25/11/2025

ARRÊT N° 25/362

N° RG 24/00904 – N° Portalis DBVI-V-B7I-QCZA

FCC/CI

Décision déférée du 12 Décembre 2023 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTAUBAN ( 22/00077)

Jean-Jacques TISSENDIE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

M^e Laure COMBEDAZOU de la SELARL AVOCATIO 82

M^e Matthieu RICHARD DE SOULTRAIT de l’AARPI SPARK AVOCATS

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANT

Monsieur [P] [J]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Laure COMBEDAZOU, avocat au barreau du TARN-ET-GARONNE

INTIMEE

S.A.S. OUTLANDER

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Matthieu RICHARD DE SOULTRAIT de l’AARPI SPARK AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. BRU, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : C. IZARD

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. BRU, présidente, et par C. IZARD, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Outlander est spécialisée dans la commercialisation d’articles de puériculture (poussettes, sièges auto etc).

M. [P] [J] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à temps plein (39 heures hebdomadaires) par la SAS Outlander à compter du 1er juin 2015 en qualité de chef de secteur Sud-Ouest ; son secteur géographique était constitué des départements 09, 11, 12, 15, 16, 19, 23, 24, 31, 32, 33, 34, 40, 46, 47, 64, 65, 66, 81, 82 et 87. Par avenant du 27 février 2018, les missions et la rémunération variable de M. [J] ont été modifiées.

La convention collective nationale applicable est celle du commerce de gros. La société Outlander emploie au moins 11 salariés.

Par courrier du 26 août 2021, la SAS Outlander a convoqué M. [J] à un entretien en vue d’une rupture conventionnelle du 3 septembre 2021, qui n’a pas abouti.

Par LRAR du 1er octobre 2021, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 13 octobre 2021, reporté au 8 novembre 2021 par LRAR du 21 octobre 2021.

Par LRAR du 12 novembre 2021, la société Outlander a notifié à M. [J] son licenciement pour insuffisance professionnelle. La relation de travail a pris fin au 12 janvier 2022, à l’issue du préavis de 2 mois, que M. [J] a été dispensé d’exécuter et qui lui a été payé ; il a perçu une indemnité de licenciement de 11.473,43 €.

Le 5 mai 2022, M. [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Montauban aux fins notamment, en dernier lieu, de paiement de commissions, de primes, d’heures supplémentaires, de repos compensateurs, de l’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Par jugement du 12 décembre 2023, le conseil de prud’hommes de Montauban a :

— dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— dit qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’heures supplémentaires, ni à celle relative au travail dissimulé,

— dit que les commissions sur le chiffre d’affaires sont dues,

— condamné la SAS Outlander à payer à M. [J] les sommes suivantes :

* 1.154,69 € au titre du rappel de salaire sur commissions,

* 18.175,95 € au titre du reliquat des commissions,

* 1.200 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [J] des autres demandes et du surplus,

— débouté la SAS Outlander de sa demande reconventionnelle,

— condamné la SAS Outlander aux entiers dépens.

M. [J] a interjeté appel de ce jugement le 14 mars 2024 en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Le 25 avril 2024, M. [J] a fait notifier par huissier à la SAS Outlander sa déclaration d’appel.

Par conclusions responsives et récapitulatives notifiées par voie électronique le 19 novembre 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [J] demande à la cour de :

In limine litis :

— rejeter toutes conclusions et pièces adverses comme étant injustifiées,

— réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de contestation de licenciement, n’a pas fait droit à sa demande d’heures supplémentaires ni à celle relative au travail dissimulé et l’a débouté de ses autres demandes et du surplus,

Statuant à nouveau :

— rejeter toutes conclusions adverses comme injustes et infondées,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que les commissions sur le chiffre d’affaires sont dues et condamné la SAS Outlander au paiement du rappel de salaires sur commissions (1.154,69 €), au reliquat des commissions (18.175,95 €), au paiement d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile (1.200 €) ainsi qu’aux dépens, et débouté la SAS Outlander de sa demande reconventionnelle,

— juger que le licenciement de M. [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS Outlander au paiement des sommes suivantes :

* 2.700 € de prime au titre de l’année 2021,

* 28.222,14 € au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires sur les trois dernières années,

* 6.822,73 € au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

* 50.677,98 € d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 59.123,31 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie éléctronique le 27 août 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société Outlander demande à la cour de :

In limine litis :

— débouter M. [J] de sa demande d’irrecevabilité des conclusions et pièces communiquées par la société Outlander,

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, dit qu’il n’y avait pas lieu de faire droit à la demande d’heures supplémentaires ainsi qu’à celle relative au travail dissimulé, et débouté M. [J] de ses autres demandes et du surplus,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit que les commissions sur le chiffre d’affaires étaient dues, condamné la SAS Outlander au paiement de sommes au titre de rappel de salaires sur commissions, de reliquat des commissions, ainsi que d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, débouté la SAS Outlander de sa demande reconventionnelle et condamné la SAS Outlander aux entiers dépens de l’instance,

Statuant à nouveau :

— débouter M. [J] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. [J] à régler à la société Outlander la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal avec capitalisation des intérêts dans le cadre des dispositions des articles 1231-6 et 1343-2 du code civil,

— condamner M. [J] aux entiers dépens, en ce compris les frais éventuels d’exécution forcée de la décision à intervenir.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 9 septembre 2025.

MOTIFS

Dans les motifs de ses conclusions, M. [J] indique qu’au cas où la SAS Outlander n’aurait pas constitué avocat dans les 15 jours de la signification du 25 avril 2024 de la déclaration d’appel du 14 mars 2024 en application de l’article 902 du code de procédure civile, les conclusions de l’intimé seraient irrecevables, mais dans le dispositif il ne demande pas que les conclusions soient jugées irrecevables, mais seulement qu’elles soient rejetées comme étant injustifiées. Ainsi la cour n’est saisie d’aucune fin de non-recevoir.

1 – Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail :

a – Sur la prime 2021 :

M. [J] demande l’infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande en paiement de la somme de 2.700 € au titre de la prime 2021. Il soutient en effet que, chaque année depuis 5 ans (en novembre 2016, janvier 2018, novembre 2018, janvier 2020 et janvier 2021, respectivement au titre des années 2016, 2017, 2018, 2019 et 2020), il percevait une prime égale à un mois de salaire à titre d’usage, usage que l’employeur n’a pas dénoncé.

Sur ce, il appartient au salarié de prouver l’existence de l’usage qu’il invoque, qui doit avoir les caractères de généralité, fixité et constance.

S’agissant du caractère de généralité, M. [J] produit :

— l’attestation de M. [W], chef de secteur Rhône Alpes et Sud-Est, qui affirme que la société a versé aux 4 chefs la prime au titre des années 2016 à 2020, en novembre 2016, janvier 2018, novembre 2018, janvier 2020 et janvier 2021 ;

— ses propres bulletins de paie confirmant ses dires quant à la périodicité de versement de la prime ;

— les bulletins de paie de Mme [B] montrant le versement d’une prime à des mêmes dates, égale à un mois de salaire.

La SAS Outlander nie la généralité en soutenant que M. [W] n’a pas reçu de prime en novembre 2019 et en a reçu une en janvier 2021 ; elle ne produit toutefois que les bulletins de paie de M. [W] pour ces deux mois ; M. [W] a bien reçu une prime en janvier 2021 comme M. [J] et il importe peu qu’aucune prime n’ait été versée à M. [W] en novembre 2019 puisque M. [J] n’a rien perçu non plus pendant ce mois, la prime ayant été versée en janvier 2020. La société ajoute qu’au titre de l’année 2021 aucun chef de secteur n’a perçu de prime égale à un mois ; or précisément M. [J] se plaint de l’absence de prime 2021 sans dénonciation d’un usage.

S’agissant du caractère de fixité, il est établi que la prime était toujours du même montant, soit un mois de salaire (salaire de base + heures supplémentaires contractuelles) : 2.400 € au titre de l’année 2016 puis 2.700 € les années suivantes puisque son salaire de base avait augmenté ; il importe peu que l’intitulé des primes ait fluctué (prime sur objectifs, ou prime exceptionnelle, ou prime de fin d’année).

S’agissant du caractère de constance, il est établi que la prime était versée chaque année en novembre ou en janvier de l’année suivante.

Ainsi les trois conditions de généralité, fixité et constance sont remplies ce qui démontre l’existence d’un usage.

La cour infirmera donc le jugement et fera droit à la demande de M. [J].

b – Sur les commissions :

L’avenant du 27 février 2018 stipulait :

— une commission de 1,25 % sur les ventes réalisées par M. [J] dans les magasins qui lui sont affectés ;

— une commission sur le chiffre d’affaires réalisé avec le client Made in bébé, calculée suivant des taux variables par tranche de facturation.

Le jugement a condamné la SAS Outlander au paiement des sommes suivantes :

—  1.154,69 € au titre d’un rappel de commissions calculées sur le chiffre d’affaires de M. [J] ;

—  18.175,95 € au titre d’un reliquat de commissions.

S’agissant de la somme de 1.154,69 €, M. [J] indique avoir perçu 112.595,15 € + 51,20 € en avril 2023 alors qu’il aurait dû percevoir 113.749,84 € ; il allègue des erreurs en raison du taux de commissions, de l’attribution de chiffre d’affaires à un autre commercial et de montants erronés de factures ; il verse aux débats, en pièce n° 11-3, un tableau de calcul correspondant à un solde de 1.154,69 € – document qui contrairement à ses dires n’est pas certifié par le cabinet d’expertise comptable.

S’agissant de la somme de 18.175,95 €, M. [J] indique que les montants allégués par l’employeur ne peuvent pas correspondre à la réalité, et que l’appelant a droit à des commissions calculées sur une vente conclue par M. [K] et sur des commandes passées par lui mais facturées postérieurement à la rupture du contrat de travail.

La SAS Outlander, qui demande l’infirmation du jugement sur ces deux chiffres, affirme avoir rempli M. [J] de ses droits. Elle produit :

— la liste des commandes facturées sur le secteur de M. [J] de novembre 2019 à novembre 2021 (pièce n° 17) ;

— la liste des commandes facturées sur le secteur de M. [J] de décembre 2019 à janvier 2022, corespondant aux commandes faites par lui et facturées après le licenciement (pièce n° 18) ;

— le tableau récapitulatif des chiffres d’affaires par région (pièce n° 19) ;

— le tableau récapitulatif du chiffre d’affaires des magasins sur le secteur de M. [J], certifié par le cabinet d’expertise comptable (pièce n° 29) ;

— le tableau récapitulatif du chiffre d’affaires Made in bébé, certifié par le cabinet d’expertise comptable (pièce n° 30) ;

— un tableau récapitulatif du chiffre d’affaires mois par mois, des commissions dues à M. [J] et des commissions versées, mentionnant un solde dû de 51,20 € (pièce n° 16).

Sur ce, il convient de relever que la SAS Outlander produit bien des pièces certifiées par l’expert comptable, relatives aux chiffres d’affaires réalisés par M. [J], y compris ceux facturés après le licenciement, avec le détail des commandes, de sorte que M. [J] ne saurait prétendre que la société refuserait de produire les pièces utiles. De son côté, M. [J] ne justifie pas de l’inexactitude des calculs de commissions versées par la société ni de commandes que la SAS Outlander n’aurait pas prises en compte, et il ne donne aucune explication ni pièce sur la somme de 18.175,95 €.

Par suite, la cour estime, contrairement au conseil de prud’hommes, que l’employeur justifie avoir rempli M. [J] de ses droits, et qu’il y a lieu de débouter M. [J] de ses demandes.

c – Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. [J] demande l’infirmation du jugement qui l’a débouté de sa demande de 28.222,14 € au titre des heures supplémentaires. Il affirme avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires en raison d’une charge de travail importante et souligne que son successeur M. [R] avait un forfait-jours, et que d’autres se sont vu proposer une forfait-jours ; il ajoute que les temps de trajet domicile – premier ou dernier client sont des temps de travail car il était à la disposition de l’employeur. Il produit notamment :

— un tableau mentionnant, entre mai 2019 et novembre 2021, pour chaque jour ses horaires de début et de fin de travail, les temps de pause et le temps de travail, avec un total hebdomadaire des heures supplémentaires, et déduisant les heures supplémentaires contractuelles déjà payées entre 35 et 39h, soit un solde dû de 28.354,96 € (pièce n° 13-1) – de sorte que ce chiffre ne correspond pas à la somme réclamée ;

— des mails envoyés tôt ou tard (pièces n° 7 et 14).

Ainsi, M. [J] produit des éléments suffisamment précis pour permettre à la SAS Outlander de répondre.

La SAS Outlander indique que :

— pendant la relation de travail M. [J] n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires ;

— M. [J] était autonome dans son organisation de sorte que l’employeur qui avait son siège social à [Localité 4] ne pouvait pas contrôler son temps de travail ;

— le tableau produit par M. [J] en pièce n° 13-1 a été établi a posteriori pour les besoins de la cause, en novembre 2022, après un premier tableau particulièrement succinct établi mois par mois avec des heures de travail hebdomadaires forfaitaires ; ce nouveau tableau où M. [J] prétend se souvenir des horaires qu’il a réalisés des années plus tôt, n’est pas crédible ni étayé ;

— ce tableau comporte des erreurs car M. [J] réclame des heures supplémentaires des semaines où il était en congés payés ;

— les mails envoyés tôt ou tard par M. [J] sont peu nombreux ; ceux qu’il a reçus ne caractérisent pas un travail effectif de sa part ni une nécessité d’y répondre ;

— la hiérarchie de M. [J] ne lui a pas demandé d’effectuer des heures supplémentaires au-delà de 39h ;

— M. [R] n’a pas de forfait-jours et en tout état de cause cela ne démontre pas les heures supplémentaires que M. [J] aurait accomplies ;

— les magasins n’ouvraient qu’à 9h30 ou 10h de sorte que M. [J] n’avait pas à commencer à travailler dès 6h45 ; les temps de trajet ne sont pas du temps de travail et M. [J] ne peut se baser sur l’arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 2022 qui est postérieur au licenciement et contraire à la loi et remet en cause le principe de sécurité juridique.

Sur ce :

— il importe peu que, pendant la relation de travail, M. [J] n’ait pas allégué la réalisation d’heures supplémentaires, et qu’ensuite ses décomptes aient évolué ; il conserve la possibilité de réclamer ces heures dans la limite de la prescription triennale ;

— un décompte, même établi a posteriori par le salarié et même non corroboré par d’autres pièces, reste suffisamment précis et c’est en vain que l’employeur se réfère au régime obsolète de l’étaiement des heures supplémentaires ;

— le fait que M. [J] soit un salarié itinérant ne dispense pas l’employeur, qui n’a pas jugé opportun de le soumettre à un forfait-jours, de contrôler son temps de travail et d’établir un contre-décompte, ce qu’il ne fait pas ;

— le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; or en l’espèce M. [J] avait un secteur géographique très étendu qui ne lui permettait pas d’accomplir ses tâches en 39 heures hebdomadaires ;

— il est exact que M. [J] réclame des heures supplémentaires des semaines où il était en congés payés selon les bulletins de paie, et il ne s’explique pas sur ce point ; ces heures doivent donc être déduites ;

— l’article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif et que, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme financière ; or, compte tenu des heures d’ouverture des magasins M. [J] intègre bien dans les heures supplémentaires des temps de trajet entre son domicile et le premier ou dernier client ; il lui appartient donc d’établir avoir, pendant ces trajets, été à disposition de l’employeur et devoir se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, faute de quoi il ne s’agirait pas de temps de travail mais de temps donnant lieu à une contrepartie financière sous forme d’indemnité, ce qui ne relèverait pas du régime des heures supplémentaires ; or, dans ses conclusions M. [J] se contente d’affirmer qu’à l’évidence il était à disposition de l’employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, mais sans le caractériser ; il convient donc de soustraire ces heures de trajet.

Ainsi la cour dispose d’éléments lui permettant d’évaluer les heures supplémentaires réalisées comme suit :

— en 2019 : 100 heures supplémentaires majorées à 25 % et 50 heures supplémentaires majorées à 50 %, en sus des heures supplémentaires contractuelles ;

— en 2020 : 148 heures supplémentaires majorées à 25 % et 74 heures supplémentaires majorées à 50 %, en sus des heures supplémentaires contractuelles ;

— en 2021 : 172 heures supplémentaires majorées à 25 % et 86 heures supplémentaires majorées à 50 %, en sus des heures supplémentaires contractuelles ;

soit un total de 13.084,70 € bruts ; le salarié ne réclame pas les congés payés.

Sur les repos compensateurs :

Aux termes de l’article L 3121-30 du code du travail, en sa version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur.

L’article D 3121-24 fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par salarié.

L’article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus.

Il résulte de ce qui précède que M. [J] a accompli :

— en 2019, 357,96 heures supplémentaires y compris les heures supplémentaires contractuelles, soit un dépassement de 137,96 heures supplémentaires au-delà du contingent ;

— en 2020, 429,96 heures supplémentaires y compris les heures supplémentaires contractuelles, soit un dépassement de 209,96 heures supplémentaires au-delà du contingent ;

— en 2021, 465,96 heures supplémentaires y compris les heures supplémentaires contractuelles, soit un dépassement de 245,96 heures supplémentaires au-delà du contingent ;

soit une contrepartie due de 4.625,43 € bruts.

d – Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

Le seul fait que M. [J] ait eu un secteur géographique étendu et que la SAS Outlander soit redevable d’heures supplémentaires ne suffit pas à caractériser l’intention de dissimulation alors que M. [J] n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires pendant la relation contractuelle. Il sera débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé par confirmation du jugement.

2 – Sur le licenciement :

L’insuffisance professionnelle consiste en l’inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’une négligence ou d’une mauvaise volonté de sa part.

Pour caractériser une cause de licenciement, l’insuffisance professionnelle alléguée par l’employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l’entreprise. Elle doit être appréciée en fonction d’un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l’embauche, les conditions de travail, l’ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue.

La lettre de licenciement était ainsi motivée :

'… j’ai pris la decision de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle pour les motifs exposés ci-dessous.

Vous exercez au sein de la socoété OUTLANDER les fonctions de chef de secteur Sud-Ouest depuis le 1er juin 2015.

A cet effet, vos responsabilités contractuelles sont notamment les suivantes : représenter auprès de la clientèle les produits de la société et prendre les commandes du secteur géographique dont vous avez la charge.

Le secteur géographique qui vous a été attribué est constitué des départements suivants : 16, 87, 23, 33, 24, 19, 40, 47, 46, 15, 64, 65, 32, 31, 82, 81, 12, 34, 11, 09 et 66.

Il représente environ 52 points de ventes actifs.

Vos responsabilités de chef de secteur imposent donc que vous animiez ce secteur, et qu’à cet effet vous vous déplaciez quotidiennement au sein de votre secteur (hors lundi consacré à l’administratif) pour que vous rencontriez vos interlocuteurs privilégiés que sont les chefs de rayon et la direction des magasins de distribution spécialisée d’articles de puériculture ainsi que du site web 'Made in Bébé'.

De plus, votre contrat précise bien qu’en tant que personnel itinérant, vous devez transmettre :

— Les commandes passées,

— Vos comptes-rendus d’activité, de facon régulière et au moins une fois par semaine,

— Votre planning hebdomadaire.

Or, j’ai constaté l’absence de transmission du moindre compte-rendu, de telle sorte que vous entretenez une totale opacité sur votre activité.

J’ai donc cherché à comprendre votre activité via les notes de frais (nuitées et frais de repas).

J’ai alors eu la surprise de constater que depuis plusieurs mois, vous n’avez eu presque aucun déplacement au sein de votre secteur.

J’ai ainsi relevé, en reprenant vos notes de frais :

Avril 2021 :

1 nuitée

7 repas

Mai : si j’ai constaté l’absence de notes de frais, ceci s’explique par le fait que vous étiez cas contact Covid, que vous avez dû vous occuper de votre fille pendant 6 jours et par des congés payés pendant 10 jours

Juin :

1 nuitée

11 repas

Juillet :

0 nuitée

6 repas

Il ressort de ces vérifications que sur les mois d’avril, juin et juillet 2021 (soit plus de 60 jours ouvrés), vous n’avez passé que deux nuitées sur le terrain, et n’avez pris de repas hors de votre domicile que 24 fois, en rentrant donc systématiquement le soir chez vous, (hormis deux nuitées à l’exterieur).

Or, la taille de votre secteur, avec des agglomérations importantes éloignées de votre domicile, impose nécessairement que vous vous déplaciez a minima 4 jours par semaine avec des nuitées.

Il est donc objectivement établi que vous n’avez pas animé votre secteur, ce qui n’est pas acceptable.

Cette carence explique au demeurant le fait que vous n’ayez pas jugé opportun de transmettre vos plannings de tournées et vos comptes-rendus d’activité…

Je me suis donc penché sur votre activité commerciale.

J’ai constaté que le chiffre d’affaires moyen par magasin sur votre zone est de 44.380 € vs. 51.990 € en moyenne nationale, soit un décalage de 14 %. Ceci s’explique évidemment par votre désengagement dans l’animation de votre zone.

Depuis février 2018, et l’avenant que vous avez signé, vous êtes en charge du client 'made in bébé’ (historiquement magasin physique dans votre secteur, devenu un site de vente en ligne incontournable).

Au regard des volumes, ce client est absolument stratégique, ce qui impose un suivi strict et régulier.

Or, j’ai constaté :

une régression de 18 % du chiffre d’affaires :

Jan- Oct 2020 : 1.250 k€

Jan- Oct 2021 : 988 k€ + 32 k€ de reliquat soit CA potentiel de 1.020 k€

une baisse du niveau de commandes de 15 % en année revolving 12 mois :

2020 : 1.483 k€

2021 : 1.265 k€

une gestion inacceptable du suivi client, de nature à porter atteinte à notre crédibilité et notre image commerciale :

alors que le 23 février 2021 le client demandait nos offres dans le cadre de son plan d’animations semestriel,

j’ai eu la surprise de constater suite à une relance du client que le 19 septembre 2021, soit près de 7 mois plus tard, aucune offre ne leur avait été adressée !

L’ensemble de ces faits caractérise votre profond désengagement dans vos responsabilités et fonctions, et matérialise votre insuffisance professionnelle, qui justifie votre licenciement.

Au demeurant, ce désengagement s’est exprimé par votre demande de rupture conventionnelle fin juillet, qui n’a pas aboutie. Je précise que s’il était de votre droit le plus strict d’envisager de quitter la société dans le cadre d’une rupture conventionnelle, avant et après cette demande vous restiez strictement tenu par votre obligation d’exécuter vos fonctions avec engagement et loyauté, conformemént aux attentes légitimes de la société.

Enfin, j’ai constaté que vous aviez utilisé à plusieurs reprises la carte essence et la carte péage le we :

samedi 24 avril 2021 :

Essence : 60,61 €

Péages : 16,40 € et 17 €

samedi et dimanche 22 et 23 mai 2021 :

Péages : 6,80 €, 10,80 €, et 17 €

dimanche 13 juin 2021 :

Péages : 1,30 €, et 1,30 €

samedi 3 juillet 2021 :

Péages : 2,40 €

Essence : 78,80 €

Ces frais ont donc été engagés à des fins personnelles, ce qui tout en étant anecdotique au regard des sommes en jeu, n’en est pas moins inacceptable…'

La SAS Outlander, qui dit, dès le début de la lettre de licenciement, se placer sur le terrain de l’insuffisance professionnelle, reproche à M. [J] un mauvais suivi de son secteur géographique avec une absence de transmission de comptes-rendus hebdomadaires d’activité, des déplacements insuffisants ainsi qu’il ressort des notes de frais, et une baisse de chiffre d’affaires. Elle ajoute que M. [J] a utilisé à des fins personnelles la carte essence et la carte de télépéage ; toutefois ce dernier grief, nécessairement fautif, ne peut pas caractériser une insuffisance professionnelle, et d’ailleurs dans ses conclusions la SAS Outlander reconnaît que ce grief ne motive pas le licenciement ; ce grief ne sera donc pas examiné.

La SAS Outlander verse aux débats :

— les notes de frais de M. [J] en avril, juin, juillet et septembre 2021, montrant qu’il n’a facturé que 3 nuitées et 33 repas, alors que selon la société les clients des départements éloignés ne peuvent pas être démarchés sur une demi-journée ni même sur une journée depuis son domicile de la région toulousaine ;

— à titre de comparaison, les notes de frais de M. [R] qui l’a remplacé, du 14 décembre 2021 au 17 mars 2022, et qui a facturé 24 nuitées et 66 repas ;

— un tableau récapitulatif des chiffres d’affaires 'magasins’ par région en septembre 2021, montrant que le chiffre d’affaires réalisé dans la région de M. [J] est inférieur de 14 % au chiffre moyen national ;

— des tableaux montrant qu’entre 2020 et 2021 le chiffre d’affaires Made in bébé a baissé de 18 % et le nombre de commandes a baissé de 14 % ;

— un mail de Mme [V], directrice commerciale de Made in bébé, du 23 février 2021, faisant part de son plan d’action commercial, et un mail du 19 septembre 2021, disant qu’elle n’avait pas reçu d’offre Black friday.

En réponse, M. [J] affirme que :

— en réalité, son licenciement était motivé par une volonté de la SAS Outlander de réduire les coûts salariaux, dans un contexte de changement de direction (M. [K] nommé directeur au 1er juillet 2021) ; son successeur M. [R] était moins payé et les 3 autres chefs de secteur ont été licenciés pour motif économique ;

— M. [J] adressait des comptes-rendus informels et la hiérarchie ne lui a pas réclamé des comptes-rendus formels ;

— son unique compte-rendu d’évaluation 2017 était favorable et il a été félicité pour l’atteinte de ses objectifs 2017 ;

— des clients attestent de leur satisfaction ;

— les notes de frais ne sont pas un élément significatif, dans un contexte de réduction des trajets pendant la crise sanitaire, avec des magasins fermés ; au demeurant M. [J] parcourait de nombreux km, plus que sa collègue Mme [B] ; de plus souvent M. [J] ne déjeunait pas ou bien il était invité par les clients ;

— la comparaison des résultats du secteur géographique avec la moyenne nationale n’est pas pertinente compte tenu de l’hétérogénéité du maillage territorial, et de plus il faut aussi tenir compte des clients web ;

— la simple baisse de chiffre d’affaires ne caractérise pas une insuffisance professionnelle, alors que le chiffre d’affaires de la SAS Outlander a baissé en raison d’un contexte économique défavorable ;

— le mail de Mme [V] du 23 février 2021 s’adressait principalement à M. [Z] directeur commercial, qui était commissionné sur ce client ; M. [J] a proposé une alternative afin de satisfaire le client malgré la carence de M. [Z].

Il verse aux débats des attestations de clients satisfaits de son travail.

Sur ce, M. [J] produit :

— le contrat de travail de son successeur M. [R] qui a été embauché, à compter du 22 novembre 2021, à un salaire fixe brut de 2.300 € tandis que M. [J] percevait en dernier lieu 2.700 € ;

— la lettre du 7 février 2022 adressée à M. [W], lui proposant une modification de son contrat de travail pour motif économique (nécessité de sauvegarder la compétitivité).

La SAS Outlander est muette sur ce point et elle ne contredit pas l’affirmation de M. [J] selon laquelle les trois autres chefs de secteur ont été licenciés pour motif économique, ce qui constitue une première difficulté quant à un potentiel licenciement pour motif économique déguisé en un licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par ailleurs, il convient de rappeler que, pour être fondé sur une cause réelle et sérieuse, un licenciement pour insuffisance professionnelle implique que l’employeur a fixé des objectifs réalistes au salarié, l’a alerté sur les difficultés rencontrées, notamment lors des entretiens annuels d’évaluation ou d’autres entretiens, a mis à sa disposition les moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission, lui a apporté une aide et une assistance effective pour tenter de pallier ces difficultés et que cette insuffisance a perduré en dépit des moyens accordés au salarié.

Or, M. [J] exerçait ses fonctions depuis juin 2015 sans avoir jamais reçu, pendant 6 ans, de courrier de rappel à l’ordre ou mise en garde quant à la qualité de son travail, alors même que la SAS Outlander connaissait parfaitement les chiffre d’affaires qui étaient réalisés. M. [J] a bénéficié d’un seul entretien d’évaluation, le 21 août 2017, lequel était globalement favorable : 6 items 'excellent', 14 items 'bon', un item 'à améliorer’ et aucun item 'insuffisant’ : la conclusion était : 'à l’écoute de l’évolution de son secteur. [P] a été régulièrement force de proposition pour combler les fermetures sur sa carte. [P] propose aussi des CR précis sur les clients à fort potentiel. Attention de ne pas vouloir aller trop vite et brûler les étapes même si [P] est amené à évoluer'. Si la société estimait que les performances de M. [J] s’étaient dégradées depuis, il lui appartenait de le réévaluer et de l’alerter, ce qu’elle n’a pas fait.

Par ailleurs, ni le contrat de travail ni aucune autre pièce ne fixaient à M. [J] des obligations en matière de nombre de clients visités. La société n’a soumis au salarié aucun plan d’actions de nature à lui permettre de s’améliorer, notamment aucun plan lui imposant, avec des échéances, d’adresser des comptes-rendus d’activité formalisés, de visiter un certain nombre de clients, de réaliser tel montant de chiffre d’affaires etc.

En outre, la seule baisse de chiffre d’affaires n’est pas en soi un élément suffisant pour caractériser une insuffisance professionnelle, car cette baisse doit être personnellement imputable au salarié. Or la comparaison du chiffre d’affaires du secteur de M. [J] avec le chiffre d’affaires moyen national n’est pas significative compte tenu de l’hétérogénéité des régions, et les tableaux montrent que le chiffre d’affaires global de la SAS Outlander a baissé.

Le nombre de nuitées et de repas facturés n’est pas non plus un critère suffisant pour établir une insuffisance professionnelle, surtout dans le contexte de la crise sanitaire qui perdurait en 2021 et avait donné lieu au 3e confinement du 3 avril au 3 mai 2021, et perturbait l’activité économique et les déplacements ; en outre les salariés pouvaient être amenés à compenser des déplacements moins nombreux par des contacts par mail, téléphone etc, d’autant que M. [J] avait aussi des clients web sans magasin.

Ainsi, la cour estime, contrairement au conseil de prud’hommes, que l’insuffisance professionnelle n’est pas caractérisée, de sorte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Au moment du licenciement notifié le 12 novembre 2021, M. [J] avait 6 ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés, de sorte qu’en vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, il pouvait prétendre à des dommages et intérêts compris entre 3 mois et 7 mois de salaire brut.

Né le 17 avril 1985, il était âgé de 36 ans.

Il justifie de la perception d’indemnités chômage de janvier 2022 à mars 2023 ; il ne justifie pas de sa situation ensuite.

Compte tenu des rappels de primes et heures supplémentaires, le salaire moyen mensuel est de 7.687,55 € bruts.

Il sera alloué à M. [J] des dommages et intérêts de 30.000 €.

En application de l’article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d’au moins 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Il convient donc d’office d’ordonner le remboursement par l’employeur à France travail des indemnités chômage à hauteur de 6 mois.

3 – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

L’employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance, ses frais irrépétibles et ceux exposés par le salarié soit 1.200 € en première instance et 2.000 € en appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour

Infirme le jugement, sauf en ce qu’il a débouté M. [J] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, débouté la SAS Outlander de sa demande reconventionnelle et statué sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile, ces chefs étant confirmés,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Outlander à payer à M. [J] les sommes suivantes :

—  2.700 € bruts de prime 2021,

—  13.084,70 € bruts au titre des heures supplémentaires,

—  4.625,43 € bruts au titre des repos compensateurs,

—  30.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Déboute M. [J] de ses demandes au titre des commissions,

Ordonne le remboursement par la SAS Outlander à France travail des indemnités chômage versées à M. [J] du jour du licenciement au jour du jugement à hauteur de 6 mois,

Condamne la SAS Outlander aux dépens d’appel,

Rejette toute autre demande.

Le présent arrêt a été signé par F. BRU, présidente, et par C. IZARD, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C. IZARD F. BRU