15/04/2022

ARRÊT N° 2022/180

N° RG 20/01531 – N° Portalis DBVI-V-B7E-NTJU

APB/VM

Décision déférée du 15 Juin 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F18/00147)

[Y] [D]

[U] [V]

C/

SAS [O]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à :

— M^e DENJEAN-DEMAISON

— M^e ISOUX

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU QUINZE AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANT

Monsieur [U] [V]

1 rue des Pensées

31500 TOULOUSE

Représenté par M^e Marie DENJEAN-DEMAISON, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS [O]

35 ROUTE DE TARBES

65220 TRIE SUR BAISE

Représentée par M^e Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. ISOUX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , C. BRISSET président, A. PIERRE-BLANCHARD conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [U] [V] a été embauché suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er juillet 2008 par la SAS [O] en qualité de directeur commercial, statut cadre, niveau C4, coefficient 460.

Cette société, qui emploie 90 salariés à la date du litige, est spécialisée dans l’exploitation forestière et dans la production de merrains.

La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle des exploitations forestières de Midi-Pyrénées.

Le 27 février 2017, M. [V] a reçu un avertissement, qu’il a contesté le 14 mars 2017.

Par courrier du 3 avril 2017, la société [O] a confirmé cet avertissement.

Par courrier du 10 avril 2017, M. [V] a reçu un rappel à l’ordre, qu’il a contesté le 19 avril 2017.

Le 22 juin 2017, M. [V] a été convoqué à un entretien avec la direction.

Le 30 août 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, et, par courrier du 15 septembre 2017, il a été licencié pour insuffisance professionnelle.

Par courrier du 19 octobre 2017, M. [V] a contesté la mesure de licenciement et a proposé un règlement amiable de ce différend ; cette proposition a été refusée par l’employeur.

M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 29 janvier 2018 afin de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et voir condamner la société [O] au paiement d’indemnités de rupture, de dommages-intérêts, de rappels de salaires sur heures supplémentaires et d’une indemnité de non-concurrence.

Par jugement du 15 juin 2020, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit que le salaire mensuel brut de référence est fixé à la somme de 7 366 €,

— dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [V] par la SAS [O] est requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS [O], prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à régler à M. [V], la somme de 66 294 € à titre d’indemnité et de dommages et intérêts pour la requalification du licenciement initialement pour faute réelle et sérieuse (sic) en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que la clause de non concurrence applicable est jugée licite,

— condamné la SAS [O] à régler à M. [V], la somme de 17 678 € à titre d’indemnité de la clause de non concurrence,

— dit que la clause de non concurrence applicable n’a pas été respectée par M. [V],

— condamné M. [V] à régler à la SAS [O] la somme de 17 678 € à titre d’indemnité de non-respect de la clause de non concurrence,

— dit que les deux sommes évoquées plus haut (17 678 €) se sont compensées pour la SAS [O] et M. [V], et donc ont donné lieu à 1 € symbolique de compensation qu’a réglé M. [V] à la SAS [O],

— condamné la SAS [O] à régler à M. [V] la somme de 3 550 € à titre des commissions dues,

— condamné la SAS [O] à régler à M. [V], la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire autre que de droit,

— dit que chaque partie a conservé la charge de ses propres dépens.

M. [V] a relevé appel de ce jugement le 29 juin 2020, énonçant dans l’acte d’appel les chefs critiqués du jugement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 13 janvier 2022 auxquelles il est expressément fait référence, M. [V] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement pour insuffisance professionnelle sans cause réelle et sérieuse,

— l’infirmer pour le surplus,

— fixer le salaire de référence à 7 366,38 € bruts (moyenne des douze derniers mois),

— condamner la société [O] à verser la somme de 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société [O] à lui verser les sommes suivantes :

—  118 531,35 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, ainsi que 11 853,14€ à titre de congés payés y afférents,

—  93 449,62 € bruts à titre de la contrepartie obligatoire en repos et 9 344,96€ à titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  45 000 € à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

—  6 550 € à titre de rappel de salaire sur commissions, ainsi que 655 € à titre de congés payés y afférents,

—  16 657 € bruts au titre du solde des commissions échues postérieurement au préavis outre 1 665 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— constater la nullité de la clause de non-concurrence, et, en tout état de cause, sa non-applicabilité en raison du versement tardif de la première contrepartie financière,

— condamner la société [O] à verser 5 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l’illicéité de la clause de non-concurrence,

— condamner la société [O] à payer à M. [V] la somme de 3 500 € sur le fondement de l’Article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 décembre 2020, auxquelles il est expressément fait référence, la société [O] demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce que M. [V] a été débouté de l’intégralité de ses demandes relatives à la durée du travail et, plus précisément, le débouter des demandes qu’il présente de ce chef, en appel, à savoir :

— Rappel de salaire pour prétendues heures supplémentaires (118 531,35 €),

—  11 853,14 € à titre d’indemnité de congés y afférents,

—  93 449,62 € à titre de contrepartie obligatoire en repos,

—  9 344,96 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  45 000 € à titre d’indemnité forfaitaire pour prétendu travail dissimulé,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M. [V] de l’ensemble de ses demandes en paiement de rappels de commissions,

— infirmer le jugement dont appel pour le surplus et, statuant à nouveau :

— donner acte à la société [O] de ce qu’elle a offert de régler la somme de 3550€ à titre de commissions sur affaires dont le fait générateur est né postérieurement à la rupture (commissions réglées par chèque que M. [V] a refusé de réceptionner et d’encaisser),

— dire et juger que le licenciement de M. [V] est fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouter ce demier de sa demande en paiement de dommages et intérêts,

— dire et juger que la clause de non concurrence est licite, que M. [V] l’a violée et que celui-ci doit donc être condamné à régler à la société [O] la somme de 50000€ à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis,

— débouter M. [V] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour pseudo préjudice découlant de la prétendue nullité de la clause,

— débouter, plus généralement, M. [V] de l’ensemble de ses demandes,

En toute hypothèse,

— condamner M. [V] au paiement, au bénéfice de la société [O], de la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS :

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle :

Il résulte des articles L 1232-1 et L 1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

En vertu de son pouvoir de direction, l’employeur peut décider de licencier un salarié pour des faits relevant d’une insuffisance professionnelle. Celle-ci, sans présenter un caractère fautif, traduit l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées. Si l’appréciation des aptitudes professionnelles du salarié et de son adaptation à l’emploi relève du pouvoir de direction de l’employeur et si une insuffisance professionnelle peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement, elle doit cependant être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables.

En cas de litige reposant sur un licenciement notifié pour cause réelle et sérieuse en raison d’un motif personnel, telle que l’insuffisance professionnelle, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée à M. [V] le 15 septembre 2017 est motivée ainsi :

'Après prise en compte des éléments précisés et soulignés lors de I’entretien, j’ai décidé de vous notifier par la présente un licenciement pour insuffisance professionnelle au vu de l’importance des faits reprochés et qui sont les suivants:

Vous avez été embauché en contrat à durée indéterminée le 01/07/2008 en qualité de Directeur Commercial et en juillet 2015, vous avez demandé une révision de votre salaire. Nous avons accédé à votre demande et en date du 26/08/2015 vous avez signé un avenant à votre contrat, avenant qui fixait les modalités d’attribution de votre nouvelle rémunération et sur lesquelles vous vous étiez engagé à remplir les missions ci-dessous :

ARTICLE 2/ Missions – cet article est complété des éléments suivants :

— Australie et Nouvelle Zélande: Monsieur [V] s’engage à trouver et à changer de Distributeurs pour ces deux pays, les résultats actuels n’étant pas satisfaisants

— Les Régions de Fronton (31), Languedoc Roussillon, pays de la Loire et Cahors: Monsieur [V] s’engage à gérer personnellement les grands comptes et à réaliser des ventes Directes

— Espagne: Monsieur [V] s’engage à assurer le développement de la Marque [O] avec la mise en place d’un réseau [O] sur le territoire Espagnol

— Pour toutes les régions et Pays dans lesquels nous sommes absents, Monsieur [V] devra établir des actions directes chez les gros opérateurs et si nécessaire mettre en place un réseau de distribution dans les pays non couverts. Il aura la possibilité d’embaucher un commercial pour assurer ce développement et le suivi des pays (Asie, Pays de l’Est. . . ..) qui ne sont à ce jour non travaillés.

— Pour les USA, Monsieur [V] s’engage à améliorer les imperfections actuelles qui sont du ressort du Directeur Commercial à savoir :

— réaliser un Audit contradictoire annuel du stock commercial mis à disposition à Napa

en présence du distributeur Y. [Z], audit qui donnera lieu à une validation du stock physique transmis à la Direction et reporté dans le bilan de la société [O] INC.

— Gérer les réapprovisionnements en fonction de l’état du stock afin de transmettre au

plus tôt les besoins au service production

— S’assurer du reporting général sur l’état des ventes et sur les actions menées par le

commercial dédié à [O], [E] [B]

— S’assurer du développement du nombre de clients aux USA, une attention particulière

devra être portée quant au développement de nouveaux clients afin de réduire la proportion des clients GALLO et COLUMBIA CREST dans le portefeuille clients de [O] INC.

— S’assurer du règlement complet du client Portugais.

Monsieur [V] s’engage à adresser à Ia Direction un rapport mensuel synthétisant les actions menées et les résultats.

Vous avez accepté les termes de cet avenant et avez jugé réalisables les nouvelles missions.

Or, comme nous vous l’avons précisé lors de la réunion commerciale organisée en juin 2017, nous avons listé l’ensemble des points sur lesquels vous deviez prendre les mesures nécessaires afin de développer notre activité dans différents pays et secteurs en France, ces mesures devaient nous permettre d’élargir notre réseau commercial, en complément des investissements que nous avons réalisés dans votre service, pour ne plus dépendre des distributeurs, sur lesquels reposent notre volume d’activité, notamment sur l’Espagne.

C’est la raison pour laquelle nous avons accédé à votre demande d’augmentation de salaire de 2015, avec en contrepartie la réalisation des missions stratégiques ci-dessus listées qui visaient à pérenniser votre secteur d’activité.

Nous constatons que, depuis la signature de votre avenant le 26/08/2015, sur certains secteurs, aucune action permettant le développement n’a été entreprise et cela malgré votre engagement contractuel.

Il est ressorti de cette réunion que, malgré votre liberté d’action totale dans l’organisation de votre travail, de vos déplacements, vous n’avez pas mis en place les opérations nécessaires à la réalisation de votre mission et de vos objectifs, soit selon vous, par manque de temps et de réactivité de votre part.

Vous avez souligné que le CA global de votre service avait néanmoins progressé même si les objectifs et missions n’étaient pas remplis mais cette progression n’a pas été réalisée sur les secteurs sensibles qui demandaient une attention particulière de votre part.

De plus, le marché des alternatifs a globalement augmenté sur un plan national et international, nous avons donc bénéficié de cette situation favorable comme l’ensemble des acteurs sur ce marché. Ce qui n’est absolument pas le fruit de votre stratégie de développement commercial.

Au cours de cette réunion commerciale en juin, vous avez proposé de rattraper votre retard d’ici fin 2017, mais compte tenu de votre réaction est un peu tardive, nous avons mené une étude plus approfondie au mois août 2017 afin de constater clairement la situation.

Il en ressort que les manquements suivants :

Australie et Nouvelle Zélande : vous deviez trouver et changer de Distributeurs pour ces deux pays, les résultats actuels n’étant pas satisfaisants '> depuis la signature de votre avenant, vous n’avez engagé aucune action. Vous saviez parfaitement que le distributeur en place n’était pas compétent.

Lors de l’entretien, vous vous êtes défendu en argumentant que vous n’aviez pas eu

connaissance du contrat signé avec ce distributeur afin d’organiser un nouveau réseau, mais le problème n’est pas la sortie du distributeur, il réside dans le fait que vous n’avez pas cherché à le remplacer.

Or, la mise en place d’un nouveau réseau passe nécessairement par la recherche de distributeurs sur place mais depuis 2015, vous n’avez effectué aucun voyage en Australie ni en Nouvelle-Zélande.

Les Régions de Fronton (31), Languedoc Roussillon, pays de la Loire et Cahors: vous vous étiez engagé à gérer personnellement les grands comptes et à réaliser des ventes Directes -> malgré l’embauche de la commerciale sur le secteur du Languedoc Roussillon, les objectifs n’ont pas été atteints en 2016.

Il en ressort de notre état des lieux du mois d’août dernier, que depuis le départ de cette commerciale fin janvier 2017, le secteur a été laissé à l’abandon,

Certains clients n’ont jamais été relancés, ni même contactés. A ce jour, nous ne pouvons que constater que le CA prévu pour 2017 est réduit de moitié par rapport à celui de 2016 qui était déjà très faible (80k€ en 2016 et 40k€ en 2017).

Vous n’avez pas géré personnellement les grands comptes, qui se comptent par centaine dans cette région, c’était pourtant de votre ressort car la commerciale qui a été embauchée en août 2015 n’avait pas les compétences pour assurer cette mission, il était de votre responsabilité d’assurer cette mission. Vous n’êtes pas sans savoir que ce type de clientèle demande une attention particulière et seule une personne expérimentée pouvait gérer cette relation commerciale, compte tenu du potentiel en termes de volumes et de Chiffre d’Affaires.

Vous avez reconnu au cours de l’entretien que vous n’avez pas passé suffisamment de temps dans cette région. Après recherches, vous avez effectué 1 seul déplacement, après le départ de la commerciale, à Carcassonne le 15 février 2017 et uniquement l’après-midi.

Vous avez reconnu également avoir délaissé ce secteur au profit des autres secteurs générant plus de volume, notamment les USA car le marché est en forte croissance.

Vous avez reconnu ne pas avoir anticipé le remplacement de la Commerciale au moment où vous avez pris conscience qu’elle n’avait pas le profil ni les compétences pour assurer ce poste puisque sa formation d’oenologue n’était pas compatible avec le profil du poste de commerciale.

Nous ne pouvons que constater que :

— vous n’avez entrepris aucune démarche, aucune organisation afin de développer cette région à fort potentiel.

— vous n’avez pas été force de proposition,

— vous n’avez rien mis en place alors qu’il était de votre ressort, en votre qualité de Directeur Commercial, d’organiser le réseau commercial, ou de mettre en place un commercial rapidement.

— vous vous êtes désintéressé de ce secteur, et même dernièrement, en juillet, vous avez choisi de partir en déplacement en SLOVENIE alors que le marché dans les pays de l’EST n’est pas, pour le moment une priorité, au détriment de la Région Languedoc

Roussillon qui préparait ses vendages pour le mois de septembre.

Vos choix et vos priorités ne sont pas en adéquation avec la stratégie de l’entreprise ni avec les besoins du marché.

* Espagne : vous vous étiez engagé à assurer le développement de la Marque [O] avec la mise en place d’un réseau [O] sur le territoire Espagnol -> ce territoire est un secteur très porteur. A ce jour, notre CA est réalisé grâce à 3 distributeurs uniquement.

Vous n’avez pas engagé d’action pour assurer le développement et pire encore, vous n’assistez pas au salon de la VIGNE qui se tient à SARAGOSSE en Espagne tous les 2 ans et qui s’est déroulé le 15 février 2017.

Vous avez reconnu lors de l’entretien :

— Que la situation en Espagne est critique puisque notre Chiffre d’Affaires repose sur 3 distributeurs. Vous n’êtes pas sans savoir qu’en cas de défaillance de l’un d’eux, nous

pourrions subir de graves conséquences financières avec la perte de parts de marché.

— Qu’il fallait mettre en place un agent et/ou salarié afin de remédier à ce problème tout

en conservant une bonne relation commerciale avec nos distributeurs puisque la commercialisation des produits avec la marque [O] risquait d’être mal perçue par ces derniers. Vous dites avoir contacté quelques personnes mais en vain, vous n’avez pas persévéré, vous n’avez pas poursuivi vos démarches, vous n’avez rien concrétisé.

— Que vous aviez oublié la date du salon, vous vous en êtes rendu compte après et c’est Ia raison pour laquelle vous avez pris vos congés sans prévoir votre remplacement à cet événement d’importance majeure.

En votre qualité de Directeur Commercial, vous auriez dû organiser la présence d’un

représentant de la SAS [O] au salon de SARAGOSSE, puisque vous étiez vous-même en congés. Votre statut implique le management de vos équipes commerciales, il était de votre ressort d’organiser votre remplacement sur ce salon, nous en déduisons donc que vous n 'avez pas les capacités nécessaires pour organiser le travail.

Votre absence à cet événement d’importance internationale, l’absence de résultat quant à la mise en place d’un nouveau réseau, démontrent votre insuffisance professionnelle et mettent en avant les manquements à vos engagements professionnels.

Pour toutes les régions et Pays dans lesquels nous sommes absents, vous deviez établir des actions directes chez les gros opérateurs et si nécessaire mettre en place un réseau de distribution dans les pays non couverts, avec la possibilité d’embaucher un commercial pour assurer ce développement et le suivi des pays (Asie, Pays de l’Est…..) qui ne sont à ce jour non travaillés -> 2 ans après votre engagement, le constat est fait après l’étude menée en août dernier :

—  1 voyage en Chine en juin 2016 soit 10 mois après la signature de votre avenant

— nous n’avons pas été prévenu de la venue du distributeur chinois début août 2017, ce dernier a contacté personnellement Monsieur [O] pour savoir si nous pouvions le recevoir. Il est anormal que vous n’informiez pas votre Direction d’un tel rendez-vous.

— Déplacement dans les pays de l’EST en mai et en juillet 2017 : soit presque 2 ans

après.

Vous décidez de partir en SLOVENIE en juillet 2017, alors que le contexte commercial sur le secteur du Languedoc Roussillon était en souffrance.

Là encore, nous ne pouvons que constater votre insuffisance professionnelle quant à la prise de décision et aux mauvais choix stratégiques que vous faites.

Lors de l’entretien, vous avez justifié la fréquence de vos déplacements dans les secteurs à forte croissance en prétextant vouloir rattraper la baisse d’activité au niveau de l’EUROPE,

— USA (2 déplacements en 2016 + 3 déplacements en 2017),

— le Chili et l’ARGENTINE (1 déplacement en octobre 2015 + 3 déplacements en fin mars/début avril, août et octobre 2016, + 1 déplacement en juin 2017).

Mais c’était au détriment des autres secteurs qui nécessitaient réellement votre présence et vos actions.

Le réseau aux USA fonctionne bien grâce à la commerciale de notre distributeur, spécialement dédiée à nos produits sur les Etats Unis, la qualité de nos produits est reconnue, les récoltes sont importantes, ce secteur-là ne nécessitait pas 3 déplacements en 6 mois.

Au-delà de vos engagements professionnels et contractuels, nous avons constaté récemment, une nouvelle insuffisance professionnelle en particulier concernant le management.

Je vous précise qu’un poste tel que le vôtre implique certaines compétences spécifiques telles que l’élaboration d’un projet, la capacité à le faire partager et adopter par son équipe, la fixation d’objectifs individuels et collectifs, ainsi que l’organisation, la délégation et le contrôle du travail, ce qui est différent du management de proximité que vous aviez l’habitude de pratiquer.

Force est de constater que vous n’avez pas pris la mesure de cette nouvelle dimension de management ainsi par exemple ;

Le 21 août dernier, la commerciale du secteur de Bordeaux, Madame [J] [R] vous adresse un email, à vous ainsi qu’à [C] [A], DAF, pour vous informer qu’elle sera en arrêt maladie pendant 1 mois en raison d’un problème de santé et elle vous propose de confier ses dossiers en cours à vos assistantes commerciales à Trie sur Baïse.

Le même jour, vous lui répondez et lui donnez votre accord à cette organisation.

Interpellée par votre réponse, [C] [A] vous demande par mail, mettant en copie la Direction, pour quelle raison ce n’est pas [F] [P] qui prenait en charge les dossiers d’lsabelle [R], puisque [F] est commerciale, à Bordeaux et que vis-à-vis des clients, ce serait plus professionnel.

Le 22/08 vous informez [J] [R] que ses clients seront confiés à [F] pendant la durée de son absence.

Là encore, force est de constater votre incapacité à organiser le travail de vos équipes, vos choix et vos décisions mettent un frein au développement commercial de notre société.

Compte tenu de cette situation fortement impactée par vos manquements, il nous paraît impossible que vous puissiez rattraper votre retard d’ici la fin de l’année, nous ne pouvons nous permettre de maintenir une telle situation qui n’a que trop duré.

De plus, l’étude menée au mois d’août, a mis en avant les différends que vous avez eus avec vos collègues au cours de ces dernières années. Les personnes interrogées nous ont appris que vous aviez parfois des attitudes autoritaires mais blessantes et parfois dénigrantes.

Nous tenons à vous préciser que ces manquements sont graves et préjudiciables pour le développement de l’entreprise ayant pour conséquence la perte de confiance. Cette situation ne peut perdurer et nous devons prendre les décisions qui s’imposent.

Un entretien a donc été organisé régulièrement en date du 11 septembre 2017 pour recueillir vos explications quant à cette situation.

Lors de l’entretien, ni vos arguments, ni vos remarques ne nous ont permis de modifier notre appréciation car les missions que nous vous avons confiées fin août 2015 étaient du ressort d’un Directeur Commercial, (mise en place de réseau commercial, grands comptes, management).

La rémunération que nous avons accepté de vous verser était bien en adéquation avec vos responsabilités contractuelles. Vous avez manqué à vos obligations, vous n’avez pas les capacités à organiser le travail de votre équipe, vous avez fait preuve d’insuffisances professionnelles.

C’est la raison pour laquelle j’ai décidé de vous notifier par la présente votre licenciement, pour insuffisance professionnelle'.

Il est rappelé que le salarié avait acquis neuf ans d’ancienneté à la date du licenciement, qu’il occupait le poste de directeur commercial, et avait plus précisément pour fonction la commercialisation des produits alternatifs à la barrique commercialisés par la société.

Son contrat de travail lui confiait les missions suivantes :

— accompagner le développement important de ces produits nouveaux,

— structurer l’organisation commerciale spécifique à cette activité marginale de la société,

— assurer son développement tant en France qu’à l’international.

En 2015, le salarié a sollicité une renégociation de sa rémunération variable, et l’employeur l’a acceptée moyennant l’élargissement de ses missions et l’atteinte d’objectifs précis mentionnés par avenant du 31 août 2015 de la façon suivante:

— trouver et changer de distributeurs pour l’Australie et la Nouvelle-Zélande,

— gérer personnellement les grands comptes sur les territoires de Fronton, Languedoc-Roussillon, Pays-de-la-Loire et Cahors,

— assurer le développement de la marque [O] en Espagne,

— établir des actions directes pour les pays régions dans lesquelles l’entreprise était absente.

Il était également mentionné dans cet avenant l’obligation d’adresser à la direction un rapport mensuel synthétisant les actions menées et les résultats.

Dans ce contexte, l’employeur reproche au salarié :

— de ne pas avoir adressé les rapports mensuels à la direction,

— de s’être insuffisamment investi personnellement dans le suivi des grands comptes des régions françaises énumérées à l’avenant,

— de s’être insuffisamment investi dans le développement de la marque en Espagne,

— de ne pas avoir recherché de nouveaux distributeurs pour l’Australie et la Nouvelle-Zélande,

— de n’avoir pas géré correctement l’absence pour maladie d’une collaboratrice commerciale sous sa responsabilité.

Il s’agit bien d’un licenciement pour insuffisance professionnelle comme le mentionne la lettre de licenciement, et le fait que le salarié se soit vu notifier un avertissement le 3 avril 2017 et rappel à l’ordre le 10 avril 2017 n’a aucune conséquence sur la qualification du licenciement, l’employeur ne se plaçant pas sur le terrain disciplinaire. M. [V] n’est donc pas fondé à invoquer une quelconque prescription ni la règle 'non bis in idem'.

S’agissant de l’absence de rapport mensuel, le salarié explique que cette obligation a été formalisée dès son contrat de travail du 5 juin 2008, ce qui est exact puisque son article 9 impose au salarié de 'transmettre un rapport d’activité à la quinzaine à la direction', et pas seulement dans l’avenant du 26 août 2015 comme le prétend l’employeur.

En réalité, cette obligation n’a jamais trouvé application avant le rappel à l’ordre du 10 avril 2017 dans la mesure où M. [V] explique qu’il communiquait en continu avec la direction au travers des appels téléphoniques, e-mails et en présentiel ; cette communication n’est pas véritablement discutée par l’employeur qui rappelle toutefois que le salarié travaillait essentiellement à domicile. Il est vrai que la société [O] justifie avoir relancé M. [V] par mail du 27 novembre 2015 pour obtenir un compte rendu du salon de Montpellier et un mail du 15 mars 2016 afin d’obtenir la transmission de son programme hebdomadaire, toutefois la relation contractuelle s’est déroulée durant 9 ans sans qu’il ne soit exigé du salarié la transmission formelle d’un rapport bimensuel ou mensuel.

Et il ne peut être reproché au salarié un défaut total de communication sur son activité alors qu’il produit les comptes-rendus de ses visites en Slovénie et au Monténégro du mois de juillet 2017 et, en pièces n°47 à 49 des comptes-rendus extrêmement détaillés de ses déplacements professionnels à l’étranger en 2015, 2016 et 2017.

Par ailleurs, il rappelle dans son courrier à l’employeur du 19 avril 2017 que son service adresse au dirigeant M. [K] [O], hebdomadairement chaque vendredi après-midi, un récapitulatif des ventes de l’année en cours auxquels s’ajoutent les ventes de la semaine, ainsi que le tableau hebdomadaire des commandes en cours et à venir, et sur ce point la société [O] n’apporte aucune contradiction.

Ainsi le grief tiré du défaut de communication de rapports mensuels est réel, mais n’est pas sérieux pour venir au soutien du licenciement.

S’agissant du manque d’investissement personnel reproché à M. [V] dans le suivi des grands comptes des régions françaises énumérées à l’avenant, M. [V] explique qu’il était extrêmement difficile de gérer personnellement les régions du Languedoc-Roussillon, Fronton, Pays-de-la-Loire et Cahors tout en assurant le développement commercial du reste du monde, raison pour laquelle une responsable commerciale Mme [L] avait été embauchée en août 2015, mais elle a démissionné en fin d’année 2016 et a été remplacée par une autre responsable commerciale ayant démissionné quelques mois après sa prise de fonction.

À ces explications étayées, sur les difficultés pour le salarié de pouvoir assurer sa présence sur de telles régions tout en développant commercialement la société sur de nombreux pays étrangers, l’employeur n’oppose aucun argument permettant à la cour de constater que l’investissement personnel de M. [V] sur ce secteur était matériellement possible dans le cadre de ses fonctions, c’est-à-dire que l’employeur avait mis à sa disposition les moyens adéquats pour y parvenir.

Ce grief n’est donc pas suffisamment établi.

Il est également reproché au salarié d’avoir insuffisamment développé la marque en Espagne et notamment d’avoir posé des congés durant le salon international de la vigne qui se tient tous les deux ans à Saragosse et qui constitue un événement majeur dans le domaine d’activité de la société. Or il n’est pas discuté que l’employeur a validé les congés du salarié, de sorte que l’absence de M. [V] à ce salon ne peut lui être valablement reprochée. Hormis cette absence au salon de Saragosse, la société [O] ne produit aucune autre pièce de nature à étayer le manque de développement commercial en Espagne.

S’agissant de l’absence de recherche de nouveaux distributeurs en Australie et en Nouvelle-Zélande, il est établi par les pièces du salarié que la société continue de travailler avec toujours le même intermédiaire, M. [Z], que M. [V] a néanmoins contacté un grand groupe implanté en Australie (AEB Australie) pour mettre en place un nouveau réseau, comme il l’indiquait à l’employeur par mail du 12 juillet 2017 c’est-à-dire après le rappel à l’ordre et l’avertissement, ce qui démontre que le salarié en a tenu compte.

Il est encore reproché à M. [V] aux termes de la lettre de licenciement d’avoir insuffisamment développé l’activité commerciale de la société à l’international, notamment en Chine et dans les pays de l’Est, ainsi qu’un incident lors de la venue d’un client chinois sur lequel ne s’explique pas le salarié dans ses conclusions mais au sujet duquel la société [O] ne produit aucun élément.

M. [V] fait valoir à juste titre qu’aucune remarque ne lui a été faite sur ses choix stratégiques entre 2015 et 2017, et notamment le fait de privilégier les déplacements vers certains pays plutôt que d’autres. Il justifie par ailleurs des ventes réalisées en Chine en 2016 et en 2017 à la suite de son déplacement ainsi que de la conclusion d’un marché avec la société Vodopinec qui distribue les produits [O] en Slovénie, Monténégro et Croatie.

De manière générale, il ne résulte ni des échanges de mails produits aux débats, ni même de l’avertissement du 27 février 2017 ou du rappel à l’ordre du 10 avril 2017 un quelconque reproche sur la stratégie commerciale du salarié quant aux pays dans lesquels l’activité de la société [O] n’était pas encore implantée (notamment Chine et Pays de l’Est), ce reproche apparaît pour la première fois dans le cadre du licenciement pour insuffisance professionnelle, étant rappelé que le salarié occupait ses fonctions depuis neuf ans.

À ce reproche d’insuffisance, M. [V] oppose pertinemment les résultats commerciaux en nette progression sur le secteur qui lui est dévolu : le chiffre d’affaires du secteur des produits alternatifs dont il était responsable a continuellement augmenté depuis son embauche (400'000 € en 2008,3 millions d’euros en 2017) ce que ne discute pas la société [O] tout en relativisant la part d’action du salarié en affirmant de manière péremptoire dans la lettre de licenciement que le marché des produits alternatifs serait, de manière générale, en essor.

Enfin, il est reproché à M. [V] un défaut de management, illustré par le fait qu’il aurait mal organisé le remplacement d’une commerciale du secteur de Bordeaux durant son arrêt maladie pendant un mois ; en réalité il résulte des pièces produites que la salariée absente a proposé par mail du 21 août 2017 une organisation quant à la prise en charge temporaire de son secteur afin de ne pas perdre de ventes ; M. [V], qui se trouvait en congé ce jour-là, a néanmoins répondu le jour même en indiquant : «votre proposition me convient tout à fait, je vais en parler avec [H] et [S] pour voir si nous pouvons améliorer votre proposition. Je vous répondrai dans l’après-midi plus en détail », à ce stade l’organisation n’était donc pas définitivement arrêtée. Le même jour, Mme [A], D.A.F. de l’entreprise, a suggéré à M. [V] d’organiser le remplacement de la salariée absente par une autre commerciale en indiquant «de plus [S] et [H] ont déjà une charge de travail importante, à laquelle se rajoute le traitement d’urgence des commandes reçues en double. Qu’en penses-tu '».

Il s’agissait donc d’un échange ouvert à la suite duquel, toujours le même jour, M. [V] a confirmé à Mme [A] qu’il avait organisé le remplacement de la salariée par la commerciale suggérée par elle.

La cour voit dans ces échanges non pas un 'défaut de management’ mais une concertation interne afin d’organiser le remplacement d’une salariée, ce qui fut fait en définitive de manière efficace le jour même.

Ainsi, il s’évince de l’ensemble de ces développements que l’insuffisance professionnelle reprochée à M. [V] n’est pas caractérisée et ne justifie donc pas le prononcé du licenciement d’un salarié n’ayant jamais démérité durant neuf ans d’exercice professionnel au sein de l’entreprise.

La cour confirmera donc le jugement entrepris ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [V] était âgé de 57 ans lors du prononcé du licenciement, il percevait en dernier lieu un salaire de 7366,38 € bruts et a retrouvé un emploi dans le même secteur d’activité, avec néanmoins une baisse de salaire de 33 %.

Les premiers juges ont fait une juste appréciation de son préjudice en lui allouant la somme de 66'294 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause.

Le jugement entrepris sera donc également confirmé de ce chef.

Il sera fait application d’office des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail à hauteur de trois mois d’indemnisation.

Sur la durée du travail :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir effectuées afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il est constant qu’aucune convention de forfait en heures ni en jours n’a été régularisée entre les parties ; le contrat de travail de l’intéressé ne mentionne aucun volume horaire et indique à l’article 6 que la « rémunération est forfaitaire et tient compte, notamment, des dépassements d’horaires inhérents à la nature des fonctions et responsabilités exercées ».

M. [V] soutient qu’il a en réalité été soumis à un forfait lui étant inopposable en l’absence d’accord collectif et de son propre accord ; de ce fait la société [O] ne discute pas l’application au salarié du droit commun du temps de travail.

Au soutien de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, M. [V] fait valoir que sa charge de travail était extrêmement importante dans la mesure où ses fonctions de directeur commercial portaient sur une zone de prospection s’étendant au monde entier, et impliquaient de nombreux voyages.

Il soutient qu’il était sollicité en permanence et destinataire de nombreux mails à des heures et des jours totalement inappropriés, dont il produit en effet de nombreux exemples.

Il affirme qu’il travaillait entre 45 et 60 heures hebdomadaires, cependant il effectue un chiffrage forfaitaire en pièce n°58, mentionnant de manière générique un temps de travail de 60 heures sur les 9 premières semaines de l’année et de 45 heures sur le restant de l’année, et en multipliant ses demandes par trois ans, alors même que les horaires allégués (8h-20 h sur les 9 premières semaines, et 8h-18 heures sur les autres semaines) ne sont en cohérence ni avec les mails produits, ni avec les déplacements allégués, ni encore avec l’ensemble des échanges entre les parties démontrant que le salarié était libre d’organiser ses déplacements et son travail à domicile comme il le voulait, et qu’il récupérait des jours de repos après ses déplacements.

Ainsi, les éléments produits par le salarié sont insuffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre par ses propres éléments.

L’existence d’heures supplémentaires n’est pas caractérisée.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, pour contrepartie obligatoire en repos, et les congés payés y afférents, ainsi que de manière subséquente en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour travail dissimulé puisqu’aucune dissimulation d’heures de travail n’est établie.

Sur la rémunération variable :

L’article 6 du contrat de travail de M. [V] prévoit la rémunération suivante :

'En contrepartie de l’accomplissement de ses fonctions, le salarié percevra un salaire fixe brut annuel de 54'000 € (cinquante quatre mille €).

Cette rémunération est forfaitaire et tient compte, notamment des dépassements d’horaires inhérents à la nature des fonctions et responsabilités exercées.

Cette rémunération fixe sera complétée par une prime sur objectif calculé comme suit:

—  0,50 % sur le chiffre d’affaires (des alternatifs) réalisé par les clients existants aux 31/05/2008 selon liste jointe en annexe 1,

—  0,75 % sur le chiffre d’affaires (des alternatifs) réalisé par les nouveaux clients,

—  1,5 % sur le chiffre d’affaires réalisées sur l’activité merrain fûts.

La prime sur objectifs sera calculée semestriellement sur la base du CA encaissé. La base de calcul ne comprend que les produits en prix départ, l’éventuelle refacturation des coûts de transport n’entre pas dans la base de calcul.'

L’avenant du 1er août 2015 modifie la rémunération fixe mais ne modifie pas les dispositions initiales relatives à la prime sur objectifs.

Il est constant que la rémunération variable était réglée au salarié semestriellement, en juin et en décembre.

Il est également constant que la société a continué à régler au salarié des commissions dont le fait générateur était antérieur au licenciement, en lui adressant un courrier recommandé comprenant un bulletin de paie et un chèque que M. [V] n’est pas allé retirer à la poste.

La société [O] admet dans le cadre de l’instance devoir à M. [V] la somme de 3550 € au titre de ces commissions échues après son départ.

De son côté, M. [V] demande un rappel de commissions de 16657 € bruts sur la période de janvier 2015 à décembre 2017 en affirmant qu’une partie du chiffre d’affaires réalisé sur son secteur n’a pas été prise en compte dans l’assiette de ces commissions, notamment le chiffre d’affaires réalisé aux États-Unis dont il était retiré le commissionnement de l’intermédiaire alors que cela n’était pas prévu au contrat.

La société [O] réplique au contraire qu’il était clair que les commissions étaient calculées sur le « prix départ » c’est-à-dire une fois la rémunération des intermédiaires déduite.

Or il existe une ambiguïté sur le terme « prix départ » car le contrat de travail comme l’avenant ne font référence qu’à la déduction des frais de transport, ce qui est différent de la rémunération des intermédiaires. Ainsi que l’explique M. [V] dans l’un de ses mails et ses tableaux, les frais de transport sont au maximum de 5 à 8 %, alors que la commission versée par la société à son intermédiaire pour le marché américain est de 25 %.

La société [O] se prévaut d’un mail du 30 septembre 2015 dans lequel Mme [A] a expliqué au salarié ce qu’était le « prix départ », et de la réponse de M. [V] : « merci [C], c’est très clair, nous sommes bien sur une base de départ pour ces calculs de commissions. Il n’y a pas d’équivoque » or il résulte de la lecture attentive de l’ensemble des échanges que les protagonistes ne parlent nullement des commissions dues à M. [V] mais des commissions dues à l’intermédiaire 'VB'.

Et en effet le salarié ne discute pas que la commission due à l’intermédiaire soit calculée sur le prix départ, mais cela ne signifie nullement que sa propre commission doive être calculée sur ce prix départ excluant la commission de l’intermédiaire. Ce serait d’ailleurs un non-sens puisqu’alors, la terminologie « prix départ » inclurait ou non la commission de l’intermédiaire selon la personne commissionnée.

Le fait que, par une note adressée par l’employeur à son conseil, il soit expliqué que le prix de départ s’entendait du chiffre d’affaires encaissé après déduction des commissions de l’intermédiaire, ne permet pas pour autant de considérer que la société [O] pouvait unilatéralement ajouter cette condition aux stipulations contractuelles ne le précisant pas, puisque seule la déduction des frais de transport y est évoquée.

Ainsi, en réintégrant la commission de l’intermédiaire illicitement déduite de la base de calcul les commissions de M. [V], la cour constate que la société [O] est redevable de la somme de 5750 € bruts à titre de rappel de commissions sur les années 2015 à 2017.

Par ailleurs, pour réclamer un supplément de commission de 800 €, le salarié indique que des ventes ont été dissimulées car la société mentionnait sur les factures «prestations de services » alors qu’il s’agissait de produits vendus ; néanmoins les pièces n°39 et 40 qu’il produit sont insuffisantes à démontrer cette dissimulation et ne permettent pas de valider le calcul réalisé sur trois ans par le salarié en page 28 de ses conclusions.

Enfin, M. [V] se plaint de n’avoir plus touché une seule commission à compter du 20 décembre 2017 alors que selon lui les ventes durant le dernier trimestre 2017 aurait représenté au moins 1 à 1,5 millions d'€.

Il se livre dans ses écritures à une estimation du chiffre d’affaires qui aurait été généré par la société après son départ sans que les parties ne produisent une base concrète permettant de valider ces estimations. Dans ces conditions, la cour ne peut qu’entériner les propres calculs de commissions effectués par l’employeur tel que détaillés dans les fiches mensuelles de commissionnement et laissant apparaître un solde de 3550 € en faveur de M. [V] pour la période postérieure à son départ.

Au total, il reste donc dû à M. [V] la somme de 5750 + 3550 = 9300 € bruts à titre de rappel sur commissions outre 930 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur le quantum alloué au salarié au titre des commissions et des congés payés y afférents.

Sur la clause de non-concurrence :

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, l’article 10 du contrat de travail de M. [V] stipule une clause de non-concurrence selon laquelle le salarié « s’engage à ne s’intéresser directement ou indirectement à aucune affaire ou entreprise exerçant une activité concurrente (dans le secteur merrains, chips, tonnellerie, négoce de bois, meubles) » en précisant, s’agissant du secteur géographique sur lequel s’applique l’interdiction de concurrence, qu’il : « est difficile de définir une zone géographique précis sur le monde entier. En revanche, la clause s’applique de plein droit dans tous les pays dans lesquels le salarié a implanté nos produits et services », cette clause étant applicable durant un an moyennant une contrepartie égale à 20 % du salaire brut, hors commissions.

La cour constate à la lecture de cette clause que, comme le soutient M. [V], la définition du champ d’application de l’obligation de non-concurrence est trop imprécise et trop large dans la mesure où le salarié était amené à développer l’activité de la société dans tous les pays du monde où elle n’était pas déjà implantée, ce qui revient en réalité à lui interdire d’exercer après la rupture du contrat de travail toute activité en lien avec ses précédentes fonctions, sur l’ensemble du monde, et alors même que le salarié présente une formation et une expérience professionnelle dans ce seul domaine d’activité.

Une telle clause portant atteinte à la liberté d’entreprendre et de travailler est donc nulle et ne saurait produire un quelconque effet, de sorte que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a déclaré cette clause licite et condamné à la fois le salarié à verser une indemnité pour violation de cette clause et l’employeur à verser la contrepartie financière de celle-ci.

Les parties seront déboutées de leurs demandes respectives en paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, s’agissant du salarié, et de l’indemnité de violation de la clause, s’agissant de l’employeur.

M. [V] demande des dommages intérêts à hauteur de 5000 € pour avoir respecté l’obligation de non-concurrence durant les mois ayant suivi son départ effectif, or il résulte de ses propres pièces que, dès la fin de son préavis, M. [V] a été embauché par un concurrent direct de son ancien employeur, la société Demptos, de sorte qu’il n’a nullement subi le préjudice qu’il invoque.

Sa demande indemnitaire sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur le surplus des demandes :

La société [O], succombante, sera condamnée aux dépens d’appel par infirmation du jugement entrepris ainsi qu’à payer à M. [V] la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme s’ajoutant à celle allouée sur le même fondement par le jugement confirmé sur les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société [O] à payer à M. [V] la somme de 66'294 € à titre de dommages intérêts et 1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [V] de ses demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires, pour contrepartie obligatoire en repos, pour congés payés afférents à ces sommes, et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— débouté M. [V] de sa demande indemnitaire pour application de la clause de non concurrence illicite,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Fixe le salaire de référence de M. [V] à 7 366,38 € bruts,

Condamne la société [O] à payer à M. [U] [V] les sommes suivantes :

—  9300 € bruts à titre de rappel sur commissions,

—  930 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne à la société [O] de rembourser au pôle emploi Midi-Pyrénées les allocations-chômage versées à M. [V] dans la limite de trois mois d’indemnisation,

Dit que la clause de non-concurrence est nulle,

Déboute M. [V] de sa demande en paiement de la contrepartie financière de cette clause,

Déboute la société [O] de sa demande indemnitaire pour violation de l’obligation de non-concurrence,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société [O] aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

LA GREFFIERELA PRESIDENTE

A. RAVEANEC. BRISSET .