COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 13 JANVIER 2011

R.G. N° 09/04353

XXX

AFFAIRE :

Y X

C/

XXX

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Octobre 2009 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Commerce

N° RG : 09/01018

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Didier MARUANI

M^e Isabelle GOESTER-PRUNIER

Copies certifiées conformes délivrées à :

Y X

XXX

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE JANVIER DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y X

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e Didier MARUANI, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Isabelle GOESTER-PRUNIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Novembre 2010, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Noëlle ROBERT, Présidente chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Noëlle ROBERT, Présidente,

Madame Sylvie BOURGOGNE, conseiller,

Monsieur Jean-Christophe CHAZALETTE, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat à durée déterminée du 19 novembre 2007, M. Y X a été embauché par la société H2A Telemarketing en qualité de 'chargé de clientèle back office’ pour la période du 19 novembre au 28 décembre 2007, moyennant une rémunération brute de 295,40 € par semaine pour 35 heures de travail. Ce contrat a été prolongé jusqu’au 31 janvier 2008 par avenant du 24 décembre 2007.

Les parties ont conclu le 31 janvier 2008 un second contrat à durée déterminée pour la période du 1^er au 29 février 2008, aux mêmes conditions que le précédent. Ce contrat a également été prolongé jusqu’au 31 juillet 2008 par avenant du 13 février 2008.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

M. X a été en arrêt de maladie à compter du 19 juin 2008 et son contrat a pris fin le 31 juillet 2008.

M. X a saisi le 18 mai 2009 le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande et sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— la condamnation de la société H2A Telemarketing à lui payer les sommes suivantes :

* 1 459,43 € à titre d’indemnité de requalification de ses contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée,

* 1 459,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 145,94 € au titre des congés payés afférents,

* 2 189,15 € à titre de contrepartie de la clause de non concurrence,

* 218,91 € au titre des congés payés afférents,

* 1 459,43 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 8 786,56 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

* 900 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la remise sous astreinte d’une attestation destinée à l’ASSEDIC.

Par jugement du 14 octobre 2009, le conseil :

— a condamné la société H2A Télémarketing à payer à M. X les sommes suivantes :

* 2 189,15 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

* 218,91 € au titre des congés payés afférents,

* 1 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

* 850 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a débouté M. X de ses autres demandes.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de cette décision.

M. X demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et en conséquence :

— de requalifier en contrat à durée indéterminée le contrat à durée déterminée l’ayant lié à la société H2A Telemarketing,

— de condamner la société H2A Telemarketing à lui payer les sommes suivantes :

* 1 459,43 € à titre d’indemnité de requalification,

* 1 459,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 145,94 € au titre des congés payés afférents,

* 1 459,43 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 8 786,56 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

* 2 189,15 € à titre d’indemnité spéciale en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail,

* 218,91 € au titre des congés payés afférents,

* 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

* 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société H2A Telemarketing à lui remettre une attestation destinée à l’ASSEDIC conforme à la présente décision, sous astreinte de 100 € par jour de retard.

La société H2A Telemarketing demande à la cour :

' à titre principal :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes en paiement d’une indemnité de requalification, d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. X les sommes suivantes :

* 2 189,15 € à titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

* 218,91 € au titre des congés payés afférents,

* 1 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

* 850 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

' à titre subsidiaire, si la cour prononçait la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

— d’accorder au salarié une indemnité de requalification ne pouvant excéder 1 431,76 €, ainsi qu’une indemnité de préavis et les congés payés afférents ne pouvant excéder 1 431,76 € et 143,18 €,

— de réduire dans de notables proportions l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

— de constater que M. X ne démontre pas l’existence d’un préjudice résultant de la rupture des relations contractuelles à hauteur de 8 786,58 € et de le débouter de sa demande de ce chef,

— de le débouter de ses demandes relatives à l’indemnisation de la clause de non-concurrence et à l’absence de visite médicale d’embauche.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Considérant que les deux contrats à durée déterminée de M. X stipulaient :

— qu’ils étaient conclus en application des articles L. 122-1-1-3° et D.121-2 anciens du code du travail, actuellement L. 1242-2-3° et D. 1242-1 du code du travail,

— que M. X était engagé en qualité de 'chargé de clientèle back office',

— que son travail consistait à participer, pour le compte de la Mutuelle générale, à une opération d’enquête en réception d’appels en vue de renseigner et de conseiller par téléphone,

— que ses fonctions étaient exercées au sein de la Mutuelle générale ;

Considérant l’article L. 1242-2 3° du code du travail dispose qu’un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et pour des emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

que parmi les activités énumérées à l’article D. 1242-1 du code du travail, il est mentionné l’information, les activités d’enquête et de sondage ;

Considérant qu’à supposer, comme le soutient la société H2A Telemarketing, que son activité principale était une activité d’enquête, il ne résulte pas des éléments du dossier qu’il était d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée pour l’emploi occupé par M. X ;

Considérant qu’il y a lieu en effet de relever :

— que M. X n’a pas été engagé en qualité d’enquêteur occasionnel mais de 'chargé de clientèle back office',

— que l’objet du contrat de prestation de services conclu entre la société H2A Telemarketing et la Mutuelle générale, pour l’exécution duquel le salarié a été engagé, portait sur les activités suivantes :

' un centre d’appels téléphoniques AG 2007 prévoyance : gestion d’une plate-forme d’appels téléphoniques pour prendre en charge les demandes des adhérents concernant la modification des garanties de prévoyance,

' un centre de gestion courriers AG 2007 – prévoyance : gestion d’une plate-forme des techniciens polyvalents courrier/ téléphone en charge du traitement des demandes écrites des adhérents et de la saisie des modifications de garantie prévoyance ;

qu’ainsi M. X n’avait pas une activité d’enquêteur occasionnel auprès de la clientèle de la Mutuelle générale mais une activité de téléconseiller (emploi mentionné sur son attestation destinée à l’ASSEDIC), chargé de répondre aux appels téléphoniques des adhérents de la Mutuelle générale suite à la décision de cette dernière d’augmenter ses cotisations 'prévoyance’ ;

Considérant qu’il apparaît ainsi que les contrats à durée déterminée litigieux ne répondaient pas aux exigences de l’article L. 1242-2 3° précité et qu’ils doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée ;

Considérant qu’il résulte de l’article L.1245 du code du travail que lorsqu’il est fait droit à la demande du salarié tendant à voir requalifier un contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, il est alloué à ce dernier une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire ;

Considérant qu’il convient en conséquence d’allouer à M. X, à titre d’indemnité de requalification, la somme de 1 459,43 € correspondant à sa rémunération brute moyenne mensuelle, conformément à sa demande ;

Considérant que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;

Sur la rupture du contrat de travail

Considérant que le contrat de travail de M. X ayant été rompu du seul fait de la survenance du terme des contrats à durée déterminée requalifiés en un contrat à durée indéterminée, cette rupture s’analyse en un licenciement, nécessairement sans cause réelle et sérieuse en l’absence de lettre de licenciement ;

' sur l’indemnité compensatrice de préavis et sur les congés payés afférents

Considérant qu’il y a lieu d’allouer à M. X une indemnité compensatrice de préavis égale à un mois de salaire, soit 1 459,43 €, outre celle de 145,94 € au titre des congés payés afférents ;

Considérant que le jugement entrepris sera infirmé en ce sens ;

' sur l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement

Considérant qu’en l’absence de procédure de licenciement, il y a lieu d’accorder à M. X une indemnité d’un montant de 300 € ;

Considérant que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;

' sur les dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

Considérant qu’au moment de son licenciement, M. X avait moins de deux ans d’ancienneté et qu’en application de l’article L. 1235-5 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi ;

Considérant qu’en raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement (37 ans), de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée ainsi que des justificatifs produits, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’il a subi, la somme de 4 500 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;

Considérant que le jugement entrepris sera infirmé en ce sens ;

' sur l’indemnisation au titre d’une clause de non-concurrence

Considérant que les contrats de travail de M. X stipulent qu’à l’issue de ces contrats, il 's’engage à ne pas travailler directement ou indirectement, pendant un délai de six mois, pour tout client pour lequel il aurait été amené à effectuer une opération, sauf accord express de H2A’ ;

Considérant que la société H2A Telemarketing soutient que cette clause n’est pas une clause de non-concurrence mais une cause de non-sollicitation, qui n’interdisait pas au salarié d’entrer au service d’une société concurrente ou de créer une société concurrente ;

Mais considérant que la clause litigieuse, qui portait atteinte au libre exercice par le salarié d’une activité professionnelle, doit s’analyser en une clause de non-concurrence et que M. X peut prétendre à la contrepartie financière prévue par l’article 3 de la convention collective applicable, c’est à dire à une indemnité mensuelle égale à 25 % du salaire moyen mensuel qu’il a perçu, étant observé que la société H2A Telemarketing n’allègue ni a fortiori ne justifie que M. X n’aurait pas respecté cette clause ;

Considérant que c’est donc à juste titre que le conseil a fait droit à la demande de M. X et qu’il lui a alloué la somme de 2 189,15 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence outre la somme de 218,91 € au titre des congés payés afférents ;

' sur la remise dune attestation destinée au Pôle emploi

Considérant qu’il y a lieu d’ordonner à la société H2A Telemarketing de remettre à M. X une attestation destinée au Pôle emploi conforme à la présente décision ;

Considérant que le prononcé d’une astreinte ne s’avère pas nécessaire ;

Sur les dommages-intérêts pour absence de visite médicale

Considérant qu’il est constant que M. X n’a pas fait l’objet d’une visite médicale d’embauche, en violation des dispositions de l’article R. 4624-10 du code du travail ;

Considérant que la société H2A Telemarketing ne saurait s’exonérer de ses obligations en invoquant le décès du médecin du travail qui était en charge de son entreprise au sein de l’organisme de médecine du travail auquel il adhérait alors que ce décès n’est intervenu qu’en avril 2008, soit plusieurs mois après l’embauche de M. X, et que, dans une lettre du 3 avril 2008 adressée à la société H2A Telemarketing, cet organisme indiquait qu’elle avait pris des dispositions pour pallier les conséquences de ce décès, les autres médecins faisant 'du mieux possible’ pour répondre à ses besoins ;

Considérant que le défaut de visite médicale d’embauche a nécessairement causé un préjudice au salarié et qu’il convient de lui allouer à ce titre une indemnité d’un montant de 200 € ;

Considérant que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;

Sur l’indemnité de procédure

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner la société H2A Telemarketing à payer à M. X la somme de 1 150 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de celle qui lui a été allouée en première instance ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 14 octobre 2009 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Requlifie les contrats à durée déterminée de M. Y X en un contrat à durée indéterminée ;

Condamne la société H2A Telemarketing à payer à M. X les sommes suivantes :

* 1 459,43 € à titre d’indemnité de requalification,

* 1 459,43 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 145,94 € au titre des congés payés afférents,

* 300 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 4 500 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail,

* 200 € à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche ;

Ordonne à la société H2A Telemarketing de remettre à M. X une attestation destinée au Pôle emploi conforme à la présente décision ;

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte ;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Condamne la société H2A Telemarketing à payer à M. X la somme de 1 150 € au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Condamne la société H2A Telemarketing aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M^me Marie-Noëlle ROBERT, président, et M^me Agnès MARIE, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT