COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

FS

Code nac : 39H

12^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 FEVRIER 2016

R.G. N° 14/00428

AFFAIRE :

SAS EGM

C/

SAS SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA RCS VERSAILLES n°378 998 363

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 29 Novembre 2013 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE

N° Chambre : 05

N° Section :

N° RG : 2012F00077

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Thierry VOITELLIER

M^e Patricia MINAULT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF FEVRIER DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS EGM

N° SIRET : 349 14 6 4 15

XXX

XXX

Représentant : M^e Thierry VOITELLIER de la SCP COURTAIGNE-FLICHY-MAIGNE-DASTE & ASSOCIÉS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 – N° du dossier 016987 – Représentant : M^e Sébastien HAAS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2251

APPELANTE

****************

SAS SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA

N° SIRET : 378 99 8 3 63

XXX

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20140054 – Représentant : M^e Florence GOUMARD de la SELAS PICHARD ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : Pn577

SAS CCA-PERROT

N° SIRET : 702 00 6 2 22

XXX

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20140054 – Représentant : M^e Florence GOUMARD de la SELAS PICHARD ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : Pn577

SAS SPORTS ET PAYSAGES SEPA

N° SIRET : 307 41 9 8 87

XXX

XXX

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20140054 – Représentant : M^e Florence GOUMARD de la SELAS PICHARD ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : Pn577

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 Novembre 2015 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence SOULMAGNON, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Dominique ROSENTHAL, Président,

Monsieur François LEPLAT, Conseiller,

Madame Florence SOULMAGNON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

La SAS EGM, société créée le 13 janvier 1989, est spécialisée dans l’entretien, la maintenance des espaces verts publics et l’installation de systèmes d’irrigation principalement sous la responsabilité de municipalités ou conseils départementaux. Elle a été cédée en décembre 2008 au groupe BOTANICA.

XXX, reprise début avril 2009 par le groupe SMDA, a été, selon le rapport de gestion du conseil d’administration à l’assemblée générale mixte du 29 septembre 2010, transformée en SAS et a vu son objet social étendu à la conception, la réalisation et la maintenance d’installations d’arrosage automatique et de fontainerie. La SAS SOINS MODERNES DES ARBRES dite la SAS SMDA, spécialisée dans l’entretien et l’aménagement des espaces verts en Ile de France a racheté également la SAS SPORTS ET PAYSAGES dite la SAS SEPA, qui a pour activité la création et l’entretien des espaces verts.

Suite au départ à partir de fin 2008 de plusieurs salariés de la SAS EGM qui rejoignent les effectifs de la SAS CCA PERROT et à la perte par la SAS EGM de plusieurs marchés au bénéfice de cette société, la SAS EGM a introduit une action en justice le 18 janvier 2012 à l’encontre de la société CCA PERROT et de la société SMDA aux fins d’obtenir réparation de faits de concurrence déloyale, et a attrait par acte d’huissier du 17 octobre 2012 la société SEPA aux mêmes fins.

Par jugement en date du 29 novembre 2013, le tribunal de commerce de Pontoise:

— Déclare recevable la mise en cause de la société SOINS MODERNES DES ARBRES (SMDA) dans le cadre de la présente instance ;

— Dit que l’intervention forcée de la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA est recevable;

— Dit que les sociétés CCA PERROT, SOINS MODERNES DES ARBRES et SPORTS ET PAYSAGES SEPA n’ont commis aucun acte de concurrence déloyale susceptible d’engager leur responsabilité ;

— Déboute la société EGM de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— Condamne la société EGM à payer à la société CCA PERROT la somme de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société EGM à payer aux sociétés SOINS MODERNES DES ARBRES et SPORTS ET PAYSAGES SEPA la somme de 1 000 € chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société EGM aux dépens de l’instance ainsi qu’aux frais d’acte et de procédure d’exécution, s’il y a lieu.

Par déclaration du 16 janvier 2014, la SAS EGM a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions signifiées par X le 2 juillet 2014, la SAS EGM demande à la cour de:

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Pontoise en ce qu’il :

*Déclaré recevable la mise en cause de la société SOINS MODERNES DES ARBRES

(SMDA) dans le cadre de la présente instance ;

* Dit que l’intervention forcée de la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA est

recevable ;

— L’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

— Dire que la société CCA PERROT et la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA ont pratiqué un débauchage massif des salariés d’EGM ;

— Dire que la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA se sont appropriées frauduleusement des informations privilégiées et confidentielles sur la société EGM ;

— Dire que le comportement de la société CCA PERROT, de la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et de la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA a provoqué la désorganisation de la société EGM ;

— Dire que la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA ont indûment obtenu des marchés grâce à ces informations ;

En conséquence

— Dire que la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA ont commis des actes de concurrence déloyale,

A titre principal:

— Condamner in solidum la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA à verser à la société EGM la somme de 3.200.000 € en réparation de son préjudice matériel,

— Condamner in solidum la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA à verser à la société EGM la somme de 250.000 € en réparation de son préjudice moral,

A titre subsidiaire:

— Nommer tel expert qu’il lui plaira désigner avec pour mission de :

' Se faire communiquer par la société CCA PERROT, par la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et par la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA tous documents contractuels, comptables et financiers démontrant la hausse du chiffre d’affaire HT et la marge de la société CCA PERROT, de la société SOINS MODERNES DES ARBRES et de la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA depuis l’année 2008 jusqu’au jugement à intervenir ;

' Se faire communiquer par la société EGM tous documents contractuels, comptables et financiers qui permettent de démontrer la baisse du chiffre d’affaire HT, la baisse de la marge ainsi que la perte de valeur de la société EGM depuis décembre 2008,

' Se faire assister par tout sapiteur de son choix ;

' Donner à la cour, au vu des documents remis, tous éléments permettant de

déterminer les préjudices matériel et moral subis par la société EGM du fait des agissements des sociétés CCA PERROT, SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et SPORTS ET PAYSAGES SEPA ;

— Condamner in solidum la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA à verser à la société EGM la somme de 3.200.000 € à titre provisionnel en réparation du préjudice économique subi par la société EGM ;

En tout état de cause:

— Ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans LES ECHOS,CAPITAL et trois quotidiens généralistes au choix de la société EGM, le tout aux frais in solidum de la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA, chaque publication ne pouvant dépasser la somme de 8.000 €;

— Condamner in solidum la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA à verser à la société EGM la somme de 25.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner in solidum la société CCA PERROT, la société SOINS MODERNES DES ARBRES SMDA et la société SPORTS ET PAYSAGES SEPA aux entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées par X le 11 juin 2014, la SAS CCA PERROT, la SAS SOINS MODERNES DES ARBRES et la SAS SPORTS ET PAYSAGES SEPA prient la cour de:

— Dire recevable la société EGM en son appel mais mal fondée,

— Confirmer le jugement rendu le 29 novembre 2013 sauf en ce qui concerne la mise hors de cause de la société SMDA et de la société SEPA,

Et statuant à nouveau,

— Dire que les sociétés SMDA et SEPA doivent être mises hors de cause n’étant aucunement concernées par le litige qui oppose la société EGM à la société CCA PERROT,

— Dire que les sociétés CCA PERROT, SMDA et SEPA n’ont commis aucun acte de concurrence déloyale susceptible d’engager leur responsabilité,

En conséquence,

— Débouter la société EGM de l’ensemble de ses demandes en toutes les fins qu’elles comportent,

— Condamner la société EGM à verser à la société SMDA, à la société CCA PERROT et à la société SEPA la somme de 10.000€ chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens de l’instance dont distraction conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions des parties et au jugement déféré conformément à l’article 455 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 octobre 2015 et l’affaire plaidée à l’audience du 17 novembre 2015.

MOTIFS

Sur la mise hors de cause de la société SMDA et de la société SEPA:

La SAS EGM soutient que la SAS SMDA a embauché deux salariés démissionnaires de sa société, et que la SAS SEPA a répondu à l’appel d’offre pour un marché à Villejuif dans un secteur similaire à son activité.

La SAS SMDA et la SAS SEPA font valoir qu’elles n’interviennent pas dans les marchés portant sur l’arrosage automatique, qu’elles n’ont recruté aucun personnel de la SAS EGM, que le marché de Villejuif n’a pas fait l’objet d’une facturation de la SAS SEPA et demandent dès lors leur mise hors de cause.

Il résulte des contrats de travail à durée indéterminée conclus le 4 janvier 2010 entre la SAS CCA PERROT et d’une part Monsieur C D et d’autre part Monsieur E F que ces deux anciens salariés de la SAS EGM avaient précédemment été embauchés par la SAS SMDA le 11 mai 2009, puisqu’ils conservent leur ancienneté acquise depuis leur embauche dans cette société. Le procès-verbal de décisions de l’actionnaire unique du 10 avril 2009 de la SAS CCA PERROT montre que la SAS SMDA y est représentée par Monsieur A B, ancien directeur administratif et commercial de la SAS EGM de 1999 à 2009. Dès lors, c’est à juste titre que le tribunal a déclaré que l’action en concurrence déloyale de la SAS EGM était recevable à l’encontre de la SAS SMDA, qui a racheté la SAS CCA PERROT en début avril 2009.

En ce qui concerne la mise en cause de la SAS SEPA, il est établi par le courrier du 14 janvier 2009 de la ville de Villejuif ( pièce N°66) qu’elle a été attributaire du marché portant sur 'les travaux d’arrosage dans divers lieux de la ville- programme 2008" pour un montant de 151.096,89€. Dès lors le fait que la SAS SEPA n’a finalement pas donné suite à cet accord est sans incidence sur l’effectivité de la mise en concurrence avec la SAS EGM sur le même appel d’offre, montrant ainsi que les deux sociétés ont la même activité et les mêmes partenaires.

Si les intimées produisent l’attestation du commissaire aux comptes de l’entité la SAS SEPA (pièce N°62) qui indique ne pas avoir relevé de facturation émise par cette société à la commune de Villejuif sur les exercices 2008 à 2009, cette même attestation mentionne avoir constaté l’émission de factures par la SAS SEPA à l’OPHLM de Villejuif sur les exercices clos au 31 mars 2010 et 31 mars 2011, sans, ce qu’a noté le tribunal, que la SAS SEPA ne fournisse d’explications à ce sujet.

Il convient dès lors de confirmer le jugement déclarant recevable l’intervention forcée de la SAS SEPA.

Sur les actes de débauchage des salariés de la SAS EGM:

La SAS EGM expose qu’entre décembre 2008 et septembre 2011 onze de ses salariés dont cinq cadres sur sept et des techniciens spécialisés notamment dans la maintenance ont quitté sans préavis sa société en présentant leur démission ou en sollicitant une rupture conventionnelle de leur contrat, qu’il s’agissait d’éléments clés de la société, qu’ils ont été directement embauchés par la SAS CCA PERROT, qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une période d’essai, que ce débauchage massif au profit de cette société s’est accompagné de manoeuvres déloyales pour inciter les salariés au départ, que la qualité des personnes embauchées a permis à la SAS CCA PERROT d’avoir des informations privilégiées.

La SAS CCA PERROT conteste tout débauchage massif de sa part, expliquant qu’elle n’a pas commis de manoeuvres déloyales visant à débaucher les salariés de la SAS EGM, que les départs de la SAS EGM vers sa société ne portent que sur dix salariés sur trois ans ce qui ne pouvait pas désorganiser celle-ci, qu’elle n’a pas exercé de pression sur ces salariés puisque leur rémunération n’a pas été augmentée de façon anormale, que de plus dix-neuf autres salariés de la SAS EGM ont quitté la société pour d’autres sociétés.

L’action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les articles 1382 et 1383 du code civil qui impliquent non seulement la preuve d’une faute commise par la société intimée mais aussi celle d’un préjudice en résultant souffert par l’appelant. En application de l’article 9 du code de procédure civile, la SAS EGM doit rapporter la preuve des faits nécessaires au succès de ses prétentions.

L’embauche par un employeur d’un salarié ayant appartenu récemment à une entreprise exerçant une activité dans le même secteur ne fait pas présumer par elle-même de l’existence d’un acte de concurrence déloyale. Il appartient dès lors à la SAS EGM d’établir l’existence de manoeuvres déloyales de la part des salariés ou de la société en concurrence et que les faits invoqués ont entraîné la désorganisation de son entreprise.

En l’occurrence, le tableau établi par la SAS EGM sous cote 37 permet certes de constater qu’entre le 24 novembre 2008 et le 10 septembre 2011 dix de ses salariés ont quitté la société pour rejoindre celle de la SAS CCA PERROT ou de la SAS SMDA, dans un laps de temps qui varie d’un jour pour l’un d’entre eux jusqu’à 20 mois cependant pour Monsieur A B, auparavant directeur administratif et commercial chez la SAS EGM, et les pièces sous cotes 9 et suivantes montrent que la grande partie des salariés ont démissionné, Monsieur A B faisant lui l’objet d’une rupture conventionnelle de contrat à durée indéterminée. Cependant le caractère massif du départ de ces salariés, au demeurant non tenus par une clause de non concurrence, n’est pas établi puisque ces départs se sont étalés sur une longue période de presque trois ans. Il n’est pas plus justifié que ces départs, qui ne sont pas concomitants dans la durée, procèdent d’une action concertée des sociétés intimées en vue de désorganiser un concurrent.

Le fait que ces départs ont été décidé pour neuf d’entre eux après le rachat de la SAS EGM par le groupe BOTANICA en décembre 2008 dénote de toute évidence des difficultés internes liées à ce rachat et à la transformation de la SAS EGM, ce qui est du reste caractérisé par le départ de 19 autres de ses salariés (cote N°31) vers des sociétés tierces au litige et par certains de leurs courriers, qui, s’ils ne sont pas conformes à l’article 202 du code de procédure civile, font tous état de la dégradation des conditions de travail et de problèmes liés au nouveau management depuis le rachat de la société. S’il est exact que certains de ces 10 salariés n’ont pas voulu faire de préavis et avaient un poste de cadre ou de responsable technique au sein de la SAS EGM impliquant nécessairement une connaissance précise des activités commerciales de cette société, la SAS EGM n’apporte pas d’éléments caractérisant des actes de débauchage de la part des sociétés intimées, le seul fait de ne pas avoir fait paraître d’annonces de postes étant insuffisant à cet égard à défaut de la preuve de toute incitation de leur part au départ des salariés de la SAS EGM, aucune augmentation significative de salaire n’étant même établie.

Sur la désorganisation de la SAS EGM et l’obtention d’informations privilégiées:

La SAS EGM soutient que le départ de 10 membres de son équipe a désorganisé gravement l’activité de sa société, que presque tous les services de son entreprise ont perdu leur responsable, que les départs des salariés et la perte de nombreux marchés ont eu un impact sur la productivité de la société, que ceux-ci ont détourné des informations privilégiées, qu’ils avaient une parfaite connaissance des méthodes de travail et d’élaboration des dossiers, que leur départ coïncide avec la perte de marchés sur lesquels ils travaillaient au bénéfice des sociétés intimées.

Les intimées font valoir que les départs des cadres de la SAS EGM n’ont pas été simultanés, que celle-ci pouvait parfaitement recruter du personnel pour les remplacer. Elles contestent tout détournement de leur part d’informations privilégiées, expliquant que le renouvellement d’un marché public n’est jamais sûr, que ses prix étaient nettement inférieurs, que la SAS CCA PERROT a perdu 10 marchés au bénéfice de la SAS EGM.

Ainsi que précédemment indiqué, les dix salariés de la SAS EGM sont partis de la société sur une période de trois ans. Même si certains de ces salariés se trouvaient à des postes clés au sein de la société ainsi que le reflète le tableau figurant sous cote 38, la SAS EGM avait la possibilité de les remplacer et elle ne rapporte pas la preuve que leur départ ait désorganisé la société, alors que son chiffre d’affaire apparaît constant entre 2008 et 2010. Il sera au surplus remarqué que la SAS EGM a remporté une dizaine de marchés publics entre 2009 et 2012 au détriment de la SAS CCA PERROT (pièces 50 à 58 et pièce 67 des intimées).

Le tribunal a exactement rappelé que le renouvellement d’un marché public n’est jamais acquis sur la durée et que la procédure d’appel d’offre donne un critère prépondérant au prix de la prestation. En l’occurrence, il résulte des pièces produites que les marchés non remportés par la SAS EGM l’ont été sur la question du prix de l’offre, nettement supérieure à celle de la SAS CCA PERROT et non sur l’objet de la prestation. Alors que la SAS EGM n’a jamais contesté les attributions de marché que ce soit par des recours auprès des services compétents ou des recours contentieux, le seul fait que la SAS CCA PERROT ait proposé des offres de coût nettement inférieur n’induit pas en soi qu’elle ait eu connaissance par des manoeuvres déloyales d’informations privilégiées par les salariés soit encore en poste soit partis de chez la SAS EGM, l’attestation de Monsieur Z (cote 31), qui ne fait que relater ce qu’il a entendu sur un répondeur téléphonique et qui porte sur le marché de Bois Colombes qui n’a pas été remporté par la SAS CCA PERROT, et celle de Monsieur Y (cote 75), en raison de son départ conflictuel avec la SAS SEPA dont il était salarié, étant insuffisantes à cet égard.

Il s’ensuit de ces éléments qu’ainsi que l’a retenu le tribunal, la SAS CCA PERROT, la SAS SMDA et la SAS SEPA n’ont pas commis d’actes de concurrence déloyale engageant leur responsabilité vis à vis de la SAS EGM, qui sera en conséquence déboutée de toutes ses demandes en réparation de son préjudice matériel et moral et de ses demandes subséquentes notamment en publication de la décision.

Sur les demandes annexes:

Le premier juge a exactement statué sur le sort des dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dont il a fait une équitable application.

En cause d’appel, il convient de condamner la SAS EGM à verser à la SAS CCA PERROT, la SAS SOINS MODERNES DES ARBRES et la SAS SPORTS ET PAYSAGES, à chacune la somme de 7.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens d’appel seront à la charge de la SAS EGM.

PAR CES MOTIFS

Contradictoirement,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,

Y ajoutant,

Condamne la SAS EGM à payer à la SAS CCA PERROT, la SAS SOINS MODERNES DES ARBRES et la SAS SPORTS ET PAYSAGES, à chacune d’elles la somme de 7.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la SAS EGM aux dépens d’appel et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Dominique ROSENTHAL, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,