AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 15/01616

jonction au : 15/01621

Y

C/

XXX

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 23 Janvier 2015

RG : 13/04600

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 1^er JUILLET 2016

APPELANT :

D Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e L M-N de la SELARL CABINET L M-N, avocat au barreau de LYON

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 15/XXX

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie VANDEN BOSSCHE, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Lilia KALOUN, avocat au barreau de PARIS

Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 15/XXX

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Mai 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Michel SORNAY, Président

Didier JOLY, Conseiller

Natacha LAVILLE, Conseiller

Assistés pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 1^er Juillet 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Michel SORNAY, Président, et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Créée le XXX, la société Futur Digital est spécialisée dans la création de sites sur internet. Son principal actionnaire et gérant est H I et son directeur commercial Z A.

D Y a répondu à une annonce de recrutement par la S.A.R.L. Futur Digital d’un manager commercial b to b qui aurait la mission de :

créer et développer un portefeuille client b to b,

ouvrir et structurer une agence commerciale.

La S.A.R.L. Futur Digital a engagé D Y en qualité d’attaché commercial (employé, coefficient 250, position 1.4.2) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 15 janvier 2013 à effet du 16 janvier, soumis à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques.

D Y avait pour mission d’assurer la représentation, la promotion et la commercialisation des contrats proposés par la S.A.R.L. Futur Digital dans les départements suivants : 69, 42, 71, 01, 38, 26, 07, 43, 73, 74 et 21.

Son salaire mensuel brut était fixé à 1 500 € pour 35 heures hebdomadaires de travail. Il était complété par un plan de rémunération variable défini par un avenant.

Aux termes de cet avenant contractuel, D Y s’engageait :

— d’une part, à aboutir par sa propre prospection commerciale (client ou prospect non fourni par l’entreprise) à la signature d’un minimum de trois contrats par mois, le non-respect de cette condition entraînant une diminution du droit à commissionnement,

— d’autre part, à réaliser mensuellement un chiffre d’affaires HT minimum de 13 000 €, le chiffre d’affaires retenu étant compris pour sa valeur HT facturée et encaissée par l’entreprise.

Pour les contrats conclus avec des clients ou prospects non fournis par l’employeur, le chiffre d’affaires entrant dans l’assiette de calcul de la commission était le chiffre d’affaires retenu pour chaque contrat majoré de 20%.

La période d’essai de deux mois était susceptible de renouvellement par un avenant signé avant le terme de l’essai.

La période d’essai a été effectivement renouvelée.

Par courriel du 7 mars 2013, Z A a communiqué à D Y les objectifs qui lui étaient assignés pour les mois de mars et d’avril :

mars : 4 ventes 'persos’ avec un minimum de 30 000 € de chiffre d’affaires (cumul 'pool’ et 'persos'),

avril : 4 ventes 'persos’ avec un minimum de 30 000 € de chiffre d’affaires (cumul 'pool’ et 'persos'),

en concluant ainsi :

A atteinte d’objectif, nous te confierons les clés de l’AGENCE DE LYON EN TANT QUE MANAGER (en majuscules dans le texte).

XXX.

Du 28 au 30 mars 2013, D Y a participé à une session de formation aux fonctions de directeur d’agence.

Il a été convoqué à une seconde session fixée le 30 mai 2013 en vue de laquelle ses billets SNCF lui ont été transmis le 24 avril.

Le 2 mai 2013, D Y a participé à une session de recrutement de son équipe commerciale dans un local loué par la société à Lyon.

Une deuxième session était prévue le 20 mai 2013.

Par lettre recommandée du 30 mai 2013, la S.A.R.L. Futur Digital a convoqué D Y le 10 juin en vue d’un entretien préalable à son licenciement en le dispensant de se présenter sur son lieu de travail jusqu’à la décision définitive.

Elle lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée du 14 juin 2013, motivée ainsi qu’il suit :

[…] En effet, votre avenant au contrat de travail prévoit un objectif de minimum 3 (trois) contrats signés par mois sur votre propre prospection commerciale.

Or, cet objectif n’a pas été respecté, puisque il s’établit comme suit :

— Février 2013 : 1 contrat signé sur votre propre prospection commerciale

— Avril 2013 : 2 contrats signés sur votre propre prospection commerciale

— Mai 2013 : 1 contrat signé sur votre propre prospection commerciale

A l’évidence, vous n’avez pas su/voulu intégrer dans votre pratique professionnelle les directives de votre hiérarchie non plus que les fondamentaux de votre métier qui consistent à entretenir des relations étroites avec votre coeur de cible mais aussi à créer de nouveaux contacts commerciaux afin de développer le chiffre d’affaires de FUTUR DIGITAL sur votre secteur d’intervention.

Il y a en effet toujours une corrélation entre la qualité de la prospection et les résultats.

Malheureusement, vos explications fournies lors de l’entretien préalable n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Votre préavis débutera à la date de la présentation de cette lettre, et se terminera 1 mois plus tard, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs.

Toutefois, nous vous dispensons d’effectuer votre préavis, qui bien entendu vous sera rémunéré.

Enfin, nous vous informons que vous êtes délié de votre engagement de non concurrence prévu au contrat de travail. […]

D Y a contesté son licenciement par courriel du 18 juin 2013

Il a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon le 8 octobre 2013.

Le 22 novembre 2013, le bureau de conciliation a rejeté ses demandes provisionnelles et constaté la conciliation partielle des parties sur les bases suivantes :

La société S.A.R.L. Futur Digital propose à M. D Y qui l’accepte que celui-ci lui fasse parvenir par Colissimo avant le vendredi 06 décembre 2013 le matériel informatique complet appartenant à la société. A réception, et en tout cas avant le 13 décembre 2013, la société Futur Digital fera parvenir un chèque bancaire à M. D Y d’un montant de :

—  699,80 €

— le montant des frais Colissimo de nouveau engagés par M. D Y pour cet envoi.

*

* *

LA COUR,

Statuant sur :

1°) l’appel interjeté le 20 février 2015 par la S.A.R.L. Futur Digital,

2°) l’appel interjeté le 23 février 2015 par D Y,

du jugement rendu le 23 janvier 2015 par le Conseil de prud’hommes de LYON (section activités diverses) qui a :

— fixé la moyenne du salaire à 2695 €,

— dit que la rupture du contrat de travail de monsieur D Y est abusive,

— condamné la société FUTUR DIGITAL à payer à monsieur D Y les sommes suivantes :

2 695 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

2 695 € de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

2 695 € de dommages et intérêts pour défaut de PV de carence d’élection de délégués du personnel,

1 187 € au titre de la perte de chance à réaliser son objectif commercial sur la période de son préavis,

1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté monsieur D Y de ses autres demandes,

— limité l’exécution provisoire à celle de droit,

— en application de l’article L1235-4 du Code du Travail, condamné la société FUTUR DIGITAL à rembourser à l’association PÔLE C la totalité des indemnités de chômage versées à monsieur D Y du jour de son licenciement à celui de ce jugement et cela dans la limite de I mois d’indemnités,

— condamné la société FUTUR DIGITAL aux entiers dépens ;

Vu l’ordonnance de jonction du 4 septembre 2015,

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 19 mai 2016 par la S.A.R.L. Futur Digital qui demande à la Cour de :

— débouter Monsieur Y de l’intégralité de ses. demandes,

— le condamner à payer à la Société FUTUR DIGITAL la somme de 543,36 correspondant au trop perçu au titre des commissions,

— le condamner à verser à la Société la somme de 2,000 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 19 mai 2016 par D Y qui demande à la Cour de :

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a dit que la rupture du contrat de Monsieur D Y était abusive, et condamnant la société à lui verser des dommages et intérêts,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a dit que la rupture du contrat de Monsieur D Y était vexatoire, et condamnant la société à lui verser des dommages et intérêts,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a attribué des dommages et intérêts pour défaut de PV de carence d’élections de délégués du personnel

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a attribué des dommages et intérêts pour perte de chance à réaliser son objectif commercial sur la période de préavis,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a alloué une somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a condamné la société FUTUR DIGITAL au remboursement à Pôle C des indemnités de chômage,

Y ajoutant

— condamner la société FUTUR DIGITAL au règlement des sommes suivantes :

dommages et intérêts pour licenciement abusif 20 043,60 €

dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 10 021,80 €

dommages et intérêts pour irrégularité de fond 3 340,60 €

— réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes,

— condamner la société FUTUR DIGITAL au règlement des sommes suivantes :

rappel de salaire brut sur qualification de manager 11 124,60 €

congés payés afférents 1 124,60 €

En toute hypothèse : 7 377,60 € outre 737,76 € de congés payés

majoration des indemnités pour licenciement abusif et vexatoire suite à majoration du salaire mensuel de 1844,40 € 31 110,00 €

remboursement à Pôle C des indemnités chômage versées suite à licenciement abusif six mois de salaire

reliquat frais de déplacement 420,73 €

solde commissionnements de mai 2013 1 253,31 €

dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 11 101,50 €

à savoir :

— défaut de prise en charge des frais liés au travail à domicile 3 000,00 €

— perte de revenus suite à dispense de travail au cours du préavis 2 760,90 € – préjudice pour défaut de mutuelle 2 000,00 €

— préjudice pour défaut de visite médicale d’embauche 3 340,60 €

— condamner la société FUTUR DIGITAL à la rectification des documents de fin de contrat : attestation B C, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,

— dire et juger que la juridiction de céans se réservera la pouvoir de liquider l’astreinte,

— débouter la société FUTUR DIGITAL de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société FUTUR DIGITAL au règlement d’une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner la société FUTUR DIGITAL aux entiers dépens distraits au profit de la SELARL Cabinet L M-N sur son offre de droit ;

I ' Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la demande de repositionnement dans la classification conventionnelle :

Attendu qu’D Y sollicite un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel de la position 3-1 coefficient 170 (cadre) dans la classification de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques ; qu’il soutient, en effet, qu’il a exercé des fonctions de manager dès son entrée dans la société ;

Mais attendu que la classification d’un salarié doit être déterminée au regard des fonctions réellement exercées par celui qui réclame un coefficient ; que la promotion envisagée par la S.A.R.L. Futur Digital et espérée par D Y n’est jamais intervenue ; que la société appelante n’a ouvert aucune agence à Lyon avant le licenciement du salarié ; que l’équipe de celui-ci était encore en cours de recrutement ; que la société ne disposait d’aucun local dans l’agglomération lyonnaise susceptible d’accueillir cette équipe ;

Qu’en conséquence, D Y doit être débouté de ce chef de demande ;

Sur la demande de rappel de salaire par application du minimum conventionnel de la position 1.4.2 coefficient 250 :

Attendu que l’article 32 de la convention collective applicable énonce que les primes d’assiduité et d’intéressement, si elles sont pratiquées dans l’entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties, ne sont pas comprises dans le calcul des appointements conventionnels minimaux ; qu’il en résulte que, lorsque le salarié perçoit une part variable de rémunération, elle doit être incluse dans le salaire afin de vérifier le respect du minimum conventionnel ;

Qu’en conséquence, D Y doit être débouté de ce chef de demande ;

Sur la demande de rappel de commissions :

Attendu que le 31 mai 2013, D Y a conclu avec la société Soredal Sud-Est un contrat de licence d’exploitation de site internet d’une durée de quarante-huit mois ayant pour objet :

création du site internet,

gestion de nom de domaine,

adresse(s) e-mail,

référencement sur les principaux moteurs de recherche,

module de statistiques ;

Que selon la S.A.R.L. Futur Digital, ce dossier n’est jamais passé en production car la réalisation de la prestation convenue était conditionnée à la finalisation par le client de son site internet principal, qui n’est pas intervenue ; que l’employeur a acquiescé ainsi à la volonté du client d’ajouter au contrat une condition suspensive qu’il ne prévoyait pas et qui ne peut donc être opposée au salarié ; que la commission est donc due ;

Que le 6 mai 2013, D Y a conclu avec l’E.U.R.L. Topo M X un contrat de licence d’exploitation de site internet d’une durée de quarante-huit mois ayant le même objet que le contrat Soredal ; que selon la S.A.R.L. Futur Digital, une facture a été émise ; que le plancher de chiffre d’affaires de 13 000 € n’ayant pas été atteint en mai, ce contrat n’ouvrait pas droit à commission ; qu’il y a cependant lieu d’ajouter au chiffre d’affaires correspondant aux contrats Topo M X, Adetelec et BTP CFA Rhône (11 437,06 €), le chiffre d’affaires apporté par la conclusion du contrat Soredal Sud-Est ; que le seuil de 13 000 € étant atteint, D Y peut prétendre à un rappel de commissions de 1 253,31€ ;

Sur la demande reconventionnelle de la S.A.R.L. Futur Digital en remboursement d’un trop-perçu :

Attendu que la S.A.R.L. Futur Digital, qui ne démontre pas la mauvaise prise en compte par D Y des attentes de l’Agence Média Immo et qui a accepté à titre commercial de modifier le contrat conclu, ne peut opposer au salarié la baisse du chiffre d’affaires qui en est résulté ;

Attendu que le chiffre d’affaires servant de base au calcul de la rémunération variable, défini par l’article 2 de l’avenant n°1 au contrat de travail d’D Y comme le chiffre d’affaires hors taxes facturé et encaissé par l’entreprise, ne peut être affecté par des incidents postérieurs à la cession du contrat à Leasecom ; que la S.A.R.L. Futur Digital, qui a cédé le contrat de Duong Quoc à la société Leasecom, ne peut ensuite mettre au débit du salarié qui a conclu le contrat les incidents de paiement survenus entre ce client et la société de crédit bail ;

Qu’en conséquence, le jugement qui a débouté la S.A.R.L. Futur Digital de sa demande reconventionnelle doit être confirmé ;

Sur les frais de déplacement :

Attendu que selon l’article 50 de la convention collective applicable, les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service ne doivent pas être pour le salarié l’occasion d’une charge supplémentaire ou d’une diminution de salaire ; qu’il en résulte que l’article 8 du contrat de travail ne pouvait limiter la prise en charge par l’employeur des frais professionnels engagés par le salarié à une somme mensuelle de 500 €, fixée de manière forfaitaire ; qu’D Y communique pour chacun de ses mois d’activité des notes de déplacement suffisamment précises pour pouvoir être vérifiées par la S.A.R.L. Futur Digital ; que celle-ci reste redevable, sur l’ensemble de la période de février à mai 2013, d’une somme totale de 420,73 € qu’elle sera condamnée à rembourser à D Y ;

Sur les frais engagés à l’occasion d’un télétravail :

Attendu que l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie générale du contrat de travail ; que si le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile ;

Qu’en l’espèce, la S.A.R.L. Futur Digital ne disposait d’aucun local permanent dans les départements qui constituaient le secteur géographique d’D Y, l’agence de Lyon restant à créer ; que selon l’employeur, les « outils performants et nomades » mis à la disposition du salarié lui permettaient de gérer son activité professionnelle sans engager d’autres dépenses ; que la S.A.R.L. Futur Digital considère donc que le véhicule personnel d’D Y était le lieu d’exécution de ses tâches administratives et par conséquent un bureau annexe itinérant de l’entreprise ; que cette thèse contredit la pièce n°11 du salarié (« carré d’as ») où, commentant le classement du mois de mars, l’employeur souligne que la quatrième place d’D Y est d’autant plus respectable que celui-ci travaille en « home office » ; que l’intimé entreposait son matériel professionnel à son domicile, y rechargeait les batteries des appareils et effectuait chez lui quelques travaux administratifs ; que les désagréments et les frais en résultant seront indemnisés forfaitairement par une somme de 2 000 € ;

Sur le manque à gagner résultant de la dispense de travail pendant la procédure de licenciement et pendant le préavis :

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L 1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire'; qu’une dispense d’activité pendant une procédure de licenciement non disciplinaire doit s’accompagner du maintien intégral de la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé ; qu’il en va de même lorsque le salarié est dispensé de l’exécution de son préavis en dehors de toute faute grave ; que la S.A.R.L. Futur Digital ne pouvait se contenter de maintenir à D Y son salaire fixe pendant la période du 30 mai au 14 juillet 2013 ; que dès lors que son employeur l’a empêché de prospecter, l’intimé peut prétendre à un rappel de rémunération correspondant à la différence entre la moyenne mensuelle des rémunérations fixes et variables perçues du 16 janvier au 30 mai 2013 et le seul salaire fixe maintenu, multipliée par 1,5 (durée de la dispense d’activité) ; que la S.A.R.L. Futur Digital sera donc condamnée au paiement d’un rappel de rémunération de 2 760,90 € ;

Sur le préjudice lié au retard dans la mise en place de la mutuelle :

Attendu qu’il résulte des articles 2, 11 et 12 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 que lorsqu’un régime de prévoyance collective obligatoire a été mis en place par décision unilatérale de l’employeur les salariés engagés postérieurement ne peuvent y renoncer ;

Attendu que l’inobservation par l’employeur des règles relatives à l’information des salariés, lors de leur embauche, prévues par l’article 12 de la loi précitée en ce qui concerne notamment les garanties, ne leur ouvre pas le droit de refuser leur adhésion à un régime de prévoyance obligatoire, ni de demander leur radiation ;

Qu’en l’espèce, la S.A.R.L. Futur Digital démontre qu’elle a mis en place, par décision unilatérale, une mutuelle d’entreprise permettant aux salariés comptant quatre mois au moins d’ancienneté dans l’entreprise de bénéficier d’un remboursement de frais de santé, complémentaire de celui résultant du régime obligatoire ; qu’D Y en a été informé le 13 mars 2013, date à laquelle une demande individuelle d’adhésion et un dossier détaillant les garanties lui ont été transmis ;

Attendu, d’une part, que selon l’article R 242-1-2 du code de la sécurité sociale, le fait de prévoir que l’accès aux garanties est réservé aux salariés de plus de six mois d’ancienneté pour les prestations autres que les prestations de retraite supplémentaire, les prestations destinées à couvrir des risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès, ne remet pas en cause le caractère collectif de ces garanties ; qu’il en est ainsi a fortiori lorsque l’ancienneté requise est de quatre mois ; que, d’autre part, qu’D Y ne justifie d’aucun préjudice résultant du caractère tardif de l’information donnée le 13 mars 2013 ; qu’il n’allègue pas qu’il a dû adhérer à titre individuel et à ses frais à une autre mutuelle ou que des dépenses de santé sont restés indûment à sa charge ;

Qu’en conséquence, D Y doit être débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant confirmé ;

Sur l’absence de visite médicale d’embauche :

Attendu que l’article R 4624-10 du code du travail prévoit que tout salarié fait l’objet d’un examen médical avant l’embauchage ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai qui suit l’embauchage ;

Attendu que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat, doit en assurer l’effectivité ; qu’en faisant travailler le salarié au delà de la période d’essai, sans s’assurer de la réalisation, par le médecin du travail, d’une visite médicale d’embauche afin de vérifier l’aptitude de l’intéressé à occuper le poste, il cause nécessairement à celui-ci un préjudice qui doit être réparé ; qu’en l’espèce, cependant, ce préjudice est limité, le licenciement étant intervenu un mois seulement après l’expiration de la période d’essai ; que la S.A.R.L. Futur Digital sera condamnée au paiement d’une indemnité de 300 € ;

II ' Sur la rupture du contrat de travail

Sur la procédure de licenciement :

Attendu que le préjudice résultant de l’absence d’organisation des élections des délégués du personnel est purement hypothétique ; que, d’une part, dans une société dont D Y souligne la propension à renouveler son personnel, l’existence de candidatures aurait été aléatoire ; que, d’autre part, il n’est pas établi qu’D Y se serait fait assister par un délégué du personnel, la faculté de se faire assister par n’importe quel salarié de l’entreprise demeurant même après mise en place d’institutions représentatives du personnel ; qu’enfin, s’agissant de l’entretien préalable du 10 juin 2013, le seul point acquis est qu’D Y s’y est présenté en jeans, tee-shirt et basket, en dépit de son appartenance prétendue au personnel d’encadrement ; que si cette attitude ne reflétait pas nécessairement son implication dans ses tâches, comme l’a relevé l’employeur, elle manifestait le peu de cas fait par le salarié de cette étape de la procédure; que ce dernier n’a d’ailleurs pas estimé devoir préciser s’il s’était fait assister et par qui ; que dans ces conditions, D Y ne justifie d’aucun préjudice susceptible d’ouvrir droit à réparation ; que le jugement qui lui a alloué une indemnité de 2 695 € sera donc infirmé et D Y débouté de ce chef de demande ;

Sur le motif du licenciement :

Attendu, d’abord, que la clause de l’avenant contractuel selon laquelle l’insuffisance du nombre de contrats mensuels conclus par rapport à l’objectif assigné entraîne une diminution du droit à commissionnement tend à maintenir une proportionnalité entre le niveau de réalisation du salarié et son droit à commissionnement ; que cette clause n’est pas contraire aux dispositions de l’article L 1331-2 du code du travail proscrivant les sanctions pécuniaires ; qu’elle ne met pas obstacle à la notification d’un licenciement pour insuffisance de résultats ;

Attendu, ensuite, que l’expiration de la période d’essai ne purge pas la relation de travail des faits fautifs commis par le salarié et de l’insuffisance professionnelle dont ce dernier aurait témoigné pendant l’essai ; qu’il demeure encore loisible à l’employeur de tirer les conséquences de faits constatés pendant la période d’essai en notifiant un licenciement selon la procédure propre à chaque cause de rupture ;

Attendu, enfin, que l’insuffisance de résultats ne peut constituer une cause de licenciement que si elle procède soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute du salarié ; qu’il incombe donc à l’employeur de démontrer que les objectifs définis étaient raisonnables et compatibles avec le marché et que le salarié est responsable du fait de ne pas les avoir atteints ; que si les objectifs fixés au salarié lors de l’accomplissement de sa prestation de travail peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ils ne peuvent être modifiés unilatéralement lorsqu’ils ont été définis d’un commun accord dans un avenant au contrat de travail ;

Qu’en l’espèce, le licenciement pour insuffisance de résultats est intervenu cinq mois seulement après l’engagement du salarié en qualité d’attaché commercial pour prospecter onze départements « vierges » et créer une agence à Lyon ; qu’au cours de cette période, les résultats du salarié ont été contrastés ; qu’en février 2013, premier mois complet, la S.A.R.L. Futur Digital a crédité D Y d’un seul contrat signé issu de sa prospection personnelle ; qu’elle a pourtant unilatéralement, dès le 7 mars, relevé l’objectif du salarié de trois à quatre pour ce qui concernait les contrats « persos » ; qu’une telle attitude conduit à s’interroger sur le sérieux d’objectifs que l’employeur fait évoluer à l’inverse du taux de réalisation du salarié ; que l’employeur attribue les bons résultats d’D Y en mars 2013 au support important de Z A, directeur commercial ; que ce dernier atteste de ce qu’il n’a pas cherché à discuter la prise en compte du chiffre d’affaires du secteur d’D Y en mars 2013 dans le classement national pour que l’intéressé reste motivé ; que si une telle intention est louable, il n’est cependant pas compréhensible que la quatrième place d’D Y se soit accompagnée de louanges dithyrambiques (« Mention spéciale pour tes résultats que tu réalises en home office, ce qui force le respect. Un autre challengeur est né. Un grand Bravo D »), inconciliables avec la part que le directeur commercial s’attribue désormais dans ces réalisations ; qu’en avril, D Y a été crédité de deux contrats au lieu de trois ; qu’en mai, il a consacré une partie de son temps au recrutement de sa future équipe ; qu’aucune mise en garde écrite, qu’aucun plan d’accompagnement précis et structuré n’ont précédé l’engagement de la procédure de licenciement ; que la comparaison à laquelle se livre la S.A.R.L. Futur Digital entre le nombre de contrats conclus par D Y sur sa prospection personnelle et les réalisations de Sandie Telliez et F G n’est pas pertinente ; qu’il est impossible de connaître le secteur géographique et l’ancienneté de ces deux salariées, choisies parmi beaucoup d’autres comme termes de comparaison sans que l’employeur ne justifie ce choix par des raisons objectives ;

Que la Cour retire des pièces et des débats la conviction de ce que l’insuffisance de résultats alléguée ne pouvait constituer dès le 14 juin 2013 une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;

Sur les dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail :

Attendu qu’D Y qui avait moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise peut prétendre, en application de l’article L 1235-5 du code du travail, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; qu’il est à noter que dans ses écritures, D Y préfère poursuivre la S.A.R.L. Futur Digital de ses reproches que de consacrer des développements à l’évolution de sa situation professionnelle et de ses ressources depuis la rupture de son contrat de travail ; qu’il communique néanmoins un relevé de situation de Pôle C (pièce n°41) dont il ressort qu’il a été indemnisé jusqu’en septembre 2013 seulement ; qu’il ne peut prétendre, dans ces conditions, à l’indemnité égale à six mois de salaire qu’il sollicite ; que la S.A.R.L. Futur Digital sera condamnée à lui payer la somme de 12 000 € à titre de dommages-intérêts ;

Attendu que les dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, relatives au remboursement par l’employeur à Pôle C des indemnités de chômage versées au salarié, ne sont pas applicables, au regard de l’ancienneté de ce dernier ; que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire :

Attendu que le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son C et dont il est fondé à demander réparation ; qu’en l’espèce, le caractère vexatoire du licenciement tient à l’absence de reproche préalable et à la soudaineté d’une procédure engagée en l’absence de tout signe avant-coureur, alors qu’D Y s’investissait dans sa formation au poste de manager et dans la constitution de son équipe, dans une attitude de la S.A.R.L. Futur Digital proche de la duplicité ; que la S.A.R.L. Futur Digital sera condamnée au paiement d’une somme de 4 000 € en réparation du préjudice moral du salarié ;

Sur les dépens :

Attendu que la S.A.R.L. Futur Digital supportera les dépens d’appel ; que la distraction des dépens ne peut être ordonnée dans les procédures sans représentation obligatoire ;

Attendu qu’il est équitable de laisser chacune des parties supporter les frais qu’elle a exposés devant la Cour, et qui ne sont pas compris dans les dépens';

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement rendu le 23 janvier 2015 par le Conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a :

— dit que la rupture du contrat de travail d’D Y est abusive,

— débouté D Y de ses demandes de repositionnement dans la classification conventionnelle et de rappel de salaire correspondant, de rappel de salaire par application du minimum conventionnel de la position 1.4.2 coefficient 250, de réparation d’un préjudice lié au retard dans la mise en place de la mutuelle,

— débouté la S.A.R.L. Futur Digital de sa demande reconventionnelle en remboursement d’un trop-perçu,

— condamné la S.A.R.L. Futur Digital aux dépens de première instance,

— condamné la S.A.R.L. Futur Digital à payer à D Y la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,

Statuant à nouveau :

Condamne la S.A.R.L. Futur Digital à payer à D Y :

— la somme de mille deux cent cinquante-trois euros et trente-et-un centimes (1 253,31 €) à titre de rappel de commissions,

— la somme de quatre cent vingt euros et soixante-treize centimes (420,73 €) en remboursement de frais de déplacement,

— la somme de deux mille sept cent soixante euros et quatre-vingt-dix centimes (2 760,90 €) à à titre de rappel de rémunération sur la période de dispense d’activité du 30 mai au 14 juillet 2013 ;

Condamne la S.A.R.L. Futur Digital à payer à D Y :

— la somme de deux mille euros (2 000 €) à titre d’indemnisation de l’obligation d’installer le matériel fourni par l’entreprise à son domicile pour y travailler,

— la somme de douze mille euros (12 000 €) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif à la rupture abusive du contrat de travail,

— la somme de quatre mille euros (4 000 €) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère vexatoire du licenciement ;

Dit que les dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, relatives au remboursement par l’employeur à Pôle C des indemnités de chômage versées au salarié, ne sont pas applicables,

Ordonne à la S.A.R.L. Futur Digital de remettre à D Y des bulletins de paie et une attestation Pôle C, conformes au présent arrêt,

Dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte,

Rejette la demande de certificat de travail rectifié,

Déboute D Y de sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

Y ajoutant :

Condamne la S.A.R.L. Futur Digital à payer à D Y la somme de trois cents euros (300 €) en réparation du préjudice consécutif à l’absence de visite médicale d’embauche,

Condamne la S.A.R.L. Futur Digital aux dépens d’appel sans distraction au profit de la SELARL Cabinet L M-N,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Le Greffier Le Président

Gaétan PILLIE Michel SORNAY