COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 57A

12^e chambre section 1

SM

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 AVRIL 2007

R.G. N° 06/01780

AFFAIRE :

A X

C/

S.A. NEUF CEGETEL, nouvelle dénomination de la société NEUF TELECOM venant elle-même aux droits de la société NEUF TELECOM ENTREPRISE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Février 2006 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 4

N° RG : 03F05220

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP JULLIEN-

LECHARNY-ROL ET

FERTIER

SCP LISSARRAGUE-

DUPUIS & BOCCON-

GIBOD

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT SIX AVRIL DEUX MILLE SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A X,

XXX

Concluant par la SCP JULLIEN-LECHARNY-ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20060314

Plaidant par M^e Jean CATONI, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

S.A. NEUF CEGETEL, nouvelle dénomination de la société NEUF TELECOM venant elle-même aux droits de la société NEUF TELECOM ENTREPRISE,

dont le siège est : XXX

Concluant par la SCP LISSARRAGUE-DUPUIS & BOCCON-GIBOD, avoués – N° du dossier 0642526

Plaidant par M^e Erwan LE MORHEDEC membre de la SCP MEFFRE et GRALLE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 1^er Mars 2007 devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Monsieur André CHAPELLE, conseiller,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame B C

La société OMNICOM a signé le 23 août 1996 un contrat d’agent commercial avec Monsieur A X par lequel mandat lui était donné de commercialiser un contrat de prestations de services 'Omnium Direct’ permettant aux clients de bénéficier d’un service de télécommunications à tarification réduite par l’accès à une plateforme de re-routage téléphonique.

OMNICOM ayant obtenu le 18 décembre 1997 une licence pour l’exploitation du préfixe '5', un avenant a été conclu le 27 mai 1999 par lequel l’agent se voyait confier le mandat de commercialiser sur le territoire français les prestations de services téléphoniques offertes dans le cadre du contrat dénommé 'le 5 entreprises’ .

Un autre avenant a été signé le 3 février 2000 précisant que le mandant devenu GTS OMNICOM ne bénéficierait plus d’une exclusivité que sur les clients déjà présentés ou qui seraient présentés par l’agent, laissant de ce fait à ce dernier la possibilité de travailler avec des opérateurs concurrents, pour ses nouveaux clients.

A la suite de restructurations internes, GTS OMNICOM est entrée dans le groupe F et a pris la dénomination sociale F G laquelle a été rachetée en septembre 2002 par le groupe LDCom (D E Communications).

Ce dernier groupe possédant les produits 9 TELECOM notamment les offres 9COM et 9 Affaires Easy, des négociations ont été entamées en 2003 entre Monsieur X, NEUF TELECOM et F pour la mise en place d’un contrat lui permettant de commercialiser les offres 9 TELECOM, après que dans une lettre circulaire du 17 janvier 2003 le groupe LD Com a informé ses partenaires que : 'le passage des activités de F au groupe LDCOM networks vous garantit la continuité de vos activités en tant que partenaire du groupe, aussi 9 TELECOM devient notre marque commerciale à travers les offres voix, internet et data'.

Monsieur X a rejeté les propositions qui lui étaient faites.

Par assemblée générale en date du 28 novembre 2003, la fusion des sociétés F G et 9 TELECOM a été entérinée et début 2004 les clients de F G ont fait l’objet d’une migration vers le réseau 9 TELECOM, la société 9 TELECOM mettant fin progressivement à l’utilisation du préfixe '5' et du préfixe de numérotation '3055' pour y substituer un préfixe unique le 1659.

Le 28 avril 2004 Monsieur X a adressé à 9 TELECOM une mise en demeure visant la clause résolutoire.

C’est dans ces circonstances que dès le 6 novembre 2003, Monsieur X a assigné la société F G devant le tribunal de commerce de Nanterre. Reprochant dans le dernier état de ses écritures à la société F G de ne pas avoir remplacé l’offre des produits F par l’offre des produits 9 TELECOM, de ne pas avoir déféré dans les délais à la mise en demeure visant la clause résolutoire, d’avoir manqué à ses obligations contractuelles, notamment en s’abstenant de lui fournir un avenant pour les produits 9 Telecom et en se livrant à des agissements déloyaux et discriminatoires, Monsieur X demandait au tribunal de prononcer la résiliation de son contrat d’agent commercial aux torts et griefs de la société F G, de lui donner acte qu’il poursuit ses obligations contractuelles vis à vis de F G jusqu’à la décision à intervenir, de condamner F G à lui payer la somme de 101 882 euros au titre de l’article L 134-12 du code de commerce, la somme de 12 735 euros majorée de la TVA au titre de l’article L 134-11 du code de commerce, la somme de 25 472 euros à titre de dommages et intérêts pour le manque à gagner de commissions du fait de l’inexécution de ses obligations contractuelles par F G devenue 9 TELECOM , la somme de 25 472 euros majorée de la TVA au titre de l’article L 134-7 du code de commerce.

Il réclamait par ailleurs un extrait des comptes des clients figurant sur le relevé de consommation de septembre 2002 de Monsieur X, outre une indemnité au titre de l’article 700 du NCPC.

F G devenue NEUF TELECOM concluait à ce qu’il soit jugé qu’il n’y a pas lieu à résiliation du contrat à ses torts exclusifs et en conséquence à ce que Monsieur X soit débouté de ses demandes et condamné à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du NCPC.

Par jugement en date du 3 février 2006 auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, le tribunal de commerce de Nanterre, après avoir écarté chacun des griefs formulés par Monsieur X, a rejeté toutes ses demandes, dit qu’il n’y avait lieu à résolution judiciaire du contrat d’agent commercial aux torts et griefs exclusifs de 9 TELECOM, a constaté la résiliation du contrat au 28 mai 2004 et a condamné Monsieur X au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du NCPC.

Appelant, Monsieur X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de dire que 9 TELECOM CEGETEL a manqué gravement à ses obligations contractuelles et s’est rendue responsable d’actes de concurrence déloyale à son encontre et en conséquence de prononcer la résiliation du contrat aux torts et griefs de cette société, à titre subsidiaire de dire qu’en ne remplaçant pas l’offre de produits F par l’offre des produits 9 TELECOM, le contrat liant la société 9 TELECOM CEGETEL à Monsieur X s’est trouvé en voie d’extinction par suppression d’objet ; à titre encore plus subsidiaire de dire que 9 TELECOM CEGETEL n’a pas déféré dans les délais à la mise en demeure en date du 28 mars 2004 visant la clause résolutoire et s’est rendue ainsi exclusivement responsable de la résiliation du contrat d’agence. Il reprend par ailleurs ses demandes en paiement telles que formulées devant les premiers juges et réclame le versement d’une indemnité de 8 000 euros au titre de l’article 700 du NCPC.

Intimée, NEUF CEGETEL nouvelle dénomination de NEUF TELECOM poursuit la confirmation du jugement et sollicite le paiement d’une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du NCPC.

SUR CE, LA COUR,

I. Sur les obligations de F/NEUF CEGETEL :

a) avant la fusion :

Considérant que le contrat initialement conclu le 23 août 1996 entre Monsieur X et la société OMNICOM devenue GTS Omnicom, laquelle a été intégrée dans le groupe F pour devenir F G puis filiale du groupe LD Com, avant de faire l’objet d’une fusion absorption avec la société Neuf Telecom Entreprises, aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la société Neuf Cegetel, ne contenait aucune clause d’objectifs ;

Considérant que ce contrat a fait l’objet de plusieurs avenants les 27 mai 1999, 22 novembre 1999 et 3 février 2000 sans que les avantages dont bénéficiait Monsieur X ne soient remis en cause ; que l’avenant du 3 février 2000 lui laissait la possibilité d’orienter ses prospects vers le mieux disant de ses mandants ;

Considérant que la fusion absorption entre la société F G et la société 9 TELECOM Entreprise est intervenue le 28 novembre 2003, avec effet rétroactif sur le plan juridique et comptable au 1^er janvier 2003 ;

Considérant que jusqu’au 28 novembre 2003, les sociétés F G et la société 9 TELECOM Entreprise, l’une et l’autre filiale du même groupe, constituant deux personnes morales distinctes, la société 9 TELECOM Entreprise n’était pas tenue de proposer à Monsieur X de substituer à la distribution des produits F, celle de ses propres produits ;

Que de même la société F G ne pouvait confier à son propre agent les produits d’une société tierce et en conséquence Monsieur X ne peut prétendre que la société F G aurait manqué à ses obligations contractuelles et notamment à l’article 1 de l’avenant du 27 mai 1999 en ne lui confiant pas la gamme de 9 Telecom dès lors que cette gamme appartenait à la société 9 TELECOM ENTREPRISE ;

Considérant que jusqu’à la fusion, Monsieur X restait libre de commercialiser les produits F comme il l’entendait, le contrat passé avec la société F G H de produire ses effets et Monsieur X H, pour sa part à percevoir ses commissions de la société F G et étant tenu de respecter ses propres obligations ;

Considérant toutefois qu’il résulte des pièces mises aux débats que dès le 15 janvier 2003 F G a informé son partenaire de l’acquisition de son capital par le groupe LDCom et de ce que prochainement le portefeuille des solutions mis à sa disposition s’enrichira des offres commercialisées sous la marque 9 Telecom (également filiale du groupe LDCom) ; que de son côté, 9 TELECOM Entreprise a adressé le 17 janvier 2003 aux partenaires de F G une lettre circulaire les informant de ce que F rejoignait le groupe LDCom et que 9 TELECOM devenait la marque commerciale du groupe ; que toutefois, cette lettre circulaire ne pouvait avoir pour effet de créer une obligation contractuelle à la charge de 9 TELECOM envers Monsieur X ;

Considérant que Monsieur X en est lui-même pleinement conscient puisqu’ultérieurement des pourparlers se sont engagés entre les parties en vue de la conclusion d’un nouvel accord devant permettre à Monsieur Y de commercialiser les offres 9 Telecom ;

Considérant que c’est ainsi qu’au cours de l’année 2003, compte tenu de son appartenance au même groupe, la société 9 Telecom Entreprise a fait plusieurs propositions à Monsieur X pour commercialiser les offres 9 Telecom, propositions qui ont toutes été déclinées par l’appelant ;

Considérant ainsi qu’en février 2003 un avenant à son contrat d’origine lui a été proposé, qu’il a refusé le 5 mars 2003 aux motifs qu’il était transitoire et n’indiquait pas le taux de rémunération ;

Que suite à un rendez-vous qui s’est tenu le 24 avril 2003, un nouveau projet d’avenant a été adressé le 29 avril à Monsieur X lui permettant de commercialiser les offres '9 Com’ et '9 Affaires Easy’ et précisant que les dispositions de cet avenant s’appliqueraient jusqu’à la conclusion d’un nouveau contrat lequel devait intervenir le 31 mars 2004 au plus tard ;

Considérant que Monsieur X rejeta à nouveau cette proposition le 13 mai 2003 au motif que celle-ci était incomplète sur les produits 9 Telecom, qu’elle n’était pas un contrat à durée indéterminée et qu’elle prévoyait un changement du mode de rémunération ;

Mais considérant qu’aucun des motifs invoqués n’était pertinent dès lors que si l’avenant précisait effectivement que le taux de commission serait de 9 % pour les services 9 Télecom, il convient de relever que cette baisse était faible par rapport au taux de commission initial et qu’en toute hypothèse le contrat d’origine prévoyait la possibilité d’une révision annuelle du taux de commissionnement ; que l’avenant proposait à Monsieur X de commercialiser les offres 9 Affaires Easy, 9 Com et les numéros spéciaux appartenant à la gamme de services de 9 Telecom et que l’assurance était donnée à Monsieur X qu’un contrat définitif serait signé au plus tard le 31 mars 2004 ;

Considérant qu’après avoir répondu le 30 mai 2003 aux critiques formulées par Monsieur X, un projet de contrat d’agent commercial lui a encore été adressé le 10 septembre 2003 portant sur une durée indéterminée qu’il rejeta le 25 septembre 2003 voulant conserver le bénéfice de son contrat F tout en ayant la possibilité qu’il soit étendu par avenant aux produits 9 Telecom ;

Considérant que la société 9 Telecom, qui n’était pas tenue par les engagements initiaux dont bénéficiait Monsieur X, n’avait juridiquement aucune obligation de reprendre à son compte des propositions identiques, et ceci d’autant moins que depuis janvier 2002, Monsieur X n’avait plus conclu d’affaires, comme le lui a rappelé la société F G par lettres des 22 avril et 30 mai 2003, alors que la restructuration de la société F G n’est intervenue que courant 2003 et qu’en 2002 les offres F étaient normalement commercialisables ;

Considérant qu’aucune faute ne peut donc être reprochée à la société 9 Telecom pour la période antérieure à la fusion absorption du 28 novembre 2003, celle-ci ayant développé avec la société F G ses meilleurs efforts pour trouver une formule de collaboration équitable et tenter de satisfaire aux exigences toujours renouvelées de Monsieur X qui en réalité n’avait manifestement pas réellement la volonté de travailler avec 9 Telecom ;

b) après la fusion :

Considérant qu’après la fusion absorption, et alors pourtant que les résultats de Monsieur X étaient préoccupants, son chiffre d’affaires ayant baissé de plus de 39 % entre 2001 et 2002 puis de 18,6 % entre 2002 et 2003, qu’il ne développait plus aucune activité commerciale dans l’intérêt de son mandant, contrairement aux obligations qui lui incombaient en application des articles L 134-1 et L 134-4 3°, se contentant de percevoir des commissions sur les contrats en cours sans en apporter de nouveaux, la société 9 Télécom lui a proposé par lettre du 15 mars 2004 de discuter de la mise en place d’une collaboration, proposition à laquelle il n’a pas donné suite, que bien davantage il a adressé le 28 avril 2004 une mise en demeure à la société 9 Télecom ;

Considérant qu’il ne saurait être reproché à la société 9 Telecom d’avoir attendu le 15 mars 2004 pour lui adresser ce courrier alors que la fusion était intervenue en novembre 2003 dans la mesure où tout au long de l’année 2003, l’intimée avait déjà cherché à trouver un moyen permettant à Monsieur X de commercialiser les offres 9 Télécom et que depuis le début de l’année 2004 les contacts entre les parties n’étaient pas rompus ;

Considérant en conséquence qu’aucun manquement à ses obligations contrractuelles ne peut être imputé de ce chef à 9 Telecom ;

Considérant sur le grief de détournement de la clientèle par la société 9 Télécom que Monsieur X ne démontre pas que ce soit à la suite de manoeuvres contraires aux usages loyaux du commerce que les sociétés LA CAISSE NATIONALE DU GENDARME et EMERAUDE LINES aient contracté avec 9 Télécom ; qu’avant le rachat de F par LDCom en septembre 2002, Neuf Telecom était une simple société concurrente de F et en conséquence rien ne s’opposait à ce que ces deux sociétés soient démarchées par Neuf Telecom, le marché en cause étant un marché hautement concurrentiel où chaque intervenant cherche à attirer les clients par des offres présentées comme plus avantageuses que celles du concurrent ; que Monsieur X qui a relevé une baisse de consommation du compte de la Caisse Nationale du Gendarme en décembre 2002, ne démontre pas que ce transfert soit intervenu après septembre 2002, la lettre de Monsieur Z ne donnant aucune précision quant à la date du transfert ;

Considérant qu’en ce qui concerne la société EMERAUDE LINES, s’il est exact que Monsieur X avait comme client F une société EMERAUDE LINES, la société 9 Telecom justifie que cette société a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire en octobre 2003 puis le 20 novembre 2003 d’un plan de cession au profit de la société SOGESTRAN 11 rue du Pont V LE HAVRE ; que par la suite a été immatriculée au registre du commerce de SAINT MALO le 2 décembre 2003 la société EMERAUDE LINES SAS, société distincte de la précédente ; que même si cette société a son siège social à la même adresse que l’ancienne société EMERAUDE LINES, il demeure que c’est une société distincte de la précédente et qu’en conséquence rien ne s’opposait à ce qu’elle signe en novembre 2003 (selon le courriel de Monsieur X du 3 avril 2004) un contrat avec 9 Telecom ;

Considérant que s’agissant du client KARCHER, il résulte de la concordance de date entre les différents courriers électroniques communiqués (mars 2004) que cette société s’est manifestement adressée simultanément à son agent Monsieur X et à un commercial de 9 Telecom dans le but d’obtenir le tarif le plus intéressant mais vraisemblablement sans informer ce dernier de ce qu’il avait déjà un abonnement ; que cette mise en concurrence qui ne serait être imputée à 9 Telecom est toutefois demeurée sans conséquence, Monsieur X ayant conservé ce client ;

Considérant qu’en ce qui concerne le client FERI la pièce produite démontre à l’évidence qu’il s’agit d’un envoi en nombre qui ne vise en rien les tarifs F ;

Que le grief de concurrence déloyale et de pratique de prix discriminatoires n’est donc pas davantage fondé ;

Considérant enfin que Monsieur X fait valoir que la société F aux droits de laquelle se trouve 9 Telecom ne l’a pas mis en mesure d’exécuter son mandat en raison de la disparition de l’offre des produits F dès le début de l’année 2003 ; qu’il s’appuie pour ce faire sur un constat d’huissier du 16 juin 2003 et sur une lettre circulaire pour une offre de fidélité ;

Mais considérant que ce constat ayant été dressé chez un autre agent, la société MC CONSEILS, il ne prouve pas qu’à cette date Monsieur X n’avait pas accès au site F et se trouvait automatiquement connecter sur le site de 9 Télécom ; que dans les très nombreuses lettres qu’il a adressées à 9 Telecom, Monsieur X n’a jamais signalé cette difficulté et il n’établit pas avoir été, dès le début de l’année 2003, dans l’impossibilité de fournir à un nouveau client une offre F, voire que le public n’avait pas les moyens d’avoir accès aux produits commercialisés par F ;

Que la fusion entre F et 9 Telecom étant intervenue le 28 novembre 2003, il relevait d’une bonne gestion et d’un souci de garantir aux nouveaux clients l’efficacité du service offert, de ne pas activer de nouveaux contrats F à la date du 21 novembre 2003 ;

Considérant que l''offre fidélité’ donne aux clients F la possibilité de bénéficier du programme de fidélité du groupe LDCom lequel permet d’obtenir des remises mais n’est pas réservée aux seuls abonnés à 9 Télécom ;

Considérant que si au terme de ses conclusions, Monsieur X fait état d’erreurs dans le relevé des commissions, il ne fonde pas sa demande en résiliation sur ce moyen ;

Considérant en conséquence que Monsieur X ne démontre ni que 9 Télécom ait manqué à ses obligations contractuelles, ni que la société 9 Telecom ait eu un comportement déloyal, ni qu’il ait été mis dans l’impossibilité d’exécuter son mandat ; que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de ces chefs ;

II. Sur les conséquences de la mise en demeure :

Considérant que Monsieur X soutient que la société 9 Télécom n’ayant pas déféré dans le délai d’un mois à la mise en demeure visant la clause résolutoire qu’il lui a adressée le 28 avril 2004 d’avoir à lui fournir dans le délai d’un mois un avenant, il convient de prononcer la résiliation du contrat en application de l’article 1184 du code civil ;

Mais considérant outre le fait qu’à cette date, Monsieur X avait déjà assigné depuis le 6 novembre 2003 la société F en résiliation du contrat, il convient de rappeler qu’après plus d’un an de négociations, Monsieur X a rejeté le 25 septembre 2003, le troisième projet de collaboration qui lui était présenté et qu’en dépit de l’aspect contentieux qu’il entendait désormais donner à ses relations avec la société 9 Télecom, cette dernière lui a de nouveau fait une offre le 15 mars 2004 pour lui permettre de commercialiser les offres 9 Télecom, offre à laquelle il n’a pas donné suite ;

Que 9 Télécom n’ a pas sollicité la résiliation du contrat d’agent et que celui-ci s’est en réalité éteint de fait à la date du 28 mai 2004, sans qu’il y ait lieu d’en prononcer la résiliation, comme l’ont retenu les premiers juges, aucune collaboration entre les parties ne pouvant être mise en place, l’activité de Monsieur X se limitant à percevoir des commissions marginales versées par des clients antérieurs ; qu’il n’y a pas davantage lieu de statuer sur le sort des commissions versées après mai 2004, aucune demande n’étant formée de ce chef ;

Qu’aucun manquement à ses obligations n’étant imputable à la société 9 Télécom (aujourd’hui Neuf Cegetel) venant aux droits de la société F et la cessation du contrat résultant du refus de Monsieur X de conclure un avenant avec la société 9 Telecom, aucune indemnité n’est donc due à Monsieur X au titre des articles L 134-7, L 134-11 et L 134-12 du code de commerce ;

Considérant en revanche qu’il convient de faire droit à la demande de communication du double des factures adressées par la société 9 Telecom aujourd’hui 9 Cegetel à la clientèle de Monsieur X à partir du mois de septembre 2002 jusqu’au 3 février 2006 afin de lui permettre de vérifier les bases sur lesquelles ses commissions lui ont été versées au titre de cette période ; qu’en l’état il n’y a pas lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte ;

III. Sur l’article 700 du NCPC :

Considérant que l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du NCPC à l’une ou l’autre des parties ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

— CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné Monsieur X au paiement d’une somme de 3 000 euros (trois mille euros) sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

— Le REFORMANT de ce chef et y ajoutant,

— ORDONNE à la société Neuf Cegetel de communiquer à Monsieur X le double des factures adressées par la société 9 Telecom aujourd’hui 9 Cegetel à la clientèle de Monsieur X à partir du mois de septembre 2002 jusqu’au 3 février 2006 afin de lui permettre de vérifier les bases sur lesquelles ses commissions lui ont été versées au titre de cette période ; qu’en l’état il n’y a pas lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte.

— DEBOUTE les parties de leur demande du chef de l’article 700 du NCPC.

— CONDAMNE Monsieur X aux dépens d’appel.

— ADMET la SCP LISSARAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD avoués au bénéfice de l’article 699 du NCPC.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau code de procédure civile,

— signé par Sylvie MANDEL, président, et par B C, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

LE GREFFIER LE PRESIDENT