COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

12^e chambre section 2

XXX

ARRET N° Code nac : 57B

contradictoire

DU 30 JUIN 2011

R.G. N° 10/06302

AFFAIRE :

S.A.S. Z A PRIVATE EQUITY,

C/

S.A. D E Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Juin 2010 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 1

N° Section :

N° RG : 2010F585

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

M^e Jean-Pierre BINOCHE

SCP BOMMART MINAULT

SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE JUIN DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. Z A PRIVATE EQUITY, XXX ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par M^e Jean-Pierre BINOCHE, avoué – N° du dossier 513/10

Rep/assistant : M^e Julien HAY, avocat au barreau de PARIS.

APPELANTE – INTIMEE INCIDEMMENT

****************

S.A. D E Y RCS NANTERRE 491 818 746, ayant son siège XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Monsieur B C demeurant XXX

SARL à Associé Unique F Y RCS NANTERRE 513 906 628, ayant son siège XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentés par la SCP BOMMART MINAULT, avoués – N° du dossier 00038877

Rep/assistant : M^e Daphné BES DE BERC, avocat au barreau de PARIS (P.177).

ET APPELANTS INCIDEMMENT

S.A. X ASSET MANAGEMENT RCS Paris 340 902 857 ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD, avoués – N° du dossier 1048113

Rep/assistant : M^e Isabelle CABRE-HAMACHE, avocat au barreau de PARIS (G.0533).

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 12 Mai 2011 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Albert MARON, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Albert MARON, Président, (rédacteur)

Madame Marion BRYLINSKI, conseiller,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL,

FAITS ET PROCEDURE :

Z A PRIVATE EQUITY est une société de gestion agréée par l’Autorité des Marchés Financiers sous le numéro GP 97107. A ce titre elle gère notamment des fonds d’investissement de proximité dits FIP, véhicules d’épargne publique qui ont été créés par la loi pour l’initiative économique du 1^er août 2003, dans la perspective de favoriser l’investissement de l’épargne collective des personnes physiques dans les petites et moyennes entreprises. Ces véhicules d’investissement n’ont pas la personnalité morale et sont représentés par leur société de gestion, dont Z A PRIVATE EQUITY.

Il en est de même d’X ASSET MANAGEMENT (X), filiale de gestion collective du D X ET COMPAGNIE.

Pour constituer un investissement éligible aux FIP, une société doit exister depuis moins de 5 ans, avoir un capital social détenu à 75% au moins par des personnes physiques, employer moins de 250 personnes et réaliser un chiffre d’affaires annuel inférieur à 40 millions d’euros (article L 214-41-1 du code monétaire et financier).

La société D Y a, quant à elle, pour objet d’offrir une palette complète de prestations répondant aux besoins d’un directeur commercial, à savoir des prestations de conseil et formation, d’externalisation de force de vente, de vente à distance et d’organisation de séminaires et d’évènements.

Elle a pris contact avec Z A PRIVATE EQUITY au mois d’avril 2009, par l’intermédiaire d’INVEST SECURITIES, intermédiaire spécialisé en levées de fonds et, parallèlement, en mars 2010, toujours par le même intermédiaire, avec X.

Z A PRIVATE EQUITY et Y D, ont signé un premier acte, le 28 mai 2009 précisant notamment montant de l’augmentation de capital (1 500 000 euros) et la structure du financement, soit une augmentation de capital en actions simples accompagnée d’un mécanisme d’ajustement du prix matérialisé par des bons de souscription d’actions et la valorisation avant augmentation de capital de la société (7 500 000 euros sous déduction de la dette nette).

Un second acte était ensuite signé par les parties, au pied d’un courrier de Z A PE du 2 juillet 2009 (ci après convention du 2 juillet 2009).

Cependant, le 27 juillet 2009, c’est X entrait au capital d’Y.

Z A PRIVATE EQUITY, estimant que la convention du 2 juillet 2009 présentait un caractère obligatoire pour chacune des deux parties et que sa violation engageait la responsabilité contractuelle d’B C et de la société D Y ainsi que la responsabilité civile délictuelle d’X, s’est faite autoriser par deux ordonnances du président du tribunal de commerce de Nanterre, à dépêcher dans les locaux de la société D Y un huissier et un expert informatique afin de prendre copies des échanges des courriers électroniques intervenus entre B C, la société D Y et OAM.

Sur demande de rétractation formée par Y, le juge a dit que les documents et copies des documents recueillis devraient être séquestrés chez l’huissier instrumentaire jusqu’à ce que le juge du fond en autorise la levée.

Cette décision n’a pas été frappée de recours mais Z A PRIVATE EQUITY a, les 21 décembre 2009 et 11 janvier 2010, assigné D Y, B C, F Y et X devant le tribunal de commerce de NANTERRE pour obtenir qu’il soit ordonné à l’huissier instrumentaire des opérations précedemment effectuées, de remettre à B C, à la société X AM et à la société Z A PRIVATE EQUITY une copie sur tous supports de son choix des documents collectés et reproduits par la société LOUVION et PLUMEL dans les locaux de la société D Y en exécution des ordonnances rendues sur requêtes par le Vice-Président et le Président du Tribunal de Commerce les 18 septembre 2009 et 2 octobre 2009.

Par le jugement déféré, en date du 24 juin 2010, le tribunal de commerce de Nanterre, après avoir estimé que la convention du 2 juillet 2009 n’avait pas de caractère obligatoire, a notamment débouté Z A PE de sa demande.

Z A PE a interjeté appel de cette décision.

B C, Y, financière Y et X ont formé appel incident.

Postérieurement, Z A PE s’est désistée de son appel.

SUR CE LA COUR

Vu l’article 455 du code de procédure civile et les conclusions des parties en dates des 3 mars 2011 pour Z PE, 6 avril 2011 pour X et 7 avril 2011 pour D E Y, B C et F Y,

Attendu que les parties divergent sur le caractère contraignant -ou non- de la lettre d’intention qui, adressée à D Y par Z A PE, a été signée de la première nommée le 2 juillet 2009 puis ultérieurement par D Y;

Attendu que les fonds d’investissement de proximité sont des véhicules d’épargne publique qui ont été créés par la loi pour l’initiative économique du 1^er août 2003, dans la perspective de favoriser l’investissement de l’épargne collective des personnes physiques dans les petites et moyennes entreprises; que les conventions destinées à la mise en oeuvre de tels investissements s’effectuent avec un nombre limité de sociétés de gestion; qu’elles répondent à des règles d’usage qui se sont formées dans ce secteur économique étroitement circonscrit;

Attendu qu’il résulte de l’article 1158 du code civil que ce qui est ambigü dans les conventions conclues dans un secteur économique clairement circonscrit s’interprète par ce qui est d’usage dans ce secteur économique;

Attendu que le « guide de la lettre d’intention » « capital risque » édité par l’association française des investisseurs qui, de ses termes mêmes « vise à refléter un état des pratiques en privilégiant les bonnes pratiques » permet de connaître les usages du capital risque issu de la loi pour l’initiative économique du 1^er août 2003;

Attendu que ce guide y définit la lettre d’intention « document qui structure la négociation des conditions d’une intervention en Capital (sic) Risque (sic) » et « document devenu quasi incontournable dans le processus d’investissement », comme « un courrier formalisant la proposition d’investissement qu’adresse l’investisseur à la société dans laquelle il se propose d’investir », faisant ressortir les « termes et conditions à caractère économique et juridique de la proposition » et dont l’objet est « de vérifier l’existence d’une compréhension commune des bases d’un accord entre les parties, avant d’engager les négociations sur les documents juridiques nécessaires à la réalisation de l’investissement, et les vérifications permettant la levée des conditions préalables »; que ce guide précise que « la lettre d’intention doit présenter de manière claire les mécanismes proposés (ajustement de prix, anti-dilution, droits de préférence ) » et ajoute que « la lettre d’intention approuvée permet de passer à l’étape suivante ( ) elle sert de guide pour la phase de négociation et de préparation de la documentation juridique définitive » et que « la lettre d’intention n’a pas en principe valeur d’engagement des parties pour la réalisation finale de l’investissement: elle reste une expression d’intérêt et de l’intention de poursuivre les négociations en vue de trouver un accord final. Elle permet de donner un cadre sécurisé aux négociations précontractuelles, en précisant les conditions d’exclusivité et de confidentialité, le partage des frais ainsi que le choix du droit applicable et de la juridiction compétente »;

Attendu que la convention du 2 juillet 2009 qui, comme l’indique Z A PE faisait suite à un courrier de sa part en date du 26 mai 2009 prévoyant expressément que l’étape suivante serait la transmission d’une « lettre d’intention plus détaillée(…) » répond aux indications de contenu des lettres d’intention telles que définies par l’AFIC et précédemment rappelées; qu’il indique liminairement que « nous avons le plaisir de vous confirmer notre souhait de participer, sous certaines conditions, à l’opération de renforcement de fonds propres que vous projetez de réaliser »; que, comme le soulignent E Y, B C et F Y la liberté offerte à chacune des parties de, finalement, réaliser ou de ne pas réaliser l’opération d’investissement y est stipulée, sous la rubrique « frais » dans les termes suivants « Si cette opération venait à être réalisée,(…). Si l’opération venait à ne pas être réalisée du fait de la Société (…). Si l’opération venait à ne pas être réalisée du fait des Investisseurs financiers(…) »; qu’enfin, in fine, Z PE, y rappelle expressément que son offre n’est qu’ « indicative »;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que la convention du 2 juillet 2009 n’avait, comme l’ont exactement retenu les premiers juges, pas de caractère définitivement liant;

Attendu par ailleurs que le « guide de la lettre d’intention » « capital risque » édité par 'association française des investisseurs précise que « pour les entrepreneur qui auront réussi à susciter l’intérêt de plusieurs investisseurs, la lettre d’intention reçue de chacun d’eux permettra de comparer le terme de proposition et donc de faire un choix. Elle est un élément de concurrence entre les investisseurs. Le cas échéant, elle permettra de regourper autour d’un invetieur chef de file les autres investisseurs qui complèteront le tour de table »;

Attendu que la lettre d’intention adressée à D E Y par Z PE ne fait mention d’aucune exclusivité; qu’il résulte de ces éléments, au demeurant confirmés par le fait que, le 21 juillet 2009, B C avait adressé à Z PE une copie de la lettre de mission établie par les conseils d X le 10 juillet précédent en vue de la réalisation, dans le cadre du processus de participation à l’augmentation de capital, d’un audit juridique qui devrait être finalisé le 24 juillet suivant, qu’il n’était prévu, au profit de Z PE, aucune excluivité de négociation;

Attendu dès lors qu’en s’engageant avec X, D E Y et B C n’ont commis aucune faute contractuelle; que de son côté, X n’a commis aucune faute délictuelle; que le fait que, par erreur, D Y ait, postérieurement, adressé à Z PE le numéro de compte ouvert pour l’augementation prévue de capital est une circonstance parfaitement indifférente, d’autant que cet envoi n’a généré aucune équivoque et, notamment, aucun abondement de ce compte; que de même le supputations de Z A PE sur le procès verbal d’AGE sont inopérantes;

Attendu qu’en engageant ensuite les actions sur requête, puis la présente procédure, en interjetant appel de la décision déférée, parfaitement motivée, puis en ne s’en désistant, sous le prétexte d’une proposition qui lui aurait été faite de participer à une augmentation complémentaire de capital, qu’au lendemain de la saisine, par B C, de l’AFIC, Z A PE a manifesté une véritable intention de nuire, au demeurant en totale contradiction avec sa raison d’être qui est de permettre le développement de sociétés qui ont besoin de recourir à des investisseurs de capital risque; que ce faisant, elle a causé un préjudice important à D Y et à F Y en paralysant leur développement; que le fait qu’Y EVENEMENT ait pu effectuer certaines modestes acquisitions n’est en rien contradictoire avec ce constat;

Attendu que ce préjudice doit être évalué, compte tenu des éléments qui précèdent, à 50 000 €; qu’en ce qui concerne B C, il ne jutifie d’aucun préjudice personnel; qu’il doit, dès lors, être débouté de son appel incident;

Attendu qu’eu égard au fait que le développement de D Y a été paralysé, X a, elle-même, subi un préjudice qui résulte des fautes de Z A PE; que ce préjudice doit être évalué à 1 500 €;

Attendu que l’équité conduit à condamnation de Z A PE à payer à D Y, B C et F Y la somme globale, complémentaire, de 8 000 € pour frais irrépétible d’appel et à X celle de 1 500 €;

PAR CES MOTIFS

Statuant sur les appels incidents,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté B C de ses demandes,

Infirme le jugement déféré sur le surplus et statuant à nouveau,

Condamne Z A PRIVATE EQUITY à payer à D Y et F Y la somme de 50 000 € de dommages intérêts, et à X ASSET MANAGEMENT celle de 1 500 €,

La condamne à payer à D Y, B C et F Y la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à X ASSET MANAGEMENT celle de 1 500 € sur le même fondement,

La condamne aux dépens,

Admet les SCP BOMMART-MINAULT et LISSARRAGUE-DUPUIS-BOCCON-GIBOD, avoués, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Albert MARON, Président et par Madame GENISSEL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,