foncia Groupe, avec laquelle aucune convention n’a jamais été conclue et pour le compte de laquelle aucune prestation de travail n’a été accomplie.

La demande aux fins de 'se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce',

et de renvoyer M. [P] à mieux se pourvoir sera rejetée, cette cour étant compétente pour juger des demandes relevant de l’exécution d’un contrat de travail.

Sur les demandes formées par M. [P] au titre de la rupture du contrat de travail

M. [P] a vu le contrat de travail le liant aux sociétés FTL Toulouse Nord et FTL Toulouse Sud rompu par lettre de révocation signifiée par huissier le 10 janvier 2017 après un entretien du même jour avec Mme [Y].

Ce licenciement intervenu sans procédure et sans mention d’une cause justifiant la rupture du contrat est sans cause réelle et sérieuse.

M. [P] percevait une rémunération fixe que la cour qualifiera de salaire de 6 250 € par mois.

Il peut prétendre en sa qualité de cadre au paiement d’une indemnité de préavis conventionnelle équivalente à 3 mois de salaire ; il lui sera alloué la somme qu’il sollicite, soit 18 750 €, outre celle de 1 875 € au titre des congés payés y afférents.

L’ancienneté au sein des sociétés FTL Toulouse Nord et FTL Toulouse Sud doit être calculée à partir du 23 janvier 2008 ; en effet, comme le soutiennent à bon droit les sociétés intimées, le contrat de travail liant M. [P] à la société Foncia Capitole a pris fin le 31 décembre 2007 par la démission claire et non équivoque écrite de M. [P].

A la date du 10 janvier 2017, l’ancienneté de M. [P] remontait non pas à 27 ans en arrière mais à 8 ans, 11 mois et 18 jours.

L’indemnité de licenciement conventionnelle est égale à un quart de mois par année d’ancienneté ; elle est plus favorable que l’indemnité légale alors applicable. Il sera alloué à M. [P] la somme de 14 010,41 €.

M. [P] était âgé de 54 ans à la date de la rupture du contrat de travail. Il a retrouvé rapidement du travail dans le domaine immobilier ; il a en effet créé une entreprise d’agent immobilier le 10 avril 2017 dont il est le président et ne donne pas d’indication sur les revenus procurés par cette entreprise.

Il lui sera alloué en réparation du préjudice financier et moral subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts.

Il sera également fait application de l’article L. 1235-4 du code du travail à hauteur de 3 mois d’indemnités de chômage.

Sa révocation a été brutale ; elle est intervenue le jour de son entretien avec Mme [Y] et elle a été signifiée par huissier alors que M. [P] travaillait depuis 1989 au sein du groupe Foncia. Il sera fait droit à sa demande de dommages et intérêts en réparation des conditions vexatoires de la rupture à hauteur de 5 000 €.

Sur les demandes de rappel de salaire et sur les demandes d’indemnisation du dépassement de la durée du travail et travail dissimulé

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi par l’allocation d’une indemnité de repos compensateur.

En l’espèce, M. [P] soutient avoir réalisé 55 heures supplémentaires par semaine, étant à la disposition quasi permanente du groupe Foncia.

Il verse aux débats les copies de son agenda électronique de l’année 2016 qui détaillent les tâches accomplies toutes les semaines du lundi au dimanche ; ses journées de travail de la semaine commencent à 7 h et se terminent la plupart du temps à 19 h ; certains jours plus tard ; il y est noté des heures de travail le samedi avec des visites d’agence et des heures de travail le dimanche, le matin et en fin de journée.

Il produit également trois attestations de collègues de travail, Mme [E], MM [W] et [L] relatant l’envoi très fréquent de mails de M. [P] entre 5 h et 7 h du matin, des échanges téléphoniques fréquents entre 7 h et 7 h 30, les passages réguliers de M. [P] le samedi dans l’agence pour échanger avec ses équipes et ses employés. Ces attestations sont circonstanciées et régulières en la forme ; elles seront considérées comme probantes par la cour nonobstant le fait que Mme [E] soit en contentieux avec une des sociétés employeurs. M. [P] verse encore aux débats quelques mails envoyés tôt ou tard dans la journée.

Ces éléments précis permettent aux sociétés employeurs de répondre ; force est de constater qu’à part des dénégations, les sociétés intimées ne produisent aux débats aucune pièce contredisant les horaires prétendus par M. [P].

Elle se contentent d’alléguer, sans en rapporter la preuve, que M. [P] était cadre dirigeant ; en effet elles n’établissent pas que soient réunis les 3 critères cumulatifs définis par l’article L 3111-2 du code du travail à savoir la grande indépendance, une grande autonomie et la perception d’une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise

De sorte qu’il sera fait droit à la demande de rappel de salaire formée par M. [P] sur l’année 2016, à hauteur de 57 696 €, parfaitement détaillée en heures supplémentaires majorées de 25 % de la 36ème à la 43ème heure et de 50 % au-delà, conformément à la réglementation des heures supplémentaires. Il sera également alloué à M. [P] la somme de 5 769,60 € au titre des congés payés y afférents.

Les heures supplémentaires effectuées à raison de 1 040 heures dépassent de 820 heures le contingent annuel d’heures supplémentaires en vigueur dans la profession. M. [P] se verra allouer la somme de 33 792,20 € à titre d’indemnité de repos compensateur.

M. [P] qui ne démontre pas que ce dépassement de la durée maximale de travail et que le non respect de son droit au repos ait effectivement causé un préjudice à sa santé et à sa sécurité sera débouté de sa demande de dommages et intérêts fondée sur ces violations.

Il ne fait pas plus la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires de sorte qu’il sera débouté de sa demande en paiement d’une indemnité de travail dissimulé.

Sur la privation des droits salariaux élémentaires

M. [P] prétend sans être valablement contredit qu’il n’a jamais perçu d’indemnité de congés payés sur ses rémunérations de sorte qu’il est bien fondé à voir les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées condamnées au paiement de la somme de 28 801,62 € au titre du dixième des rémunérations versées en 2014, 2015 et 2016.

Il a également été privé du treizième mois prévu par l’article 38 de la convention collective de l’immobilier à hauteur de 18 666,67 € pendant les années 2014, 2015 et 2016 ; cette somme lui sera allouée ainsi que celle de 1 866,67 € au titre des congés payés y afférents.

M. [P] ne justifie pas qu’il ait acquitté des frais de garantie santé et prévoyance dont il a été injustement privé de sorte qu’il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts faute de justifier de son préjudice.

S’agissant de sa rémunération variable, la cour ayant requalifié en contrat de travail la convention de mandat signée avec les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées, elle condamnera ces dernières à exécuter leurs engagements contractuels en application de la convention de mandat requalifiée en contrat de travail. Contrairement à ce que soutiennent les sociétés intimées, M. [P] demande non pas l’exécution d’une convention de mandat qu’il dénonce mais celle de l’exécution d’un contrat requalifié en contrat de travail.

Les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées se sont engagées au paiement d’une rémunération variable qui pourrait atteindre 30 000 € si les objectifs définis chaque année étaient atteints.

Pour l’année 2015, M. [P] a perçu en 2016 cette somme de 30 000 €, ce qui démontre qu’il avait atteint ses objectifs.

Les sociétés employeurs ne donnent aucune indication sur les objectifs qu’elles auraient dû assigner à M. [P] pour l’année 2016. Cette carence est directement en lien avec la perte de rémunération variable subie par M. [P] pour cette année 2016 de sorte qu’elles seront condamnées à lui verser la rémunération variable prévue au contrat en cas d’atteinte des objectifs, soit la somme de 30 000 €, outre 3 000 € au titre des congés payés y afférents.

Sur le surplus des demandes

Les sommes allouées à M. [P] ne seront pas mentionnées en brut ou en net, la cour n’ayant pas le pouvoir de déterminer le statut fiscal et social des sommes qu’elle alloue.

Les sociétés intimées demandent à la cour dans les motifs de leurs conclusions d’autoriser, à titre subsidiaire, la compensation des sommes dues avec la somme allouée à M. [P] en exécution de la convention de mandat à hauteur de 71 090,20 € mais elles n’ont pas formé cette demande dans le dispositif de leurs conclusions de sorte que la cour n’en n’est pas saisie.

Il sera fait droit à la demande de délivrance par les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées de bulletins de paie rectifiés pour la période 2008/2017 mentionnant la qualification de cadre niveau C4 de la convention collective de l’immobilier, cadre qui dispose des délégations de pouvoir nécessaires à l’accomplissement de ses missions et est responsable de la bonne marche de la société.

Ces sociétés seront également condamnées à remettre à M. [P] ses documents de fin de contrat de travail sans qu’une astreinte ne soit justifiée.

Les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées seront condamnées in solidum au paiement de toutes les sommes mises à leur charge ainsi qu’aux dépens et au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement déféré étant infirmé sur les dépens et sur les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu à constater l’existence d’un protocole transactionnel, en ce qu’il a rejeté les demandes en paiement de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de repos et privation du droit au repos, absence d’organisation du maintien des couvertures santé et prévoyance et d’une indemnité de travail dissimulé, et confirme ces dispositions,

statuant à nouveau des chefs infirmés, et, y ajoutant,

Déclare recevables les demandes de M. [F] [P],

Rejette les demandes aux fins de 'se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce', et de renvoi de M. [P] à mieux se pourvoir,

Requalifie en contrat de travail la convention de mandat conclue entre M. [P] et le sociétés FTL Toulouse Nord et FTL Toulouse Sud,

Déboute M. [P] de toutes ses demandes formées contre la société Foncia Groupe,

Condamne in solidum les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées à payer à M. [P] les sommes suivantes :

* 14 010,41 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 18 750 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 875 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

* 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des conditions vexatoires du licenciement intervenu,

* 57 696 € à titre de rappels de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées,

* 5 769, 60 € à titre de rappels de congés payés y afférents,

* 33 792,20 € au titre de l’indemnité relative à l’inobservation de la contrepartie obligatoire en repos,

* 18 666,67 € à titre de rappels de salaire concernant les gratifications conventionnelles de 13e mois dues et non versées,

* 1 866, 67 € à titre de rappels de congés payés y afférents,

* 30 000 € à titre de rappel de rémunération variable sur l’exercice clos au 31 décembre 2016,

* 3 000 € à titre de rappels de congés payés y afférents,

* 28 801, 62 € à titre de rappels d’indemnité compensatrice de congés payés,

Condamne in solidum les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées à :

* rectifier les bulletins de paie délivrés à M. [P] du mois de janvier 2008 au mois de janvier 2017 conformément au présent arrêt,

* délivrer à M. [P] ses documents de fin de contrat conformes au présent arrêt ( solde de tout compte, attestation pôle emploi et certificat de travail)

et rejette la demande d’astreinte,

Ordonne aux sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [P] du licenciement au jour du jugement à hauteur de 3 mois d’indemnités ,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne in solidum les sociétés Foncia Transaction Toulouse et Foncia Transaction Midi-Pyrénées à payer à M. [P] la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Caroline PARANT, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

La greffièreLa présidente

Arielle RAVEANECaroline PARANT