COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 JUIN 2008

R.G. N° 07/02819

AFFAIRE :

Z Y

C/

S.A.S. AVANADE FRANCE

en la personne de son représentant légal

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Juin 2007 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

N° Chambre :

Section :

Activités diverses

N° RG : 06/00291

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS JUIN DEUX MILLE HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Z Y

XXX

XXX

Comparant -

Assisté de M^e Fabien ROUMEAS,

avocat au barreau de LYON

APPELANT

****************

S.A.S. AVANADE FRANCE

en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

XXX

Non comparante -

Représentée par M^e LUCCHE ROCCHIA Caroline,

avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 485,

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Avril 2008, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur François BALLOUHEY, président chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Monsieur François BALLOUHEY, président,

Madame Nicole BURKEL, Conseiller,

Madame Claude FOURNIER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

FAITS ET PROCÉDURE

La cour est régulièrement saisie d’un appel formé par Monsieur Z Y, d’un jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 15 juin 2007, dans un litige l’opposant à la société AVANADE France, et qui, sur la demande de Monsieur Z Y en :

fixation de la relation de travail à compter du 6 juin 2005, période de contrat du 6 juin au 11 septembre 2005 dont il demande la requalification en contrat à durée indéterminée absorbant ainsi la période d’essai incluse dans le contrat de travail écrit a effet du 12 septembre 2005, rupture du contrat de travail au delà de la période d’essai, paiement de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail , d’ indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, d’indemnité de préavis, d’indemnité de congés payés sur préavis, de prime de recrutement, d’indemnité de non sollicitation, la remise des documents de travail (bulletins de paye, certificat de travail, attestation ASSEDIC),

tandis que la société formait les demandes reconventionnelles suivantes:

indemnité pour violation de la clause de non concurrence et en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

a :

Débouté Monsieur Z Y de sa demande de requalification en contrat de travail à durée inéterminée du contrat de prestataire et de la demande relative à la prime de recrutement,

se déclare en partage de voix sur le reste des prétentions et renvoie devant le juge départiteur en son audience du 18 décembre 2007;

Le conseil de prud’hommes en formation de départage, sur le renvoi fait par la formation paritaire, Monsieur Z Y ne comparant pas ni n’étant représenté,

statuant sur les demandes formées par Monsieur Z Y devant la formation paritaire à savoir :

15 000 € d’indemnité pour clause de non concurrence illicite,

et sur la demande de la société AVANADE France :

30 500,04 € d’indemnité pour violation de la clause de non sollicitation et de non débauchage, et sur la demande faites devant la formation de départage par la société AVANADE France qui sollicite un jugement sur le fond et 3000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

a rendu le 18 janvier 2008 un jugement dont la décision est la suivante :

Condamne la société AVANADE France à payer à Monsieur Z Y la somme de 4000 € d’indemnité pour non respect de la clause de non concurrence,

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, rejette les demandes en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires des parties ;

Le jugement de départage n’a pas fait l’objet d’un appel.

Avant de contracter avec la société AVANADE France Monsieur Z Y était, par suite d’un licenciement pour motif économique, inscrit l’URSSAF comme consultant indépendant ;

Monsieur Z Y a travaillé pour la société AVANADE France du 6 juin 2005 au 11 septembre 2005 dans le cadre d’un contrat intitulé contrat de prestataire de service et de cession de droit d’auteur établi par écrit le 27 juin avec effet à compter du 6 juin, par un autre contrat intitulé contrat de travail du 5 juillet 2005, il a été engagé par la société AVANADE France à compter du 12 septembre 2005 en qualité de program manager, statut cadre. Ce contrat contient une clause de non débauchage et non sollicitation (article 14) qui a été examiné par la formation de départage, et une clause de période d’essai (article 5) de trois mois renouvelable une fois. La période d’essai a été renouvelée par accord des parties le 6 décembre 2005 pour trois mois. La société AVANADE France a mis fin au contrat au motif de rupture en période d’essai le 9 mars 2006. L’entreprise emploie au moins onze salariés. La convention collective applicable est la convention collective nationale applicable au personnel des Bureaux d’Études Techniques, Cabinets d’Ingénieurs Conseils, Sociétés de Conseils.

Monsieur Z Y par conclusions écrites déposées et visées par le greffier, et soutenues oralement à l’audience, conclut :

à titre principal :

dire que la relation de travail a commencé dès le 6 juin 2005,

à titre subsidiaire, dire que le contrat de travail a été rompu au delà de la période d’essai,

à la CONDAMNATION de la société AVANADE France à lui payer :

30 000 € de dommages intérêts pour rupture abusive et irrégulière du contrat de travail,

15250 € d’indemnité de préavis,

1525 € d’indemnité de congés payés sur préavis,

40 000 € de prime de recrutement,

15 000 € d’indemnité de non sollicitation,

4000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile, et

Demande la remise des documents de travail (bulletins de paye, attestation ASSEDIC et certificat de travail) sous astreinte ;

Il expose que la période dite de prestation constitue en réalité l’exercice d’un contrat de travail sous la subordination de la société AVANADE France qui lui donnait des instructions, qui les contrôlait et à qui il rendait compte,

que dès lors la période d’essai souscrite dans le contrat de travail pour le même emploi et la même qualification est abusive et inopposable et en tout cas a pris effet le 6 juin et avait expiré avant la rupture du 9 mars 2006 qui constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour lequel il forme les diverses demandes;

Sur la prime de recrutement, dont il a été débouté par le jugement du 15 juin 2007, et qui est instauré par un courriel général de Madame X du 9 septembre 2005, la société AVANADE France par engagement unilatéral promet une prime pour toute candidature extérieure présentée par un collaborateur parvenu avec un CV adressé par le collaborateur par courriel à Madame X et non sur le site Web ou le site de recrutement et finalement recruté ; il soutient avoir permis l’embauche de quatre personnes, il s’oppose à l’argument de la société qui prétend qu’il n’a pas respecté la procédure interne ; il conteste l’exigence de transmission du cv dès lors que la candidature est passée par lui ;

Sur la clause de non débauchage et non sollicitation, il considère que cette clause constitue une clause de non concurrence et qu’en l’absence de contrepartie financière elle est nulle et lui cause nécessairement un préjudice ;

La société AVANADE France, par conclusions écrites déposées et visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience conclut :

au visa des jugements du 15 juin 2007 et 18 janvier 2008, plaidé le 18 décembre 2007,

à la CONFIRMATION du JUGEMENT du 15 juin 2007 en ce qu’il a débouté Monsieur Z Y de ses demandes de requalification du contrat de prestation de service et de prime de recrutement ;

à L’INFIRMATION du jugement pour le surplus,

à LA CONFIRMATION du JUGEMENT de DÉPARTAGE du 18 janvier 2008 en ce qu’il a débouté Monsieur Z Y de ses demandes concernant le caractère abusif de la rupture en période d’essai et des sommes sollicitées de ce chef,

L’INFIRMER pour le surplus,

au titre des deux jugements, statuant à nouveaux :

CONDAMNER Monsieur Z Y à lui payer la somme de 30 500,04 € au titre de la clause de non débauchage qui est licite et valable et que Monsieur Z Y n’a pas respecté,

DIRE que la clause de non sollicitation est régulière et valable et ne constitue pas une clause de non concurrence, en conséquence :

DÉBOUTER Monsieur Z Y de sa demande d’indemnité pour clause de non concurrence et de sa demande d’indemnité au titre de la clause de non sollicitation,

CONDAMNER Monsieur Z Y à payer 4000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Elle expose que :

Monsieur Z Y était inscrit comme travailleur indépendant lorsqu’il a souscrit le contrat de prestation de service, il existe une présomption de travailleur indépendant qu’il ne renverse pas (L 8221-6 du code du travail – article L120-3 de l’ancien code applicable avant le 1° mai 2008),

Le contrat de travail a régulièrement été rompu durant la période renouvelée de l’essai, cette période était légitime l’activité de Monsieur Z Y durant son contrat de prestation étant différente de celle de programme manger résultant de son contrat de travail;

Sur la prime de recrutement Monsieur Z Y n’a pas suivi l’obligation de présenter le cv du candidat présenté;

Elle est bien fondée à demander le bénéfice de la clause pénale incluse dans la clause de non débauchage et à demander le débouté de Monsieur Z Y en ce qu’il demande une indemnité pour clause de non concurrence alors qu’il s’agit d’une clause licite de non sollicitation, ensemble jugé par le conseil de prud’hommes en formation de départage, qui doit être infirmé;

A la fin des débats la cour a invité les parties à s’expliquer sur l’étendue de l’appel du jugement du 15 juin 2007 ainsi qu’au regard du jugement de départage du 18 janvier 2008 et a invité les parties à déposer et s’échanger une note en délibéré sur cette question; par notes régulièrement communiquées et échangées les parties ont répondu le 24 avril , 6 mai et 7 mai 2008 ;

Monsieur Z Y fait valoir que :

L’appel formé contre le jugement du15 juin 2007 est total et porte donc sur la totalité de la saisine du conseil de prud’hommes, dessaisissant ainsi le conseil de prud’hommes du litige de sorte que le jugement de départage est sans effet, de plus le juge départiteur n’a pas tranché sur les demandes relatives à la rupture hors période d’essai ;

En conséquence la cour est saisie de l’entier litige tel que présenté devant le conseil de prud’hommes lors de l’audience du 10 mai 2007 ayant précédé le jugement du 15 juin et subsidiairement le conseil de prud’hommes dans ses deux formations n’ayant pas tranché la question de la validité de la rupture en période d’essai question il appartient à la cour de répondre à ces demandes;

La société AVANADE France fait valoir :

Le juge départiteur s’est prononcé sur l’ensemble des demandes renvoyées en départage et non jugées lors du jugement du 15 juin 2007, de sorte que le jugement de départage a rejeté toutes les demandes restant à juger après avoir condamné la société au paiement d’une indemnité pour clause de non concurrence ; Le jugement du 18 janvier 2008 a autorité de chose jugée quant aux demandes relatives à la période d’essai quand bien même elles ne font pas l’objet d’une motivation particulière;

L’appel ne porte que sur les points tranchés par la formation paritaire dans le jugement du 15 juin 2007 soit la demande de requalification de la période de juin à septembre 2006 et la prime de recrutement les autres demandes, renvoyées au juge départiteur, ont fait l’objet d’un jugement du 18 janvier 2008 non frappé d’appel ;

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience ainsi qu’aux prétentions orales telles qu’elles sont rappelées ci-dessus ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’étendue de l’appel et l’effet dévolutif de l’appel du jugement du 15 juin 2006

Le conseil de prud’hommes a été saisi par Monsieur Z Y de plusieurs demandes: (1) requalification du contrat de prestation de service, (2) irrégularité de la rupture du contrat de travail au motif d’une période d’essai, avec les conséquence indemnitaire de cette rupture irrégulière, (3) prime de recrutement et (4) indemnité pour clause de non concurrence constituée par une clause appelée clause de non sollicitation, reconventionnellement la société AVANADE France demandait le paiement (5) d’une indemnité pour non respect d’une clause de non débauchage ;

Le jugement du 15 juin a expressément tranché dans son dispositif par des motifs particuliers les demandes (1) requalification du contrat de prestation de service et (3) prime de recrutement pour en débouter Monsieur Z Y et a déclaré être en partage de voix pour les autres demandes ; le conseil de prud’hommes en formation de départage a prononcé le 18 janvier 2008 un jugement qui dans son dispositif soutenu par des motifs particuliers a condamné la société AVANADE France à payer à Monsieur Z Y une indemnité pour clause de non concurrence (demande 4) ; que les motifs de ce jugement exposent les raisons pour lesquelles la société AVANADE France est déboutée de sa demande (5) d’indemnité pour violation de la clause de non sollicitation ; En conséquence la société AVANADE France est déboutée de cette demande (5) par la mention dans le dispositif de l’expression 'rejette les demandes plus amples ou contraires des parties';

Toutefois cette expression dans le dispositif du jugement du 18 janvier 2008, alors qu’elle ne correspond et n’est soutenue par aucun motif particulier du jugement concernant la (2) période d’essai, la régularité de la rupture et ses conséquences, de sorte que cette demande n’a pas été tranchée par le jugement de départage du 18 janvier 2008 qui n’a pas d’autorité de chose jugé de ce chef ;

Il convient alors de rechercher si Monsieur Z Y devait faire appel du jugement de départage pour faire juger en appel les demandes relatives à la validité de la période d’essai ce qu’il n’est plus recevable à faire même par appel incident à l’occasion de l’appel du jugement du 15 juin 2006 ou s’il est recevable, sur l’appel de ce seul jugement, à raison du caractère indivisible de ses demandes (1) de requalification du contrat de prestation en contrat à durée indéterminée avec les demandes (2) relatives à la validité de la période d’essai et à ses conséquences ;

Les moyens développés par Monsieur Z Y pour critiquer la rupture du contrat prétendument en période d’essai résident dans sa demande de requalification du contrat de prestation de service en contrat à durée indéterminée de sorte que l’introduction en cours de contrat de travail d’une période d’essai ne peut avoir pour conséquence, en cas de rupture de cette période, d’emporter rupture du contrat mais seulement de replacer le salarié dans sa situation antérieure à l’introduction de la période d’essai ; il existe donc un lien d’indivisibilité entre les deux demandes;

Monsieur Z Y est recevable à demander devant la cour à l’occasion de l’appel du jugement du 15 janvier 2006 la requalification du contrat de prestation de service et l’irrégularité de la période d’essai pour demander de ce chef à la cour de juger que la rupture du contrat intervenu le 9 mars se situe hors période d’essai et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur la demande de requalification du contrat de prestation de service(1) :

Monsieur Z Y était inscrit à l’URSSAF en qualité de travailleur indépendant ;

La preuve du contrat de travail qui se définit par la preuve d’un lien de subordination incombe à celui qui se prévaut de ce lien sauf s’il justifie d’un contrat de travail écrit apparent auquel cas c’est à l’autre partie de prouver l’absence de lien de subordination, au contraire la personne physique qui, conformément à l’article L L8221-6 du code du travail est inscrite au registre des métiers, ou du commerce, ou au registre des agents commerciaux ou inscrite aux URSSAF est présumée ne pas être liée au donneur d’ouvrage par un contrat de travail ;

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ; que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ;

Il n’est pas contesté que durant le contrat de prestation de service Monsieur Z Y poursuivait l’exploitation de sa propre clientèle ; ce n’est qu’en cours d’exécution du contrat de prestation de service que la perspective d’un contrat de travail à venir a été évoqué puis étudié puis mis en forme et établi à effet du 12 septembre ; les objectifs ne sont pas les mêmes puisque le contrat de travail du 12 septembre définit des tâches d’animation ou 'management’ qui n’existaient pas dans le contrat de prestation de service; que le représentant de la société AVANADE France relève que Monsieur Z Y est plus un expert qu’un 'manager'; il n’est pas inclus dans les services de la société AVANADE France et continue à utiliser et son titre de travailleur indépendant et son courriel personnel ; Contrairement aux allégations de Monsieur Z Y les correspondances entre la société AVANADE France et lui même sont rédigées non à l’impératif mais au conditionnel, le représentant de la société, dans le courriel du 17 juin 2005 recherche l’accord de Monsieur Z Y et ne lui impose pas de participer à une réunion ; l’expression utilisée par la société AVANADE France dans le courriel du 19 juin consistant 'à s’assurer de part et d’autre’ qu’ensemble avec Monsieur Z Y ils font le meilleur choix révèle un partenariat et non une subordination ; il n’est pas rapporté d’instruction que Monsieur Z Y devait observer et celui-ci ne démontre pas avoir rendu compte de son activité pour se soumettre au contrôle de la société AVANADE France ;

La preuve d’un lien de subordination n’est pas rapportée ;

La demande de requalification du contrat de prestation de service en un contrat à durée indéterminée à compter du 6 juin 2005 présentée par Monsieur Z Y est mal fondée ;

Sur la validité de la période d’essai et ses conséquences(2) :

Dès lors que le contrat de travail a effectivement commencé le 12 septembre, que la période antérieure n’était pas un contrat de travail, la société était fondée à soumettre ce contrat à une période d’essai conforme à la convention collective, renouvelable une fois ; cette période a régulièrement été renouvelée pour s’achever après le 9 mars 2006 de sorte que la rupture du contrat de Monsieur Y est intervenue durant cette période et n’a pas besoin d’être motivée ; les fonctions attribuées à Monsieur Y par le contrat de travail sont différentes de celles qu’il accomplissait durant son contrat de prestation de service, dans ce dernier était il avait un rôle de conception et d’expertise tandis que durant le contrat de travail il avait une tâche d’encadrement et d’animation pour l’exploitation du matériel mis au point durant le contrat précédent ; Le moyen selon lequel la période d’essai aurait commencé dès le début du contrat de prestation de service étant mal fondé, l’ensemble des moyens de Monsieur Y dérivant de ce moyen, celui-ci ne critiquant pas autrement la rupture de la période d’essai ; cette rupture est régulière et Monsieur Y doit être débouté de toutes ses demandes résultant de la rupture en cours de période d’essai et ses conséquences (2) ;

Sur la demande de Monsieur Y tendant à dire la prime de recrutement (3) due ;

Les premiers juges ont fait une exacte appréciation des règles de droits en relevant que l’employeur s’était engagé par acte unilatéral à verser une prime pour toute présentation de candidat ayant été engagé toutefois une procédure était définie par l’employeur que Monsieur Y n’a pas respecté notamment en ne transmettant pas le CV du candidat sur la boîte courriel du supérieur; dès lors la société a pu à bon droit refuser de verser la prime ;

Le conseil de prud’hommes n’ayant pas pu dégager une majorité sur les autres demandes (4 et 5) les a renvoyées devant la formation de départage qui restait saisie en raison de l’appel partiel de Monsieur Y tandis que la société AVANADE ne peut prétendre par appel incident, déférer à la cour les décisions du jugement de départage du 18 janvier 2008 qui ne présentent aucun lien d’indivisibilité avec les demandes tranchées par la formation paritaire du conseil de prud’hommes ; Il n’y a pas lieu de les examiner ;

L’équité et la différence de situation économique entre les parties justifie qu’elles conservent à leur charge les frais non compris dans les dépens conformément à l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

STATUANT en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DÉCLARE l’appel partiel de Monsieur Y sur la requalification, sur la période d’essai et ses conséquences et sur la prime de recrutement recevable,

CONFIRME le jugement du 15 juin 2007 en ce qu’il a débouté celui ci de ses demandes en requalificaton du contrat de prestation de service en contrat de travail, et de ses demandes en contestation de la période d’essai comme de ces conséquences et de la prime de recrutement,

DIT que la cour n’est pas saisie d’un appel sur les demandes examinées par le conseil de prud’hommes en formation de départage selon jugement du 18 janvier 2008 ;

CONDAMNE Monsieur Y aux dépens.

Arrêt prononcé par Monsieur François BALLOUHEY, président, et signé par Monsieur François BALLOUHEY, président et par Monsieur Alexandre GAVACHE, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,