11/12/2007

ARRÊT N°

N° RG: 06/02400

Décision déférée du 26 Février 2003 – Cour d’Appel de BORDEAUX -

Société Z A

représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE

C/

Société ECO FLOR

représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART

G Y D

représenté par la SCP DESSART-SOREL-DESSART

B C épouse Y D

représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU ONZE DECEMBRE DEUX MILLE SEPT

***

APPELANT(E/S)

Société Z A

XXX

XXX

représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour

assistée de M^e Georges DE MONJOUR, avocat au barreau de PARIS

INTIME(E/S)

Société ECO FLOR assignée

XXX

XXX

représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour

assistée de M^e Fanny KESTER, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur G Y D assigné

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour

assisté de M^e Fanny KESTER, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame B C épouse Y D assignée

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour

assistée de M^e Fanny KESTER, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Novembre 2007, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. X, Présidnent, D. VERDE DE LISLE, Conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. X, président

D. VERDE DE LISLE, conseiller

C. BELIERES, conseiller

Greffier, lors des débats : R. GARCIA

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. X, président, et par R. GARCIA, greffier de chambre

Attendu que selon contrat de franchise en date du 30 mars 1998 la société Z A (le franchiseur) a concédé à la société ECO FLOR (le franchisé) le droit exclusif d’exploiter jusqu’au 21 décembre 2003, sous la marque, l’enseigne et avec les techniques « Le jardin des fleurs » un magasin situé à Istres ;

que l’article 7- 3 de ce contrat était libellé comme suit : «L’exclusivité territoriale implique que le franchiseur s’engage, pendant la durée du présent contrat, à ne pas autoriser l’ouverture d’autres points de vente ' Le jardin des fleurs ' dans le territoire d’exclusivité susmentionné, en dehors de celui du franchisé » ;

que fin 1999 le franchiseur a ouvert un site Internet sous l’enseigne « Le jardin des fleurs » ; que lui reprochant d’avoir ce faisant violé la garantie contractuelle d’exclusivité, le franchisé et les époux Y-H l’ont assigné en résiliation du contrat de franchise et en paiement de dommages et intérêts ;

que le tribunal de commerce de Bordeaux a fait droit à cette assignation par jugement du 16 mai 2006 ; qu’il a ordonné à la société ECO FLOR et aux époux Y-H de restituer les matériels, fournitures et équipements dépendant de la franchise à leur valeur résiduelle ; qu’il a condamné la société Z A à payer à la société ECO FLOR la somme de 200'000 F à titre de dommages et intérêts et celle de 10'000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ; qu’il a condamné les époux Y-H à payer à la société Z A la somme de 18'090 F ;

que ce jugement a été confirmé en toutes ses dispositions par arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 26 février 2003 ;

que pour déclarer la convention rompue aux torts exclusifs du franchiseur, la cour a retenu que l’obligation territoriale essentielle et déterminante pour le franchisé devait le protéger de toute vente à l’initiative du franchiseur, directement ou indirectement, et que la vente sur Internet, bien que constituant une vente passive, portait atteinte à cette exclusivité des lors qu’elle était réalisée sans contrepartie financière pour le franchisé qui néanmoins contribuait au fonctionnement du site par prélèvement effectué sur la redevance communication qu’il versait au franchiseur ;

que cette décision a été cassée et annulée en toutes ses dispositions au motif unique qu’en statuant ainsi alors qu’il résultait de ses constatations que le contrat souscrit par les parties se bornait à garantir au franchisé l’exclusivité territoriale dans un secteur déterminé et que la création d’un site Internet n’était pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé, la cour d’appel avait violé les dispositions de l’article 1134 du Code civil, peu important le règlement CE numéro 2790 / 1999 de la commission CE du 22 décembre 1999, inapplicable en l’espèce ;

que l’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Toulouse ;

Attendu que la société ECO FLOR et les époux Y-H ont déposé le 25 octobre 2007 des conclusions au terme desquelles il demandent à la cour de confirmer le jugement du 13 juillet 2001 en ce qu’il a dit que la convention de franchise signée le 30 mars 1998 était résiliée aux torts exclusifs de la société Z A à compter du 27 avril 2000, de condamner cette société à restituer à la société ECO FLOR l’ensemble des sommes qu’elle a indûment perçues à titre de redevances de toute nature entre le 27 avril 2000 et le prononcé du jugement dont appel soit au total 48'896,29 €, de condamner également la société Z A à régler à la société ECO FLOR le montant de la valeur résiduelle comptable des matériels et équipements qu’elle a refusés de récupérer, soit la somme de 6'117,24 € hors-taxes, TVA en sus, de réformer le jugement en ce qu’il a fixé le quantum du préjudice souffert par la société ECO FLOR à la somme de 200'000 F et de condamner la société Z A à lui verser de ce chef une somme de 106'714,31 €, de le réformer également en ce qu’il a condamné les époux Y-H à payer à la société Z A la somme de 18'090 F au titre d’une facture en date du 2 février 2000, de débouter plus généralement la société Z A de toutes ses demandes et de la condamner à payer à ses adversaires la somme de 6'000 € au titre des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;

qu’ils font valoir pour l’essentiel

1°) que l’on est en présence d’une violation caractérisée par la société Z A de l’exclusivité territoriale concédée à son cocontractant ; qu’elle a choisi d’ouvrir un point de vente immatériel et « sans frontières » en créant un site Internet au détriment des franchisés ; que bien loin de mettre ce nouvel outil à leur disposition, en permettant à chacun de livrer sur sa zone d’exclusivité les produits commandés sur le site ainsi créé, elle n’a pas hésité à les concurrencer ; qu’il est en effet apparu qu’au lieu d’être transmise aux franchisés, en fonction de la zone géographique à laquelle elles pouvaient être rattachées, les commandes étaient directement traitées par le franchiseur qui livrait lui-même les clients par colis « Chronopost ' à partir de sa centrale d’achat ; qu’ainsi, et alors pourtant qu’il est de jurisprudence constante que le franchiseur ne respecte pas l’exclusivité accordée à son franchisé lorsqu’il réalise des ventes à domicile sur le territoire réservé de son cocontractant, la société Z A n’hésitait pas à livrer directement sur la zone d’exclusivité concédée à chacun des membres de son réseau des fleurs commandées dans le même espace ; que pour tenter d’échapper aux conséquences de ses fautes elle croit pouvoir contester la nature des droits qu’elle a concédés et soutenir que les franchisés ne bénéficiaient pas d’une exclusivité d’exploitation mais uniquement d’une exclusivité d’implantation mais que cette distinction, en réalité, ne peut s’entendre que dans le cadre d’un contrat de distribution et ne peut pas se concevoir dans le cadre d’un contrat de franchise où l’implantation et l’exploitation sont nécessairement indissociables puisque, par définition, l’exploitation est concédée à un réseau de magasins, et donc à des sites d’implantation ; que le franchiseur, par opposition au distributeur, ne peut se placer en situation de concurrence à l’égard des franchisés du réseau qu’il anime et viole nécessairement ses obligations lorsqu’il procède à des ventes directes pour son compte et à son profit exclusif sur le territoire d’exclusivité concédé ; que la commercialisation sur Internet s’apparente, dans l’hypothèse d’une offre de vente émise à partir d’un site, à une vente à distance et qu’en ajoutant cette activité de vente à distance à son activité de franchiseur stricto sensu la société Z A n’a pas respecté ses obligations à l’égard de ses partenaires ; que sa faute est d’autant plus caractérisée que non contente d’exploiter le site à son profit exclusif elle s’est permis d’utiliser les deniers des franchisés pour en financer à leur préjudice la création et l’exploitation ; qu’il est en effet constant qu’elle a attendu le prononcé du jugement dont appel pour leur verser une participation de 6 % sur les ventes réalisées via Internet sur leur secteur d’activité ; qu’il est par ailleurs démontré qu’elle a démarché très activement leur clientèle en organisant des campagnes publicitaires sur la vente en ligne de fleurs ; que ces opérations, également financées par les franchisés par le biais de la redevance communication, conféraient à cette commercialisation sur site la nature d’une vente active ; que mieux encore elle n’a pas hésité à imposer à ses cocontractants de faire eux mêmes la publicité du site qu’elle exploitait à son profit exclusif en les obligeant à faire mention de son adresse sur tous les documents commerciaux accessibles à la clientèle ;

2°) que le franchiseur s’est comporté de façon abusive et qu’il a violé son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat ;

— que le contrat de franchise lui laissait toute latitude pour déterminer le prix des produits qu’il vendait aux franchisés par l’intermédiaire de sa centrale d’achat et pour lesquels il bénéficiait d’une exclusivité d’achat ; que ces prix n’ont cessé d’évoluer à la hausse et que spécialement à compter de janvier 1999 il a décidé de faire supporter directement à ses cocontractants le coût du transport des marchandises et ce en s’abstenant par ailleurs de réduire dans des proportions équivalentes le prix des produits vendus qui intégrait, pourtant jusqu’alors, le coût du transport ; que les prix pratiqués étaient abusifs et ne correspondaient en rien à la réalité du marché ; qu’ils étaient très supérieurs à ceux des professionnels du secteur de telle sorte que la société ECO FLOR n’était plus en mesure de faire face à la concurrence ; que la société Z A majorait de près de 40 % ses factures d’acquisition au cadran hollandais sur lequel elle se fournissait et ce alors même qu’un seul intermédiaire intervenait dans l’opération ; que la marge qu’elle pratiquait était de plus de 30 %, soit plus de trois fois supérieure à celle qu’elle prétendait percevoir et prés de trois fois supérieure à celle qui est usuellement pratiquée par n’importe quel intermédiaire dans ce secteur d’activité ; que la vente à bas prix constituait pourtant l’un des éléments fondamentaux du concept « Le jardin des fleurs » et qu’en l’état des prix qu’elle pratiquait ce concept était vidé de son contenu ; qu’il s’agissait là d’un manquement caractérisé par le franchiseur à ses obligations contractuelles puisqu’il devait garantir à ses cocontractants un usage normal du concept concédé ; que de plus et plus généralement la société Z A n’a eu d’autre objectif tout au long de l’exécution du contrat que de satisfaire à ses intérêts exclusifs ; qu’elle s’est en particulier réservée la possibilité de percevoir, par l’intermédiaire de sa centrale d’achat et de référencement une commission sur le prix des fournitures dont le montant était parfaitement indéterminé et indéterminable ; que cette rémunération était certes limitée à 3 % de la totalité des achats effectués par l’ensemble des franchisés du réseau auprès de la centrale mais que cette prétendue limitation s’opérait par référence à la rémunération nette de la centrale d’achat c’est-à-dire à la marge brute dégagée sur les achats des franchisés, diminuée de tous les frais, charges et risques de toute nature, se rapportant directement ou indirectement aux achats et à la logistique de la centrale d’achat et de référencement du franchiseur ; qu’en d’autres termes la limite de 3 % n’empêchait en rien le franchiseur de fixer arbitrairement le montant de sa rémunération et de l’augmenter à sa guise ; qu’il lui suffisait, pour ne pas dépasser la limite, d’augmenter corrélativement ses frais, charges et risques de toute nature se rapportant, même indirectement, à l’exploitation ; qu’elle n’a pas hésité à user de cette possibilité et qu’il suffit pour s’en convaincre de constater que son bénéfice net a plus que doublé au cours des exercices 1997 et 1998, et que sa rentabilité a été mise en évidence dans un article paru dans l’officiel de la franchise du mois de juin 2000 ; qu’il y a tout lieu de penser qu’elle s’est constituée, grâce aux profits illégitimes qu’elle a réalisés au détriment de ses franchisés, un important patrimoine immobilier ; que ses dirigeants ont créé entre eux une structure totalement autonome, la société J. D. F. Aquitaine qui exploite cinq magasins et qui bénéficie du système de franchise, en particulier de l’enseigne, sans payer la moindre redevance, au détriment de l’ensemble des franchisés ;

— qu’elle a violé la règle du plafonnement de sa rémunération ; qu’elle l’a expressément reconnu à l’occasion de la réunion de la commission spéciale qui s’est tenue le 11 janvier 2000 et qu’elle s’est engagée à cette occasion à rembourser à tous les franchisés le surplus au prorata des achats concernés effectués à la centrale mais qu’elle n’a jamais tenu cet engagement ; que l’attestation qu’elle produit, émanant de son propre expert-comptable, le cabinet Picard, vient confirmer qu’elle a perçu une rémunération nette excédant entre deux et trois fois la limite prévue par le contrat ;

— que la société ECO FLOR versait à la société Z A une redevance de communication correspondant à 1,5 % hors-taxes de son chiffre d’affaire global hors-taxes ; que cependant le contrat de franchise ne fournissait aucune précision sur les opérations de communication que le franchiseur était censé organiser en contrepartie de cette redevance et précisait simplement que le financement de ces opérations pourrait être effectué soit par le franchisé lui-même soit par le budget de la redevance de communication géré par le franchiseur, celui-ci pouvant en réalité utiliser à sa guise le montant de cette redevance, sans fournir en contrepartie la moindre prestation ; qu’en pratique la redevance de communication permettait de financer trois opérations publicitaires par an, consistant principalement dans l’impression de prospectus et d’affichettes et dans leur distribution ; que ces opérations étaient très insuffisantes et sans commune mesure avec le montant des sommes versées, alors surtout que par courrier du 20 décembre 1999 la société Z A a informé les membres du réseau qu’à l’avenir la redevance de communication financerait exclusivement l’impression des affichettes magasins, à l’exclusion de l’impression et de la distribution de prospectus, laquelle devenait optionnelle et intégralement à la charge des franchisés ; qu’en résumé la société ECO FLOR versait à la société Z A une somme de près de 50'000 F hors taxes par an sans la moindre contrepartie si ce n’est l’éventuelle mise à disposition de quelques affichettes ; qu’en outre la société Z A a expressément reconnu que ce paiement avait permis de financer la création du site Internet par elle exploité en totale violation de l’exclusivité territoriale concédée à son franchisé ;

— que d’une manière générale, le paiement des différentes redevances, d’un montant considérable, était dépourvu de toute contrepartie effective; que le concept et le savoir-faire prétendument apportés aux franchisés étaient en réalité sans la moindre consistance ; que le concept se résumait à la présence de bacs extérieurs permettant au client de choisir des bouquets assortis ou composés et de se servir eux mêmes ; que cette forme de présentation n’avait rien d’original ni d’innovant, qu’elle n’était pas protégeable en tant que telle et qu’elle était déjà connue ; qu’elle était déjà mise en oeuvre par d’autres réseaux de franchise et par d’innombrables magasins indépendants ; que la société Z A n’offrait en réalité à ses franchisés aucun service particulier et s’était révélée parfaitement incapable de leur fournir la moindre assistance dans les problèmes de gestion courante qui était les leurs ;

— qu’elle a au demeurant reconnu son comportement fautif et abusif; que la quasi-totalité de ses franchisés s’étant regroupés en association et la plupart d’entre eux ayant quitté le réseau elle a tenté de repartir sur de nouvelles bases à la fin de l’année 2000 ; qu’elle a à cette occasion reconnu les fautes et abus caractérisés qui lui sont reprochés ; que l’argumentation qu’elle développe en cause d’appel vaut également reconnaissance des principaux griefs formulés à son encontre; qu’en effet elle se réfère exclusivement à des éléments intervenus postérieurement à la présente procédure et tente d’échapper aux conséquences de ses fautes en prétendant avoir « corrigé » ses erreurs à l’égard des autres franchisés pour tenir compte des griefs formulés à son encontre dans le cadre de la présente procédure ; qu’elle reconnaît avoir été contrainte, en l’état de cette procédure et du jugement prononcé à son encontre, de solliciter l’accord de ses franchisés pour continuer à exploiter un site Internet en violation de l’exclusivité territoriale qu’elle leur a concédée, de leur offrir une participation aux fruits d’exploitation de ce site, de renoncer purement et simplement à leur faire financer cette exploitation, de rétrocéder une partie des frais de l’exploitation de sa centrale d’achat et de référencement en l’état du dépassement du plafond de rémunération contractuellement fixé avant de mettre en place des règles de partage des bénéfices, de renoncer aux marges qu’elle percevait au mépris du contrat sur les opérations promotionnelles, et de mettre en place des structures de dialogue, dont les membres sont désignés par les franchisés et non plus par le franchiseur, dotées de certains pouvoirs décisionnels et non plus destinées à «couvrir» des abus du franchiseur… ;

— que le contrat de franchise a été résilié par les premiers juges à la date de l’assignation délivrée soit le 27 avril 2000 et que cette décision doit être confirmée ; que la société Z A, dès après la délivrance de l’assignation, a considéré que la société ECO FLOR ne faisait plus partie de son réseau de franchise et que spécialement elle ne lui a pas soumis le nouveau contrat proposé aux autres membres du réseau ; que dans ces conditions elle ne saurait se prévaloir d’une autre date de résiliation ;

— que les arguments qu’elle développe sur le succès et le développement de sa franchise sont inopérants et peu sérieux ; que le réseau en 2007 n’est constitué que de 80 magasins, soit exactement le même nombre qu’en 2000 et ce malgré les sommes considérables investies par le franchiseur pour trouver de nouveaux candidats; que les articles de presse dont elle se prévaut sont publiés dans des revues dont elle assure elle-même le financement par voie publicitaire et que donc on peut douter de leur objectivité ; qu’en tout état de cause elle ne fonde son prétendu succès que sur les mesures qu’elle aurait mises en oeuvre postérieurement à la présente procédure ; qu’elle n’hésite pas soutenir que les époux Y-H étaient tellement satisfaits de leur sort qu’ils ont envisagé d’ouvrir un second magasin à Martigues, peu avant l’introduction de la présente instance, mais que cet argument est empreint de mauvaise foi ; que les résultats du magasin d’Istres étaient si dérisoires que la seule perspective d’évolution de ses gérants passait par l’ouverture d’un second point de vente et que d’ailleurs la société Z A ne cessait de faire pression sur eux pour les convaincre d’étendre leurs activités ;

3°) que le franchiseur feint de croire que les époux Y-H pourraient être personnellement et solidairement tenus à son égard au titre des engagements souscrits par la société ECO FLOR dont ils étaient les co gérants mais qu’ils n’ont pas signé le contrat de franchise en leur nom personnel et qu’ils ne se sont jamais portés garants ou caution solidaires des engagements souscrits par la société ECO FLOR à l’égard de la société Z A ; que les demandes formées à leur encontre seront donc nécessairement rejetées ; que le visa de l’article 5 – 1 du contrat qui vient préciser qu’il est conclu intuitu personae est inopérant puisqu’ils n’ont pas signé la convention et qu’il ne peut pas leur conférer la qualité de partie au contrat; que par ailleurs les griefs formulés par la société Z A à l’encontre de la société ECO FLOR ne sont pas fondés ;

— qu’elle ne lui a jamais fait le moindre reproche au cours de l’exécution du contrat et que ce n’est qu’à l’occasion de la présente procédure qu’elle a fait valoir une prétendue violation par son franchisé de l’obligation d’approvisionnement prévue par le contrat, alors pourtant qu’il n’est pas contestable qu’elle l’a elle-même placé dans l’impossibilité de respecter le quota qui lui était imposé en pratiquant des prix prohibitifs ;

— que de la même manière et s’agissant de la communication des factures d’achats extérieurs il est établi que la société ECO FLOR et les époux Y-H font partie des quelques franchisés qui ont procédé à cette communication ;

— que la société Z A n’est pas non plus fondée à se prévaloir d’un constat effectué selon ses dires par une société indépendante qui aurait relevé que la société ECO FLOR s’abstenait souvent de délivrer un ticket de caisse à sa clientèle ; qu’il est en effet constant que les caisses informatiques fournies par le franchiseur permettaient aux clients de visualiser sur écran grand format le détail de la facturation et qu’un ticket n’était délivré que si le client le sollicitait ;

— qu’enfin les demandes qu’elle présente au titre d’une prétendue violation par la société ECO FLOR de son obligation de non-concurrence ne pourront qu’être rejetées ; qu’il est en effet évident qu’à partir du moment où la société ECO FLOR et les époux Y-H ont été exclus du réseau de franchise ils étaient en droit d’organiser leur avenir et il ne saurait leur être reproché d’avoir plus d’un an après l’introduction de l’instance ouvert un magasin de vente de fleurs dans un lieu qui se situe hors de la zone territoriale d’achalandage du réseau de franchise ; que la clause de non-concurrence n’est applicable qu’en cours d’exécution du contrat et ne peut plus produire aucun effet à l’issue des relations contractuelles ; que le juge saisi d’une demande de résiliation doit se placer à la date de l’assignation et ne peut se référer à des éléments postérieurs intervenus après la rupture du contrat ;

4°) que celui-ci étant résilié aux torts du franchiseur ce dernier doit être condamné à payer l’ensemble des redevances qu’il a perçues indûment entre le 27 avril 2000 date de résiliation et la date de prononcé du jugement, soit 44'896,30 € ; que pour le surplus le préjudice subi par le franchisé à raison des fautes commises par la partie adverse a été sous-évalué par le premier juge ; que depuis l’ouverture du magasin la société ECO FLOR a directement versé à la société Z A une somme totale hors-taxes de prés de 198'000 € à laquelle il convient d’ajouter l’ensemble des sommes que le franchiseur a perçues à titre de rémunérations et commissions diverses à l’occasion de chacune des prestations apportées à son franchisé et notamment à l’occasion des achats effectués par celui-ci auprès de sa centrale d’achat et de référencement mais aussi à l’occasion de la fourniture de matériel d’équipement, d’éléments d’aménagement ou encore de logiciels et plus généralement à l’occasion de chaque service fourni aux franchisés, notamment en matière de communication ; qu’au total la société Z A a réalisé au détriment de ses cocontractants des profits considérables qui ne sauraient être évalués à une somme inférieure à 137'204,12 € ; que de leur côté les époux Y-H ont investi 650'000 F pour l’ouverture de leur magasin et ont financé des travaux à hauteur de 140'000 F ; qu’ils ont consacré tous leurs efforts au développement de la franchise sans pour autant parvenir au résultat qui leur avait été promis par le franchiseur lorsqu’ils se sont engagés ; que leur préjudice doit être évalué à la somme de 106'714,31 € soit 700'000 F ; que le jugement sera par ailleurs confirmé en ce qu’il les a autorisés à poursuivre leur activité au 14 boulevard Pain Levé à Istres, l’obligation de non-concurrence qui pesait sur eux n’ayant plus lieu d’être des lors que la rupture du contrat était exclusivement imputable au franchiseur ; que la clause de non-concurrence est d’ailleurs entachée de nullité en ce qu’elle est totalement disproportionnée ; que la poursuite de l’activité considérée, à savoir la vente traditionnelle de fleurs, n’est pas, hors le cadre d’un réseau de franchises concurrent, susceptible de causer le moindre préjudice au franchiseur ; que d’ailleurs celui-ci n’a jamais envisagé l’installation d’un magasin à Istres depuis l’assignation ; que pour le surplus la facture du 2 février 2000, d’un montant de 18'090 F, n’est pas due ; que les prestations facturées n’avaient jamais été commandées ni même réalisées ; qu’il est enfin constant que la société Z A n’a jamais envisagé de reprendre les matériels et équipements, enseigne et éléments distinctifs de la franchise déposés par la société ECO FLOR et qu’elle devra lui payer la valeur résiduelle comptable de ces matériels soit la somme de 7'316,21 € TTC ;

Attendu qu’il est au contraire soutenu par la société Z A

1°) que la résiliation du contrat de franchise doit être prononcée aux torts exclusifs de la société ECO FLOR et des époux Y-H

— que les griefs qu’ils formulent contre le franchiseur ne sont pas fondés ;

* que l’ouverture du site Internet ne violait pas la clause d’exclusivité ;

* que les autres griefs ( non retenus par le tribunal de commerce de Bordeaux ) ne sont pas justifiés ; qu’aucun d’entre eux n’avait d’ailleurs été avancé par la société ECO FLOR au cours de l’exécution du contrat de franchise et qu’en réalité durant près de cinq ans les époux Y-H et la société ECO FLOR ont développé leur activité et participé au développement du réseau avec une entière satisfaction ; qu’ils font du franchiseur un portrait inexact, en n’hésitant pas à multiplier les contrevérités, qu’il s’agisse de son absence de savoir faire, de l’abus dont il se serait rendu coupable dans la fixation des prix, de l’opacité du réseau, de la violation de la règle du plafonnement de la rémunération de la centrale d’achat ou encore de l’absence de contrepartie de la redevance communication ;

— que les fautes commises par le franchisé justifient au contraire la résiliation du contrat à ses torts exclusifs ; qu’il n’a pas respecté la procédure de résiliation contractuelle puisqu’il a directement assigné le franchiseur sans lui délivrer la mise en demeure préalable prévue par l’article 20. 2- 2 du contrat de franchise ; qu’il s’est par ailleurs rendu coupable de divers manquements ;

que le contrat, en application de l’article 20.2-1, doit donc être résilié à ses torts ; que la date de résiliation ne pourra être fixée au 27 avril 2000 comme prévu à tort par le tribunal de commerce de Bordeaux mais au 27 juillet 2000 soit trois mois après la délivrance de l’assignation ; qu’en effet en retenant la date du 27 avril 2000, date de délivrance de l’assignation, le premier juge a entériné le comportement du franchisé contraire aux dispositions de l’article 20. 2-2 qui prévoit qu’une résiliation effective du contrat ne pourra intervenir qu’au terme d’un délai de trois mois après une mise en demeure demeurée sans effet ;

2°) qu’il convient d’observer, sur les conséquences de cette résiliation,

— que les demandes formulées à l’encontre des époux Y-H sont parfaitement recevables dans la mesure où ils n’ont pas signé le contrat de franchise uniquement en leur qualité de représentants de la société franchisée mais bien également en leur nom propre en raison du caractère intuitu personae du contrat ; qu’ils peuvent d’autant moins le contester qu’ils ont eux mêmes délivré l’assignation introductive d’instance aux côtés de la société ECO FLOR démontrant ainsi qu’ils avaient parfaitement conscience de s’être engagés à titre personnel ;

— que l’article 20. 5 – 4 du contrat prévoit en cas de résiliation aux torts du franchisé une clause pénale égale à 48 mois de redevance soit 146'813,08 €; que cette clause doit recevoir application, demeurant l’importance du préjudice subi par le franchiseur ; que les redevances sont la juste contrepartie des investissements considérables réalisés par celui-ci pour créer et développer son réseau, investissements dimensionnés dans le cadre d’un budget prévisionnel, en fonction de la taille du réseau et du nombre de franchisés ; que dans ce contexte le départ anticipé d’un franchisé est évidemment très préjudiciable ; que la violation par la partie adverse de son obligation d’approvisionnement auprès de la centrale d’achat à hauteur de 75 % pénalise les investissements de la société Z A et désorganise les circuits de distribution ; que de la même manière le non-respect par le franchisé de son obligation d’informer la centrale sur les prix proposés par les autres fournisseurs pénalise son cocontractant en le privant d’une analyse pertinente du marché et d’un contrôle des prix d’achat des fournisseurs extérieurs ; que le caractère brutal de la rupture est évident, puisque la procédure de résiliation n’a pas été respectée, et que le réseau’ Orange Bleu ' aujourd’hui constitué par la partie adverse se présente comme étant le réseau leader des fleuristes dans les Bouches-du-Rhône ; que cette circonstance suffirait à elle seule caractériser l’importance du préjudice subi ;

* que subsidiairement si la cour ne devait pas faire application de la clause pénale elle devrait condamner la partie adverse au montant des redevances dues jusqu’au terme du contrat soit 125'403,01€;

* que très subsidiairement si la cour ne devait pas suivre la Cour de Cassation et si donc elle devait confirmer le jugement rendu le 13 juillet 2001 par le tribunal de commerce de Bordeaux elle ne pourrait que constater que la demande de dommages-intérêts de la partie adverse est mal fondée, celle-ci ne justifiant pas d’un quelconque préjudice du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise, et que la demande tendant au remboursement des redevances versées depuis le 27 avril 2000 est irrecevable par application de l’article 564 du nouveau code de procédure civile ;

— qu’il doit être observé, sur les autres conséquences de la cessation du contrat,

* que la clause de non-concurrence est applicable quelle que soit la cause de la résiliation et que donc il faut faire application de l’article 18. 3 – 2 du contrat de franchise stipulant qu’en cas de violation de cette clause le franchisé devra verser au franchiseur une somme égale à 48 mois de redevances soit la somme de 146'813,08 €

* que le jugement est bien fondé en ce qu’il a condamné les époux Y-H à payer au franchiseur la somme de 18'090 F au titre de la facture impayée du 2 février 2000 ; que cette facture correspondait aux prestations réalisées à leur demande en vue de l’ouverture d’un nouveau magasin à Martigues et que son exigibilité en première instance n’était pas contestée ;

* que la demande en paiement de la somme de 6'117,24 € correspondant selon la partie adverse au montant de la valeur résiduelle comptable des éléments matériels et signes distinctifs du réseau n’est pas fondée, la société ECO FLOR n’ayant en réalité jamais entendu restituer ces éléments ;

Attendu que la société Z A demande en outre paiement de la somme de 8'000 € sur le fondement de l’articles 700 du nouveau code de procédure civile ;

SUR QUOI

A) Sur la résiliation

1°) Sur les manquements reprochés au franchiseur

— sur la création du site internet

Attendu que le franchiseur s’est seulement interdit d’autoriser l’ouverture d’un autre point de vente ' Le Jardin des fleurs ' sur le territoire d’exclusivité concédé au franchisé et que la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans un secteur protégé;

qu’elle ne violait donc pas la clause d’exclusivité et que ce seul constat suffirait à motiver le rejet des prétentions des intimés puisque ceux ci concernant ce premier manquement se placent exclusivement sur le terrain de l’exclusivité et non pas sur celui de l’obligation générale de bonne foi instituée par l’article 1134 du Code civil ;

que quoiqu’il en soit leurs prétentions ne pourraient pas davantage prospérer sur ce fondement ;

qu’ils prétendent que le site aurait été créé sans qu’ils en aient eu connaissance mais aussi sans qu’ils en bénéficient, et qu’il aurait été financé par le détournement de la redevance communication par eux versée mais que force est de constater qu’ils ont été régulièrement informés de l’avancée du projet et que spécialement ils ont été destinataires au mois de juin 1999 d’un document intitulé « Mon magasin jardin des fleurs et Internet » ne laissant aucun doute sur les intentions du franchiseur et démontrant sans ambiguïté que le développement des ventes via internet était de l’intérêt de tous ;

que l’analyse de cette brochure fait ressortir que le lancement officiel du site était fixé en septembre 1999 ; que chaque magasin devait bénéficier d’une présentation et qu’il était prévu que lorsqu’un client viendrait commander dans un magasin pour faire une transmission florale le franchisé toucherait un pourcentage sur la vente ; que le franchiseur déclarait être en train d’étudier les commissions possibles et précisait que c’était un calcul difficile étant donné qu’il allait perdre de l’argent les premières années et que les commissions viendraient s’ajouter aux charges ; qu’il estimait cependant de l’ordre de 10 % sur la vente HT la commission susceptible d’être reversée au franchisé si une personne venait commander dans son magasin pour faire une transmission florale via le site internet ; que pour le lancement était prévu un budget de participation de 10 % du budget alloué à la communication ;

que s’il est exact que dans un premier temps les franchisés n’ont pas tiré profit de cette opération alors pourtant qu’ils la finançaient au moins pour partie il reste

— que des indications leur ont été immédiatement données sur les commissions qu’il pouvait espérer, ce qui les mettait en situation de négocier avec leur partenaire,

— qu’il doit être admis avec le franchiseur que la mise en place du site ne pouvait pas se faire du jour au lendemain et que l’opération, d’abord expérimentale, ne pouvait pas être immédiatement rentable ;

— qu’elle a d’ailleurs dans un premier temps, en 2000 et 2001, engendré des pertes importantes ;

que les intimés ont agi en justice très peu de temps après l’ouverture du site, sans laisser le temps au franchiseur de faire des propositions plus concrètes après négociation avec les membres du réseau ;

que quoi qu’il en soit après plus d’une année d’expérimentation les franchisés ont accepté le 4 juillet 2001 la clause suivante : « Compte tenu de ce que la vente par l’intermédiaire d’Internet constitue une vente passive, le franchisé reconnaît qu’en l’état, et sous réserve d’accords ultérieurs dans le cadre d’une réflexion commune qui doit s’instaurer avec le réseau, la clientèle basée sur son territoire exclusif pourra être livrée par Internet, à condition que le franchiseur réserve une commission au franchisé pour toute livraison sur la ville correspondant à son implantation d’un montant maximum de 6 % du chiffre d’affaires hors-taxes, hors frais, sur la base d’états semestriels, d’après une méthode déterminée en conseil national ou avec le réseau. Cette somme sera éventuellement partagée par le nombre de franchisés présents sur la ville destinataire ' ;

qu’ainsi l’objectif de répartition des bénéfices annoncé dès 1999 a été consacré dés 2001 ;

qu’il est prétendu par la société ECO FLOR et par les époux Y-H que la validation par les franchisés de cette clause spécifique serait une reconnaissance expresse par la société Z A de ses torts mais que celle ci est bien fondée à leur répondre que le savoir-faire d’un franchiseur doit évoluer en permanence, que c’est dans cette perspective et pour les besoins de cette évolution qu’elle a mis en place un système de commissions, de conseils nationaux et de réunions ayant tous pour but de permettre une concertation entre les parties et que ce n’est qu’après avoir mis en place ces structures qu’elle a pu élaborer un nouveau projet de contrat de franchise ;

qu’ainsi non seulement le site Internet ouvert par le franchiseur ne violait pas les dispositions relatives à l’exclusivité territoriale mais qu’en outre il a été mis en place et financé en toute transparence, dans l’intérêt du réseau et pas seulement dans celui de la société Z A ;

qu’il s’agit d’un outil nouveau dont nul aujourd’hui ne peut faire l’économie et qui d’ailleurs est communément utilisé par la concurrence ; que s’il est vrai que dans le cas particulier sa mise en place a duré prés de deux ans il reste qu’à l’issue de cette période d’essai les franchisés ont obtenu d’être commissionnés pour toute vente en ligne réalisée sur leur secteur et que dans ce contexte il est exclu de considérer que la société Z A s’est rendue coupable d’une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat à ses torts ;

— sur les autres manquements reprochés au franchiseur

* sur le concept et sur le savoir faire

Attendu que le manquement ici reproché à la société Z A n’a pas été évoqué au cours des réunions diverses mises en place par le franchiseur et que pas plus au demeurant que les manquements qui seront ci après examinés il n’a fait l’objet d’une mise en demeure de la part des franchisés ;

qu’il est certain quoiqu’il en soit que la société ECO FLOR et ses dirigeants n’auraient pas signé un second contrat de franchise en 1998, c’est à dire trois ans après leur entrée dans le réseau, si le concept et le savoir faire revendiqués par la société appelante avaient été inexistants ;

que l’originalité du concept et la qualité du savoir faire sont attestées par divers organismes tels que la Fédération des Réseaux Européens de Partenariat et de Franchise ;

que la réussite de la société Z A est soulignée dans plusieurs articles de presse publiés dans des revues dont l’objectivité ne peut pas être a priori mise en cause quand bien même elle y aurait effectué des publicités ;

que les éléments sur lesquels elle se fonde sont certes pour la plupart postérieurs à l’introduction de la présente procédure mais qu’il ne saurait en être déduit que son savoir-faire était à l’origine inexistant ;

qu’elle remettait à chaque franchisé lors de son entrée dans le réseau une bible de 180 pages identifiant le savoir-faire et abordant les thèmes les plus importants à savoir le fonctionnement du magasin, les méthodes de vente, la formation et l’assistance etc…;

qu’il est prétendu par les intimés que le concept se résumait à la présentation de bacs extérieurs permettant au client de se servir lui même et que cette présentation n’a rien d’innovant mais qu’il convient ici d’observer que le concept ne se limite pas à l’existence d’une présentation de fleurs sur des chariots extérieurs et de rappeler que la notion de savoir-faire doit être comprise de façon extensive ; qu’il peut s’agir comme au cas précis d’une méthode commerciale originale d’organisation et de gestion des entreprises appartenant au réseau ;

* sur l’abus prétendu dans la fixation du prix de vente des produits

Attendu qu’il est prétendu par les intimés que les prix pratiqués par la centrale d’achat du franchiseur, auquel ils étaient liés par une clause d’approvisionnement portant sur 75 % de leurs achats, étaient prohibitifs et ne leur permettaient pas de faire face à la concurrence ;

Mais attendu que s’ils n’avaient pas bénéficié de prix conformes au marché les franchisés n’auraient pas manqué de proposer au franchiseur d’autres sources d’approvisionnement plus avantageuses et que d’ailleurs l’article 16.3.8 du contrat leur faisait obligation de faire connaître à la société Z A tout fournisseur non référencé par la centrale d’achat et capable d’offrir de meilleures conditions de vente ; qu’ils ne seraient fondés à se prévaloir de tarifs plus intéressants que s’ils avaient rempli cette obligation ;

Et attendu, quoiqu’il en soit, que les comparaisons de prix qu’ils soumettent à la cour sont inopérantes ;

qu’il est prévu par le contrat que les prix d’achat des marchandises dont le franchiseur assure l’approvisionnement sont soumis à des variations dues au cours des marchés locaux, régionaux, nationaux ou internationaux et que les prix peuvent être différents pour des lots identiques au cours d’un même marché en fonction de la provenance, du producteur, de la qualité, du stade d’épanouissement du produit et des prix de début et fin de marché ;

que dés lors seule une comparaison de prix portant sur un même produit, de même qualité, vendu en même quantité à un instant T pourrait permettre de corroborer les accusations des intimés ;

que les éléments de preuve qu’ils produisent ne permettent pas ce rapprochement ;

que l’examen comparé des factures tourne à l’avantage de la centrale d’achat pour le produit GERBERAS et pour le muguet extra ou ne permet pas une comparaison objective en ce qui concerne le document intitulé « comparatif de prix sur trois semaines février 2001 » ;

qu’il s’agit en effet d’un document des plus laconiques élaboré par le fournisseur MG FLEURS, concernant les cours de moins de 15 produits ( alors que la société Z A en propose près de 400 ) et ne donnant aucune précision sur la qualité, la quantité, la taille etc…:; qu’il n’est accompagné d’aucune facture et qu’il n’a de ' comparatif ' que le nom ;

que le comparatif de prix établi pour des achats réalisés le 9 avril 2001 n’est pas davantage probant ; que les prix proposés par le fournisseur indépendant auquel s’est adressé la société ECO FLOR sont certes pour quelques articles inférieurs à ceux de la centrale d’achat mais que l’on ignore et la qualité des produits vendus et les quantités achetés de sorte que la comparaison reste théorique ;

que de même l’étude comparative de prix réalisée entre le 13 septembre 2001 et le 22 janvier 2002 entre les prix proposés par la société Z A et les prix pratiqués par le Marché d’Intérêt National ( MIN ) de Nice Saint Augustin n’est pas significative ; que d’une part le MIN est souvent plus cher et que d’autre part les tableaux récapitulatifs versés aux débats ne sont pas accompagnés des factures visées ; qu’ils ont été établis par les intimés eux mêmes et que donc ils sont sans aucune valeur probante ;

que n’est pas non plus fondé le reproche fait au franchiseur d’avoir majoré de près de 40 % ses factures d’acquisition au cadran hollandais sur lequel il se fournit ; qu’il est au contraire attesté par le cabinet d’expertise comptable et de commissariat aux comptes de la société appelante que la marge brute globale ne dépassait pas 7,45 % sur les fleurs et produits frais et 9,9 % sur les produits inertes ;

qu’en tout état de cause il n’est pas possible de caractériser un abus dans la fixation des prix alors que le franchisé n’était pas lié par une clause d’approvisionnement exclusif, qu’il pouvait au moins pour partie s’adresser à d’autres fournisseurs et que donc il n’était pas totalement dépendant du franchiseur ; qu’il avait la faculté et même l’obligation d’alerter celui ci sur l’existence éventuelle de tarifs plus avantageux et que par ce biais il disposait d’une marge de négociation dont rien ne permet d’affirmer qu’elle n’était qu’une liberté formelle qu’il n’était pas en réalité en mesure d’exercer;

que l’abus au cas précis peut d’autant moins être retenu que la preuve n’est pas rapportée d’un profit illégitime ni de l’impossibilité pour les franchisés, en l’état des tarifs pratiqués par la centrale d’achat, de réaliser un profit assurant le maintien de leur entreprise ;

que d’ailleurs d’une façon générale les attestations versées aux débats par la société Z A démontrent que les franchisés étaient satisfaits du rapport qualité-prix des produits et que la centralisation des achats permettait en réalité au franchiseur et plus généralement au réseau de bénéficier de conditions plus avantageuses auprès des fournisseurs ;

* sur l’opacité du réseau et la prétendue violation de la règle de plafonnement de rémunération de la centrale d’achat ;

Attendu qu’il est prétendu que la société appelante pouvait augmenter ses frais de façon purement potestative en violation de l’article 16. 6 du contrat de franchise, mais que force est de constater d’une part ces frais n’ont jamais été mis en cause avant le début de la procédure et que d’autre part le franchiseur s’est engagé à limiter la rémunération nette de sa centrale d’achat et de référencement à 3 % de la totalité des achats effectués par l’ensemble des franchisés du réseau auprès de sa centrale ; que les intimés ne sont donc pas fondés à soutenir qu’il avait la possibilité de percevoir par l’intermédiaire de sa centrale d’achat une ' commission ' dont le montant était tout à la fois indéterminée et indéterminable ;

que la prétendue violation de cette limite n’est pas non plus établie ; que les franchisés confondent ici la « rémunération » à savoir le bénéfice éventuel dégagé par la centrale en fin d’année avec la marge brute prélevée pour chaque opération sur les prix d’achat des fournisseurs référencés ; que cette marge permet de compenser les frais de gestion et de fonctionnement de la centrale et qu’elle varie en fonction de l’évolution du marché mais aussi de l’activité de la centrale et de ses charges directes ou indirectes ; que la limite de 3 % correspond quant à elle au bénéfice maximum que la centrale peut percevoir à titre de rémunération nette ; que le contrat distingue clairement ce qui relève de la facturation ( article 16-5 ) de ce qui constitue la rémunération ( article 16-6 ) et qu’au total ni l’opacité de ces dispositions ni la perception par le franchiseur d’une rémunération excédant la limite posée par le contrat ne sont établies ;

qu’il est de plus inexact d’affirmer que le franchiseur aurait reconnu avoir violé les dispositions de l’article 16. 6 du contrat dans le compte rendu de la réunion du 11 janvier 2000 qui précisément fait bien la distinction entre la rémunération et le taux moyen de commission ;

* sur le redevance de communication

Attendu qu’il est reconnu par les franchisés eux mêmes que la redevance de communication n’était pas sans contrepartie puisqu’elle servait non seulement à financer la mise en place du site internet qui à terme devait bénéficier à l’ensemble du réseau mais que de plus des opérations publicitaires étaient régulièrement lancées par le franchiseur ;

qu’il n’est ni démontré ni même allégué pour le surplus que le budget communication géré par la société Z A a été utilisé à d’autres fins que la communication;

que les courriers qui sont versés aux débats par les intimés, émanant pour la plupart de l’association constituée par les franchisés, ne dénoncent pas une quelconque utilisation frauduleuse des fonds mais stigmatisent pour la plupart le manque de préparation ou l’inefficacité des opérations publicitaires réalisées ;

que ces critiques, même fondées, ne seraient pas constitutives d’une cause de résiliation, dés lors que l’existence même des opérations de communication n’est pas douteuse ;

qu’à cet égard et contrairement à ce que soutiennent la société ECO FLOR et Mr Y D le courrier qui leur a été adressé le 20 décembre 1999 par la société Z A ne dit à aucun moment que désormais l’impression et la distribution des prospectus publicitaires seront à la charge exclusive des franchisés ;

2°) Sur les manquements reprochés au franchisé

Attendu que s’il est en premier lieu constant et au demeurant non contesté que la société ECO FLOR et Mr Y D n’ont pas respecté la procédure de résiliation contractuelle puisqu’ils ont directement assigné le franchiseur alors qu’il était prévu par son article 20. 2- 2 que le contrat de franchise ne pourrait être de plein droit résilié par le franchisé avant son terme normal aux torts du franchiseur, en cas d’inexécution par celui ci de ses obligations, que trois mois après avoir adressé par lettre recommandée avec accusé de réception une mise en demeure motivée, restée sans effet, exigeant la mise en conformité par le franchiseur, il reste qu’aucune conséquence ne peut être tirée de l’absence de mise en demeure dés lors qu’il n’est pas établi qu’à la date de l’assignation soit le 27 avril 2000 la société ECO FLOR et Mr Y D avaient cessé d’exécuter la convention ;

Attendu qu’il est en revanche établi

— qu’en violation des articles 9.1- 4, 5,6 et 7, la société ECO FLOR et Mr Y D ont cessé de respecter et d’appliquer le concept et le savoir-faire « Le jardin des fleurs » ; qu’ils ont refusé de participer aux opérations de promotion mises en place par leur franchiseur et qu’ ils n’ont pas hésité à exploiter une boutique de fleurs à l’enseigne ' Orange Bleu ' ; que pourtant la demande en justice tendant à obtenir la résiliation ou l’application d’une clause résolutoire n’emporte pas à elle seule la rupture du contrat et que donc les franchisés devaient continuer d’exécuter leurs obligations postérieurement au 27 avril 2000, même s’ils avaient assigné le franchiseur en résiliation du contrat à ses torts exclusifs ;

— que par ailleurs en violation de l’article 16. 3-1 du contrat la société ECO FLOR a manqué à son obligation essentielle d’approvisionnement partiel à hauteur de 75 % auprès de la centrale d’achat ; qu’elle ne le conteste pas sérieusement et que de même elle reconnaît qu’en violation des articles 16. 3-2 et 16. 3-5 du contrat elle a cessé de respecter son obligation d’avoir à déclarer à la société Z A les achats extérieurs ;

— qu’enfin elle n’a pas exécuté le contrat de bonne foi puisqu’il est en réalité manifeste qu’elle a organisé minutieusement sa sortie prématurée du réseau pour pouvoir exploiter une enseigne concurrente ;

Attendu que le contrat sera donc résilié aux torts du franchisé ;

3°) sur la date de la résiliation ;

Attendu que la date de la résiliation est celle à laquelle le débiteur a cessé d’exécuter ses obligations contractuelles ;

qu’il est certain dans le cas particulier que la société ECO FLOR a cru pouvoir s’affranchir de toutes ses obligations à la date de la délivrance de l’assignation ; que c’est dés lors à juste titre que le premier juge a retenu cette date, soit le 27 avril 2000;

B) Sur les conséquences de la résiliation

1°) sur la recevabilité des demandes formulées à l’encontre des époux Y D

Attendu que s’il n’est pas douteux que le contrat de franchise a été conclu intuitu personae en considération de la personne des époux Y D il reste qu’ils n’étaient pas partie à la convention et qu’ils ne l’ont signée qu’en leur qualité de gérants de la société ECO FLOR ; que c’est cette société et elle seule qui aux termes de l’article 1^er du contrat avait la qualité de franchisé ; que les époux Y D seront donc mis hors de cause, peu important qu’ils aient pris eux mêmes l’initiative de la procédure aux cotés de la société qu’ils représentaient ; que cette initiative d’ordre purement procédural ne saurait leur conférer une qualité que le contrat ne leur reconnaissait pas;

2°) sur l’application de la clause pénale

Attendu qu’il est expressément prévu par la convention qu’en cas de résiliation à ses torts le franchisé devra verser au franchiseur à titre de clause pénale une somme égale à 48 mois de redevances mensuelles ;

que cette peine est manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi car même si l’on admet que avec la société Z A que le départ anticipé d’un franchisé est pénalisant, que tout manquement à l’obligation d’approvisionnement désorganise les circuits de distribution ou encore que la rupture est d’autant plus préjudiciable qu’elle est soudaine il reste qu’elle n’a formulé aucune critique à l’encontre de la société ECO FLOR tout au long de l’exécution du contrat de franchise, que ce n’est pas elle qui a pris l’initiative de la procédure et qu’en définitive son préjudice n’a pris naissance qu’au moment de la délivrance de l’assignation;

que dans ce contexte et par application de l’article 1152 alinéa 2 du Code civil la clause pénale doit être réduite à 30.000 € ;

3°) sur les autres conséquences de la résiliation

— sur la clause de non-concurrence

Attendu que s’il est vrai qu’il est prévu par le contrat ( article 18-3-2 ) que pendant une année après la résiliation il est interdit au franchisé d’exploiter une activité concurrente sur le territoire de la commune où il avait son point de vente et où s’étendait la zone de chalandise élargie de ce point de vente, il est constant et non contesté que même si Monsieur Y s’est associé avec Monsieur E F dés le mois de janvier 2000 pour créer une marque nouvelle le magasin à l’enseigne Orange Bleu n’a été ouvert que plus d’un an après l’introduction de l’instance et dans un lieu qui se situe hors la zone d’achalandage du réseau de franchise ' Le Jardin des Fleurs ' ;

que cette ouverture n’était donc pas constitutive d’une violation de la clause de non concurrence et qu’au demeurant cette clause n’est pas valable ; d’abord par ce que rédigée en termes généraux elle interdit purement et simplement au franchisé de continuer à exercer normalement son activité professionnelle puisqu’elle sanctionne non seulement l’affiliation à un réseau concurrent mais aussi l’exploitation d’un commerce indépendant; ensuite parce qu’elle n’est pas proportionnée par rapport à l’objet du contrat et enfin parce qu’elle ne comporte aucune contrepartie financière ;

qu’en tout état de cause elle n’a causé aucun préjudice à l’intimé de sorte que la clause pénale qui sanctionne toute violation devrait être purement et simplement limitée à l’euro symbolique sinon supprimée ;

que la société Z A n’est donc pas fondée à solliciter la réformation de la décision déférée en ce qu’elle a autorisé la société ECO FLOR et les époux Y D à poursuivre leur activité au 14 bld Pain Levé à Istres ;

que sa demande de dommages et intérêts doit être rejetée ;

— sur la facture de 18.090 F

Attendu qu’il est prétendu par le franchisé que les travaux correspondant à cette facture n’ont jamais été réalisés ni même commandés mais qu’il résulte des pièces produites par la société Z A que cette facture concerne des prestations demandées par les époux Y D en vue de l’ouverture d’un nouveau magasin à Martigues, que Monsieur Y avait lui même signé un contrat de maîtrise d’oeuvre avec la société appelante pour la réalisation de ces prestations et qu’il n’a jamais contesté en première instance le bien-fondé de la demande dont il fait l’objet;

que le jugement dont appel sera donc purement et simplement confirmé en ce qu’il a condamné les époux Y D ( ici seuls concernés ) à payer à la société Z A la somme de 18.090 F;

— sur la demande en paiement de la somme de 6117,24€ ou 7316 € TTC,

Attendu que la société Z A n’a pas répondu au courrier en date du 27 octobre 2001 par lequel le conseil de la société ECO FLOR lui demandait de reprendre l’ensemble des matériels dépendant de la franchise et n’a pas non plus donné suite à la mise en demeure qui lui a été adressée en avril 2002 ni aux sommations qui lui ont été délivrées le 21 mai puis le 16 septembre 2003 ; que dans ces conditions elle ne saurait tirer prétexte d’un prétendu refus du franchisé de restituer le matériel pour s’opposer au paiement de la valeur de rachat ;

Attendu que la société ECO FLOR qui succombe pour l’essentiel doit être condamnée aux dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à l’arrêt cassé de la cour d’appel de Bordeaux ainsi qu’à payer à la société Z A la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du Nouveau code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vu l’arrêt rendu par la cour de cassation le 14 mars 2006,

Confirme la décision déférée en ce qu’elle a

— dit que la société ECO FLOR et les époux Y D seront autorisés à poursuivre leur activité au 14 boulevard Pain Levé à Istres;

— ordonné à la société ECO FLOR et aux époux Y D de restituer à la société Z A les matériels, fournitures et équipements dépendant de la franchise à leur valeur résiduelle,

— condamné les époux Y D à payer à la société Z A la somme de 18.090 F ;

Et la réformant pour le surplus ou y ajoutant,

Prononce la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société ECO FLOR à compter du 27 avril 2000 ;

Condamne la société ECO FLOR à payer à la société Z A la somme de 30.000 € ;

Condamne la société Z A à payer à la société ECO FLOR la somme de 7316 € TTC ;

Déboute la société Z A de ses autres demandes à l’encontre de la société ECO FLOR ou des époux Y D ;

Condamne la société ECO FLOR et les époux Y D en tous les dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à l’arrêt cassé de la cour d’appel de Bordeaux et autorise la SCP BOYER LESCAT MERLE avoués associés, à recouvrer directement contre elle ceux des dépens dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision suffisante ;

Les condamne en outre à payer à la société Z A la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du Nouveau code de procédure civile ;

Le greffier Le président

R.GARCIA M. X