COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 29 JUIN 2011

R.G. N° 09/04301

AFFAIRE :

Société MADICOB

C/

S T X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 29 Septembre 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARGENTEUIL

Section : Encadrement

N° RG : 08/00189

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Philippe BOUDIAS

M^e Marianne DEWINNE

Copies certifiées conformes délivrées à :

Société MADICOB

S T X

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société MADICOB

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe BOUDIAS, avocat au barreau de PARIS

****************

Monsieur S T X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Marianne DEWINNE, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Mai 2011, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Régine CAPRA, Conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

M. S HALLARD, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

EXPOSE DU LITIGE

M. X a été engagé à compter du 2 mai 1990, suivant contrat à durée indéterminée, par la société Madicob en qualité de technico-commercial, statut cadre. Il a été nommé en novembre 1997, responsable commercial, cadre position II, coefficient 114, puis 120 à compter de février 1999. Il a été nommé en avril 2003, directeur commercial, coefficient 120, puis en janvier 2004, coefficient 125 et son salaire de base mensuel brut fixe s’élevait en dernier lieu à 4 955 euros pour 35 heures de travail par semaine.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. X a saisi, le 2 mai 2008, le conseil de prud’hommes d’Argenteuil aux fins d’obtenir la condamnation, avec exécution provisoire, de la société Madicob à lui payer la somme de 49 117,68 euros à titre de rappel de commission annuelle sur chiffre d’affaires pour les années 2005, 2006 et 2007, outre intérêts au taux légal, la remise de bulletins de salaire conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard et l’allocation de la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Convoquée à l’audience de conciliation du 3 juin 2008, la société Madicob n’a pas comparu.

Le 19 juin 2008, M. X a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 juillet 2008. Il a été ensuite licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 10 juillet 2008.

La société Madicob employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement, M. X a, en l’état de ses dernières demandes, sollicité du conseil de prud’hommes la condamnation, avec exécution provisoire, de la société Madicob à lui payer les sommes suivantes:

*57 167,01 euros à titre de commissions annuelles sur chiffre d’affaires,

*5 716,70 euros au titre des congés payés afférents,

*6 888,28 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

*688,83 euros au titre des congés payés afférents,

*52 634,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*5 263,46 euros au titre des congés payés afférents,

*87 899,75 euros à titre d’indemnité de licenciement,

*315 807 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu dans des conditions brutales et vexatoires,

*3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a demandé en outre au conseil d’ordonner à la société Madicob de lui remettre:

*le bulletin de salaire correspondant aux commissions dues sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

*des bulletins de salaire pour les années 2002, 2003, 2005 à 2008 tenant compte des coefficients et indices auxquels il pouvait prétendre sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir.

La société Madicob a sollicité le rejet de ces prétentions et la condamnation de M. X à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 29 septembre 2009, le conseil de prud’hommes a :

— dit les commissions de 2 % sur la variation du chiffre d’affaires dues,

— dit le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dit que la mise à pied n’est pas confirmée,

— condamné la société Madicob à payer à M. X les sommes suivantes:

*57 167,01 euros à titre de commission annuelle sur chiffre d’affaires pour les années 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 et au prorata temporis de sa présence 2007-2008,

*5 716,70 euros au titre des congés payés afférents,

*6 888,28 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied,

*688,83 euros au titre des congés payés afférents,

*52 634,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*5 263,46 euros au titre des congés payés afférents,

*87 899,75 euros à titre d’indemnité de licenciement,

*52 634,58 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la société Madicob de remettre à M. X les bulletins de paie rectifiés conformément à sa décision,

— ordonné l’exécution provisoire de sa décision,

— débouté la société Madicob de sa demande reconventionnelle,

— condamné la société Madicob aux dépens.

La société Madicob a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Elle demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes et de condamner ce dernier à lui restituer l’ensemble des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire du jugement ainsi qu’à lui payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts, dont la somme de 23 000 euros à titre de préjudice financier et celle de 10 000 euros à titre de préjudice moral, et une indemnité de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a limité le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 52 634,58 euros, de condamner la société Madicob à lui payer la somme de 315 807 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de débouter la société Madicob de ses demandes reconventionnelles et de condamner celle-ci à lui payer la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le bien fondé du licenciement:

Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit:

'… nous nous voyons au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

La société MADICOB vous a permis de développer toute votre carrière en son sein et d’enrichir votre qualification, vous confiant en dernier lieu et depuis avril 2003, les fonctions de directeur commercial.

Au titre de ce passé et plus encore de vos fonctions, vous êtes tenu à une parfaite loyauté vis-à-vis de la société et de sa direction ainsi qu’à un avertissement sans faille à son profit.

Or, depuis le début de l’année, nous observons un désinvestissement notoire et une position retranchée de votre part.

Afin de ne pas antagoniser les relations et tenir compte de votre ancienneté et de votre susceptibilité, nous nous en sommes tenus à des remarques verbales et afin de vous encourager nous avons été jusqu’à vous impartir en mars 2008 une prime exceptionnelle conséquente au titre des résultats de 2007.

Loin d’obtenir à nouveau vote concours, vous vous êtes au contraire, montré insatisfait, vous ancrant dans le même comportement et les mêmes dérives et ajoutant en dernier lieu des agissements portant attente à votre obligation de loyauté.

Les griefs nous conduisant à mettre un terme à notre collaboration sont de deux ordres :

1-Dérives inadmissibles depuis plusieurs mois en dépit de remarques verbales

Ainsi que vous ne pouvez l’ignorer, vos fonctions de directeur commercial répondent à un contenu et des responsabilités précises.

Ainsi, même si les gammes développées par Madicob lui assurent un bon positionnement sur le marché et permettent le développement de son activité, votre mission première réside, notamment dans:

*L’analyse du marché et des ventes,

*L’encadrement des ventes et des équipes

*Des propositions commerciales et marketing,

*Le traitement et la résolution de difficultés commerciales particulières.

Depuis le début de l’année, il ne peut être distingué aucune trace de votre activité :

*Aucune analyse de la position de Madicob sur le marché et ce par type de clients (quincaillerie, négociant, installateur,…)

*Aucune élaboration de plan marketing,

*Aucune élaboration ni proposition d’un plan de recouvrement des impayés par les équipes 'terrains’ et les directives pouvant être transmises aux équipes 'terrain’ à cet égard, aucune initiative,

*Aucun historique des directives commerciales données aux équipes dans les douze derniers mots, aucune trace de directive aux équipes.

*Aucune analyse des ventes par secteur,

*Aucun compte-rendu de l’activité des équipes terrain.

*Aucune gestion du plateau commercial sédentaire qui doit se tourner vers monsieur K alors que vous êtes le référent hiérarchique de ces personnes,

*Aucune initiative pour résorber le flux de vente à perte à SIH,

Toutes choses ressortant de l’exercice courant de vos fonctions ainsi que vous en convenez dans votre courrier du 30 juin 2008.

Votre temps de travail est distrait presque exclusivement en déplacements nombreux et répétitifs en régions auprès de certains commerciaux, déplacements dont la fréquence ne répond à aucun besoin ou nécessité objective, les équipes commerciales de Madicob étant chevronnées et les moyens de communication actuels permettant de transmettre toute information ou directive de manière directe, précise et instantanée.

Ces déplacements qui obéissent visiblement au seul dessein de fuir l’entreprise et sa direction générale constituent la seule trace formelle d’activité.

Y compris ce qui relève de l’urgence ou d’une nécessaire concertation avec la direction n’a pas été tenté ou l’a été dans des conditions anormales :

*Problèmes sur factures clients qui n’ont pas été traités avec assez de rapidité et qui ont été soldés dans la facilité par l’établissement de nombreux avoirs, ce qui entraîne une perte pour la société s’élevant à 20 643,26 euros TTC pour l’exercice 2007 et 22 265,48 euros TTC pour l’exercice 2006 alors qu’il vous avait été demandé de ne pas réitérer ces procédés.

*Dans le même esprit, plusieurs fiches d’anomalies et de réclamations non traitées avec célérité qui engendrent des problèmes de règlement, soit 3 549,10 euros TTC de factures bloquées par les clients et l’impossibilité de solder les fiches 2007 en retard.

*Contrats commerciaux 2008 signés sans concertation avec la direction comprenant principalement les bonifications de fin d’année (BFA) sur le chiffre d’affaires de certains clients ainsi que la rémunération de la promotion commerciale de ces mêmes clients, sans analyse des marges réelles nettes. Par exemple:

¿Groupe SEBA: près de 32 000,00 euros

¿GIE ABCS: 5665,74 euros

¿DESCOURD ET CABAUD: 7337,65 euros

¿Groupe SAMSE: 2117,59 euros

¿Groupe PBM: 2242,75 euros

¿LARIVIERE: 2141,31 euros

¿DESAUTEL 4480,00 euros

Vous avez, en outre, rompu toute communication avec la direction générale. ne vous concertant nullement, avec elle et lors de vos séjours à l’entreprise vous cloisonnant dans votre bureau.

Il est d’ailleurs édifiant de constater que, dans votre courrier du 30 juin 2008, vous évoquez comme source de communication, les réunions mensuelles au titre de la norme ISO alors que vous vous arrangiez pour ne pas y être et lorsque vous étiez présent, vous vous limitiez à faire acte de présence sans aucune communication, ni contenu.

La seule initiative que vous ayez prise se limite à la remise à jour des tarifs avec une négligence sans nom et la nécessité, au regard d’erreurs monumentales, de les faire rééditer avec le coût afférent

Cette positon que vous imprimez délibérément depuis plusieurs mots à votre comportement professionnel en rupture avec vos obligations professionnelles les plus essentielles, s’est depuis, éclatée quant à sa motivation :

— lorsque vous avez engagé une procédure prud’homale à notre encontre pour revendiquer des primes, il est alors apparu que votre désengagement délibéré avait pour but de créer un rapport de force aux fins de tenter d’obtenir des avantages financiers,

— la cession de parts récemment intervenue et votre implication dans ce processus révèlent que vous avez pris parti pour le nouvel associé à l’encontre des associés historiques et de la direction actuelle.

2- Manquements graves à la loyauté par implication dans la cession de parts à un nouvel associé

Le groupe Genetech a récemment acquis 46 % de titre de la holding du groupe auprès de madame D et de la fille de monsieur Z, ancien dirigeant du groupe.

Cette opération représentant un investissement financier très lourd, nécessitait a minima pour le nouvel associé de disposer d’informations très précises sur la situation de Madicob, son fonctionnement, ses projets …

Ce nouvel associé n’ayant aucun contact avec notre groupe. avait besoin de renseignements qui ne pouvaient qu’être obtenus en interne puisque madame O G représentant la succession Z n’a jamais travaillé au sein de Madicob et que madame D ne faisant plus partie de la société depuis juillet 2006, il aurait été difficile pour elles de fournir quelques documents ou éléments pouvant fournir une indication sur la stratégie commerciale de Madicob.

Or, monsieur M, président de Genetech, a reconnu par écrit que :

*Vous étiez en rapport avec 1ui de longue date,

*Vous l’aviez orienté pour le rachat de titre auprès de madame D, détentrice de parts, jouant ainsi l’intermédiaire.

Mieux encore, monsieur M que vous avez accueilli chaleureusement et avec familiarité a l’entreprise le 12 juin dernier, bien que vous prétendiez, à présent, à peine le connaître, a pris l’initiative écrite de nous enjoindre d’arrêter la procédure vous concernant témoignant de son côté de liens très proches et d’un intérêt manifeste pour que vous restiez dans la place, démontrant que, par votre canal, il connaissait tout de la vie et du fonctionnement de Madicob.

Il est ainsi manifeste qu’au mépris de toute loyauté, vous avez participé, orchestré et vous êtes impliqué dans le rachat de titres, misant d’évidence sur le fait que Genetech avait l’ambition de racheter notre groupe.

Ce faisant, vous avez trahi votre obligation de loyauté vis-à-vis de l’entreprise et de ses dirigeants.

Au regard de ces faits extrêmement graves, nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave.';

Considérant qu’il appartient à la société Madicob de rapporter la preuve de la faute grave qu’elle invoque à l’appui du licenciement;

Considérant qu’il est reproché à M. X d’avoir manqué à son obligation de loyauté et de discrétion;

Considérant que le licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs imputables à ce salarié;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites que la société AGP, détentrice de la quasi-totalité de la société Madicob, a vu à compter de 2006 un conflit opposer ses actionnaires, à savoir les sociétés ADSM et Q R, M. I et les époux E détenant 21 336 des 40 000 actions de la société, soit environ 53,34 % du capital social, d’une part et les sociétés HBJ et LCJ et M^me D détenant 18 664 actions représentant environ 46,66 % du capital social d’autre part; que le 30 avril 2008, la société LCJ, contrôlée par la succession Z, a transféré ses 10 664 actions de la société AGP à la société Genetech, laquelle contrôle la société Promat sécurité; que le 21 mai 2008, la société HBJ, gérée par M^me D, a également transféré ses 7990 actions de la société AGP à la société Genetech et qu’il en a été de même pour les 10 actions détenues par M^me D personnellement;

Considérant qu’aucune pièce ne vient démontrer que M. X a communiqué à la société Genetech et/ou à son président des informations confidentielles sur la situation de l’entreprise et sur sa stratégie commerciale; que la société Madicob est mal fondé à soutenir que le salarié s’est introduit de nuit dans l’entreprise pour accéder à des informations, l’intéressé démontrant que le week-end concerné, les salariés étaient venus dans les locaux de l’entreprise à l’occasion d’un co-voiturage pour se rendre à un séminaire organisé par l’entreprise elle-même; que le grief fait par l’employeur au salarié d’avoir divulgué des informations confidentielles sur l’entreprises à un tiers ne repose sur aucun élément objectif, mais sur de simples suspicions, que les éléments produits ne permettent pas même d’accréditer, le seul fait que M. X ait entretenu des relations dans le cadre professionnel avec M. M à l’occasion d’opérations commerciales ou que ce dernier, ayant appris que le licenciement de M. X était envisagé, s’en soit ému auprès du dirigeant de la société Madicob, estimant cette mesure humainement injustifiée et de nature à faire courir un risque financier à l’entreprise dont lui-même venait d’acquérir 46,66 % du capital ne constituant pas une démonstration suffisante, les éléments dont M. M a disposé pour prendre cette décision d’acquisition n’étant pas portés à la connaissance de la cour et les associés ayant procédé à la cession des titres disposant eux-mêmes d’informations sur la situation de l’entreprise; qu’aucun manquement du salarié à son obligation de discrétion n’est avéré;

Considérant qu’il n’est pas démontré non plus que M. X ait orchestré l’opération de cession des titres d’AGP réalisée en avril et mai 2008, comme le prétend la société Madicob, ni même qu’il y ait participé ou s’y soit impliqué; qu’il est seulement établi que lors des journées Portes Ouvertes organisées par la société Promat Sécurité en juin 2007 à laquelle s’est rendu M. X, M. Y ayant évoqué devant lui l’idée qu’une société comme Madicob au sein du groupe Genetech pourrait être une opportunité pour tous car en synergie avec la société Promat Sécurité, M. X lui a répondu qu’à sa connaissance une seule personne pourrait être intéressée par la cession de ses actions, M^me D, actionnaire minoritaire, alors sans emploi; que M. M ayant contacté M^me D, celle-ci lui a communiqué les coordonnés de M^me G, représentant la succession Z;

Considérant que le fait pour M. X de ne pas avoir rapporté cette conversation de juin 2007 à son employeur ne caractérise pas à lui seul un manquement à son obligation de loyauté constitutif d’une faute de nature à justifier son licenciement ;

Considérant que si la société Madicob, représentée par M. I, son président depuis le 24 juillet 2006, estime que ce transfert de titres présentait un risque pour la pérennité de l’entreprise, elle ne le démontre pas; que s’il est établi que le secteur d’activité de la société Promat Sécurité, dont M. M est le président tout comme il est président de la société Genetech, est le même que celui de la société Madicob, à savoir la sécurité incendie, il n’est en effet pas démontré que ces deux entreprises ont une activité concurrente plutôt que complémentaire et que la preuve d’une déstabilisation de l’entreprise suite au transfert de titre n’est pas rapportée; qu’il s’avère d’ailleurs que le 1^er juin 2010, la société Genetech a transféré les 18 654 actions d’AGP ainsi acquises à la société Financial Fire Securities, dont le capital social est détenu par les sociétés ADSM gérée par M. I et Q R gérée par M^me E;

Considérant que le témoignage de M. A, directeur commercial de la société ASD, selon lequel M. X lui aurait confié en octobre 2008 avoir reçu une proposition de travail de la société Promat Sécurité qu’il n’aurait pas acceptée compte-tenu des suspicions dont il faisait l’objet et avoir reçu la promesse de réintégrer la société Madicob en qualité de directeur dès janvier 2009 car la direction de l’entreprise aurait alors changé, est formellement démentie par le salarié, qui a déposé plainte pour établissement d’attestation faisant état de faits matériellement inexacts contre son auteur et n’est pas de nature à emporter la conviction de la cour sur ce point, de telles confidences à une simple relation professionnelle apparaissant peu crédibles et l’existence d’une tentative de M. M de prendre la direction de la société Madicob n’étant accréditée par aucun élément;

Considérant qu’il n’est pas rapporté la preuve que M. X n’ait pas exécuté loyalement son contrat de travail, qu’il ait fait preuve d’une activité volontairement insuffisante et se soit délibérément désinvesti de ses fonctions de directeur commercial, s’abstenant de traiter les problèmes ressortissant de sa compétence; que la société Madicob ne produit en effet aucun élément objectif à l’appui de ses allégations;

Considérant que la société Madicob n’établit pas que M. X n’aurait pas mené à bien les missions et activités mentionnées sur la fiche de poste de directeur commercial remise au salarié le 28 novembre 2006; qu’il ne justifie pas non plus de ce que les résultats commerciaux de l’entreprise, particulièrement florissants en 2007, auraient été insatisfaisants au cours du premier semestre 2008; que les attestations émanant de M. K, de M. B et de M. H qu’elle produit sont contredites sur ce point par celles de M. L, de M. F, de M. C, de M. J et de M. N; que l’établissement d’avoirs était justifié par des erreurs de facturation qui ne lui étaient pas imputables et qui ne caractérisait pas un niveau d’erreur inhabituel et non admissible au sein de son service, au regard du chiffre d’affaires de l’entreprise; que l’employeur ait au surplus mal fondé à calculer des pertes au regard de montants de factures TTC; qu’il ne ressort d’aucun élément que M. X aurait outrepassé ses fonctions en négociant les contrats commerciaux 2008 et commis des erreurs grossières d’appréciation; qu’il n’est pas démontré que ses déplacements professionnels, qui n’ont donné lieu à aucune remarque avant le 10 juin 2008, aient été injustifiés;

Considérant qu’il n’est pas établi que la société Madicob ayant demandé à M. X pour la première fois dans le courrier du 10 juin 2008 de lui présenter une analyse de la position de Madicob sur le marché et ce par type de clients (quincaillerie, négociant, installateur,…), d’élaborer un plan marketing, d’élaborer et de proposer un plan de recouvrement des impayés par les équipes 'terrains’ et des directives pouvant être transmises aux équipes 'terrain’ à cet égard, d’établir un historique des directives commerciales données aux équipes dans les douze derniers mots et de procéder à une analyse des ventes par secteur, de demander aux équipes 'terrains’ d’établir un compte-rendu hebdomadaire de leur l’activité, il est mal fondé à lui faire grief de ne pas justifier de ses actions en la matière, alors que l’intéressé a été évincé de l’entreprise par sa mise à pied dès le 19 juin 2008;

Considérant qu’il n’est pas établi que M. X ait rompu toute communication avec la direction générale et se soit cloîtré dans son bureau, refusant tout dialogue;

Considérant qu’il ne saurait être fait grief au salarié d’avoir saisi le conseil de prud’hommes pour faire valoir légitimement ses droits;

Considérant que les faits allégués par la société Madicob n’étant pour les uns pas établis et pour les autres dépourvus de caractère fautif, le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse; qu’il convient en conséquence de confirmer de ce chef le jugement entrepris;

Sur la demande en paiement de commissions:

Considérant que M^me D atteste que M. Z, président de la société Madicob jusqu’en juin 2006 et elle-même, directrice générale jusqu’en juin 2005, puis présidente de mars à juillet 2006, ont convenu avec M. X d’une modification de sa rémunération à compter de l’année 2001, une commission de 2 % calculée sur l’évolution du chiffre d’affaires annuel lui étant désormais versée chaque année en début d’année selon les résultats de l’année écoulée en contrepartie du gel de sa rémunération fixe, de l’abandon des primes semestrielles et de l’abandon des jours de RTT; qu’elle précise que l’application de cet accord n’était pas limité dans le temps;

Considérant que la situation d’autres salariés de l’entreprise n’est pas de nature à remettre en cause la réalité de cet accord, corroboré par les bulletins de salaire produits qui établissent que chaque année, de septembre 1990 à février 2000, M. X a vu son salaire mensuel brut fixe augmenter et a perçu en outre des primes diverses et notamment, de 1993 à 2000, des primes dites exceptionnelles élevées en juin et décembre et qu’à compter de 2001, son salaire est resté fixé à 4 955 euros, qu’il n’a plus perçu de prime semestrielle mais a perçu chaque année une commission sur chiffre d’affaires, à savoir 14 797 euros en janvier 2001, 10 342 euros en janvier 2002, 20 505 euros en janvier 2003, 10 000 euros en janvier 2004 et 34 767 euros en février 2005, représentant 2 % de l’augmentation du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise au cours de l’année précédente, sous réserve d’un écart minime résultant d’un arrêté de compte non définitif;

Considérant que la commission sur chiffre d’affaires annuel résultant d’un accord verbal conclu entre l’employeur et le salarié présentait un caractère contractuel rendant le paiement de cet élément de rémunération obligatoire; que M. X, qui justifie par les pièces produites du montant de l’augmentation du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise en 2005, en 2006, en 2007 et en 2008 est dès lors bien fondé à revendiquer le paiement de cette commission à raison de 5 809,40 euros pour la commission afférente aux résultats de l’année 2005, de 10 454,10 euros pour la commission afférente aux résultats de l’année 2006, de 32 854,18 euros pour la commission afférente aux résultats de l’année 2007 et de 8 049,33 euros calculée prorata temporis pour la période du 1^er janvier au 30 juin 2008; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Madicob à payer à M. X la somme de 57 167,01 euros à titre de commission sur le chiffre d’affaires des années 2005 à 2007 et sur le chiffre d’affaires du premier semestre 2008 ainsi que la somme de 5 716,70 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire:

Considérant qu’en l’absence de faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, M. X a droit au paiement de son salaire fixe pour la période du 23 juin 2008 au 12 juillet 2008, durant laquelle il a été mis à pied, à savoir la somme de 3 430,33 euros retenue à ce titre par l’employeur, selon les bulletins de paie produits, sur les salaires de juin et juillet 2008, ainsi qu’au paiement de la part de commission afférente à la période du 1^er au 12 juillet 2008, soit 519,31 euros, la part de commission afférente à la période du 23 au 30 juin ayant déjà été allouée dans le cadre du rappel de commission ci-dessus octroyé au salarié; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Madicob à payer à M. X la somme de 3 949,64 euros au titre du salaire pour la période de mise à pied conservatoire, en ce compris la part variable de sa rémunération, et celle de 394,96 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis:

Considérant qu’en l’absence de faute grave et a fortiori de cause réelle et sérieuse, M. X a droit à une indemnité compensatrice du préavis d’une durée de six mois auquel il pouvait prétendre en application de l’article 27 de la convention collective, en raison de son âge, 53 ans, et de son temps de présence dans l’entreprise à la date du licenciement, et dont il a été privé du fait de l’employeur; qu’en application de l’article L. 1234-5 du code du travail, cette indemnité correspond aux salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé pendant cette période, à savoir son salaire fixe, soit 4 955 euros par mois, et 6/12^e de la commission de 2 % sur l’augmentation de 804 933 euros du chiffre d’affaires de l’année 2008 par rapport à celui de l’année 2007, payable en janvier 2009, soit 8 049,33 euros; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Madicob à payer à M. X la somme de 37 779,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 3 777,93 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande en paiement de l’indemnité de licenciement:

Considérant qu’en l’absence de faute grave et a fortiori de cause réelle et sérieuse, M. X peut prétendre à l’indemnité de licenciement prévue par l’article 29 de la convention collective dans sa rédaction en vigueur à la date du licenciement ;

Considérant que selon ces dispositions, il est alloué à l’ingénieur ou cadre licencié avant d’avoir atteint l’âge de 65 ans et sans avoir commis de faute grave une indemnité de licenciement dont la base de calcul est fixée comme suit, en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

— pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté,

— pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d’ancienneté;

qu’en ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans et ayant 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement est majoré de 20 %, sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 3 mois;

que l’indemnité de licenciement résultant de ces dispositions ne peut pas dépasser la valeur de 18 mois de traitement;

que l’indemnité de congédiement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l’établissement;

Considérant que selon l’article L 1234-5 du code du travail, l’inobservation du délai congé n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin; qu’en prévoyant que l’indemnité de licenciement se calcule sur la base des salaires des 12 derniers mois de présence dans l’établissement, la convention collective n’a pas exclu de cette période de référence les six mois de préavis que le salarié n’a pu exécuter du fait de l’employeur; que la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement due à M. X est dès lors celle afférente à la période du 1^er janvier au 31 décembre 2008; que l’intéressé ayant bénéficié au cours de cette période d’un salaire fixe de 59 460 euros et d’une commission à caractère contractuel de 32 854,18 euros, montant du rappel correspondant à la commission normalement versée en janvier 2008, et la prime exceptionnelle de 6 000 euros dont il a bénéficié en mars 2008, ne devant pas être prise en compte comme ne constituant pas une gratification contractuelle, cette moyenne mensuelle est en l’espèce de 7 692,85 euros;

Considérant qu’à l’expiration du préavis, le 12 janvier 2009, M. X avait une ancienneté de 18 ans, 8 mois et 10 jours; que l’indemnité de licenciement qui lui est due s’élève dès lors à 77 695,68 euros; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Madicob à payer ladite somme au salarié à titre d’indemnité de licenciement;

Sur la demande en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Considérant qu’au moment du licenciement, M. X avait au moins deux années d’ancienneté et que la société Madicob employait habituellement au moins onze salariés ; qu’en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement;

Considérant qu’eu égard à l’âge de M. X au moment de son licenciement, près de 54 ans, de sa grande ancienneté dans l’entreprise, plus de 18 ans, du caractère brutal et vexatoire de la rupture, le salarié ayant été brusquement évincé de l’entreprise par une mise à pied conservatoire injustifiée, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle ainsi que des justificatifs produits, dont il ressort qu’il n’a retrouvé qu’un emploi à temps partiel, il convient de fixer à la somme de 150 000 euros le montant du préjudice matériel et moral subi par l’intéressé; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Madicob à payer ladite somme à M. X à titre de indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme l’indemnisant de tous les chefs de préjudice nés des circonstances de la rupture;

Sur la demande de M. X relative à la remise de documents sociaux rectifiés :

Considérant qu’en application de l’article 22 de la convention collective, M. X est bien fondé à revendiquer la remise de bulletins de salaire rectifiés portant mention des indices suivants: 125 de février 2002 à décembre 2003, 130 de février 2005 à janvier 2008 et 135 de février 2008 à décembre 2008 et qu’il y a lieu de constater que la société Madicob a remis au salarié des bulletins de salaire ainsi rectifiés;

Considérant qu’il convient également de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné à l’employeur de remettre au salarié des bulletins de salaire mentionnant le rappel de commission et l’indemnité compensatrice de congés payés afférente;

Considérant qu’il y a lieu enfin d’ordonner à la société Madicob de remettre à M. X des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent arrêt en ce qui concerne le salaire de la période de mise à pied et les congés payés afférents, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et l’indemnité de licenciement;

Considérant que le prononcé d’une astreinte ne s’avère pas nécessaire ;

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés:

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société Madicob aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. X à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois;

Sur la demande de la société Madicob en restitution des sommes versées en exécution du jugement:

Considérant que le montant total des sommes allouées au salarié par le présent arrêt étant supérieur au montant total des sommes allouées par les premiers juges, il n’y a pas lieu d’ordonner la restitution des sommes versées en exécution du jugement;

Sur la demande de la société Madicob en paiement de dommages-intérêts:

Considérant que la société Madicob sollicite l’allocation de dommages-intérêts en réparation des faits de déloyauté qu’elle impute à M. X et du rôle qu’elle lui prête dans la cession par la société LCJ (la succession Z) et par la société HBJ (M^me D) des actions de la société AGP, sa société mère, à la société Genetech;

Considérant cependant que les faits reprochés à ce dernier ne sont pas établis; qu’au surplus, la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur n’est engagée qu’en cas de faute lourde et qu’aucune intention du salarié de nuire à son employeur ou à l’entreprise n’est caractérisée en l’espèce; qu’il convient en conséquence de débouter la société Madicob de ses demandes de ce chef;

Sur l’indemnité de procédure:

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner la société Madicob à payer à M. X la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en sus de celle qui lui a été allouée en première instance;

Considérant qu’il convient de débouter la société Madicob de cette même demande ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes d’Argenteuil en date du 29 septembre 2009 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Condamne la société Madicob à payer à M. X les sommes suivantes:

*3 949,64 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

*394,96 euros au titre des congés payés afférents,

*37 779,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*3 777,93 euros au titre des congés payés afférents,

*77 695,68 euros à titre d’indemnité de licenciement,

*150 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu dans des conditions brutales et vexatoires,

Ordonne la remise par la société Madicob à M. X de bulletins de salaire rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Ordonne le remboursement par la société Madicob aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. X à concurrence de six mois,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu d’ordonner la restitution des sommes versées par la société Madicob à M. X en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement,

Déboute la société Madicob de sa demande en paiement de dommages-intérêts,

Condamne la société Madicob à payer à M. X la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Madicob de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne la société Madicob aux dépens.

Arrêt prononcé et signé par M. S HALLARD, président, et signé par M^me Christine LECLERC, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT