COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 SEPTEMBRE 2017

R.G. N° 15/00851

AFFAIRE :

C X

C/

SA KPMG S.A

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 06 février 2015 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire – de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 12/00176

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Michel REMBAULT

SELARL ESPLUGA SALABELLE

Copies certifiées conformes délivrées à :

C X

SA KPMG

[…]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame C X

[…]

[…]

comparante en personne,

assistée de M^e Michel REMBAULT, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Natacha MIGNOT, avocate au barreau de Paris, vestiaire : D1645

APPELANTE

****************

SA KPMG S.A

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Géraud SALABELLE de la SELARL ESPLUGA SALABELLE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0885

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 mai 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monique CHAULET, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) du 6 février 2015 qui a :

— dit que la demande de résiliation judiciaire aux torts de la SA KPMG n’est pas fondée,

— dit que les heures supplémentaires ne sont pas dues,

— dit que le licenciement est justifié,

— débouté M^me C X de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la SA KPMG de sa demande reconventionnelle,

— dit que les dépens éventuels seront à la charge de M^me C X,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 20 février 2015 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour M^me X, qui demande à la cour de :

— la déclarer tant recevable que bien fondée en ses demandes,

— infirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 6 février 2015,

— la dire fondée en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SA KPMG et en fixer les effets au 29 janvier 2013,

subsidiairement,

— dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement,

en tout état de cause,

— condamner la SA KPMG à lui verser les sommes de :

. 98 876,67 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires,

. 9 887,66 euros au titre des congés payés afférents,

. 13 751,37 euros au titre des heures complémentaires,

. 1 375,13 euros au titre des congés payés afférents,

. 37 956 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé,

. 150 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 100 000 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— assortir la décision des intérêts au taux légal à compter de l’introduction de la demande,

— condamner la SA KPMG à remettre à M^me X, sous astreinte de100 euros par jour de retard, des bulletins de paie rectifiés de septembre 2009 à juin 2012,

— condamner la SA KPMG en tous les dépens,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la SA KPMG, prise en la personne de son représentant légal, qui demande à la cour de :

— dire que la convention de forfait-jours la liant à M^me X est licite,

— constater l’absence de réalisation d’heures supplémentaires par M^me X,

— constater son absence de manquement à son obligation de sécurité,

- dire que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

par conséquent,

- confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 6 février 2015 en ce qu’il a :

. débouté M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. débouté M^me X de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. débouté M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. débouté M^me X de sa demande formulée au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents,

. débouté M^me X de sa demande formulée au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents,

. débouté M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

. débouté M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,

— condamner M^me X à la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux dépens,

SUR CE LA COUR,

Considérant que la SA KPMG est une société anonyme de conseil, d’audit, d’expertise comptable et de commissariat aux comptes employant plus de 8 000 salariés ; que les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des experts comptables ;

Que M^me X C a été engagée par la SA KPMG par contrat à durée indéterminée en date du 24 novembre 2009 en qualité de manager du département KPMG entreprises correspondant au niveau 2 et au coefficient 450 de la convention collective, pour la région Paris et Centre ;

Qu’aux termes du contrat de travail, elle relevait, en qualité de cadre autonome, d’une convention de forfait en jours ;

Que le 15 mars 2010, un arrêt de travail a été délivré à M^me X et a été renouvelé jusqu’au 30 septembre 2010 ;

Qu’à la suite de la visite médicale de reprise d’activité le 14 octobre 2010, M^me X a été déclarée apte à la reprise de son activité en mi-temps thérapeutique ;

Que M^me X a été autorisée à reprendre son activité à temps plein à compter du 1^er avril 2011 ;

Que le 20 décembre 2011, un arrêt de travail a été délivré à M^me X à la suite d’un accident de trajet jusqu’en avril 2012 ;

Que M^me X a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail le 24 janvier 2012 ;

Que, par lettre du 12 octobre 2012, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 23 octobre 2012 et a été licenciée pour « manque de performance et exécution déloyale du contrat de travail aux fins de servir votre demande de résiliation judiciaire de votre contrat de travail » avec dispense de préavis par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 octobre 2012 ;

Considérant, sur la rupture, que lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ;

Que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’il relève du pouvoir souverain du juge du fond de déterminer si les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

Qu’au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, M^me X fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne lui faisant passer la visite médicale de reprise que 14 jours après son retour d’un arrêt de travail de 6 mois, en lui attribuant une charge de travail telle qu’elle a été victime d’un syndrome d’épuisement professionnel et en ne respectant pas la prescription du mi-temps thérapeutique ; que, sur sa charge de travail, elle demande que la convention de forfait jours prévue par son contrat de travail soit déclarée privée d’effet au motif que les dispositions légales protectrices de la santé des salariés n’ont pas été respectées et qu’aucun entretien individuel n’a été organisé en conformité avec les dispositions de l’article L.3121-46 du code du travail ;

Que l’employeur rétorque que M^me X ne peut se prévaloir d’aucun manquement de sa part à l’obligation de sécurité qui lui incombe ; qu’il fait valoir qu’en cas d’absence de respect de l’obligation d’entretien prévue par les dispositions de l’article L.3121-46, le salarié est en droit de demander le paiement d’une indemnité pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours mais que cela ne saurait priver d’effet ladite convention ; que, s’agissant du contrôle du travail, il rappelle les dispositions de l’article 4.4 de l’accord collectif et soutient que la salariée bénéficiait d’un entretien annuel ; qu’il fait valoir enfin qu’il était légitime à proposer une convention de forfait à M^me X en sa qualité de cadre autonome, qu’elle avait donné son consentement sans réserve à cette clause et que ce n’est que dans le cadre de ses écritures de première instance qu’elle a fait valoir qu’elle aurait été victime d’un burn-out justifiant son arrêt de travail du 15 mars au 30 septembre 2010 et que les justificatifs médicaux ou de psychologues produits sont postérieurs de plus de quatre ans à cet arrêt de travail qui n’avait pas pour cause une maladie professionnelle ; qu’il soutient subsidiairement que si la convention de forfait en jours devait être privée d’effet, cela la rendrait nulle ainsi que, par voie de conséquence, le contrat de travail lui-même ;

Que, sur la visite médicale de reprise organisée plus de 14 jours après le retour d’un arrêt de travail de 6 mois, que l’article R. 4624-23 dans sa version applicable à l’espèce prévoit que l’examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de 8 jours ;

Qu’il n’est pas discuté que la salariée a repris son travail le 1^er octobre 2010 et qu’il est établi que la visite de reprise n’a eu lieu que le 14 octobre 2010, avec un retard de quelques jours, et a conclu à une aptitude à mi-temps thérapeutique organisé en 2,5 jours de travail ;

Que, sur l’attribution d’une charge de travail telle qu’elle a été victime d’un syndrome d’épuisement professionnel et le non-respect par KPMG de la prescription du mi-temps thérapeutique, il est établi que M^me X a été en arrêt de travail entre le 15 mars et le 30 septembre 2010, qu’elle a repris son travail sous la forme d’un mi-temps thérapeutique à compter du 14 octobre 2010 et que la fiche d’aptitude et de visite établie à cette date comportait la mention 2 jours et demi de travail par semaine maximum ; que la salariée a été autorisée à reprendre son travail à temps plein par le médecin du travail à compter du 1^er avril 2011 ;

Qu’il n’est pas contesté que M^me X faisait partie de la catégorie des cadres autonomes qui peuvent, en vertu des dispositions légales, conclure une convention de forfait en jours et qu’en l’espèce une telle convention figure dans le contrat de travail de la salariée conformément dispositions de l’article L.3121-40 du code du travail ;

Que le dispositif de la convention de forfait en jours est prévu dans la convention collective des cabinets d’expertise comptable et dans l’accord KPMG du 22 décembre 1999 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail pris sur la base de celle-ci ;

Que l’article 8.1.2.5 de la convention collective relative à la convention individuelle de forfait en jours dispose que « afin de concrétiser cette réduction de la durée annuelle du travail, l’employeur et le cadre définissent les moyens permettant, par un effort permanent d’organisation, de maîtriser et d’adapter la nouvelle charge de travail et sa répartition dans le temps. La charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à 10 heures et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 48 heures. Le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre.(…) L’employeur prend les dispositions nécessaires pour permettre le respect des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 du code du travail (un repos minimum de 11 heures entre deux journées de travail, limitation à 6 jours par semaine et respect de l’obligation d’un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures consécutives). » ;

Que la validité de ces dispositions n’est pas contestée ;

Que la convention de forfait-jours conclue entre les parties figure à l’article 4 du contrat de travail ; qu’il vise l’accord KPMG du 22 décembre 1999 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail et précise que M^me X relève d’une convention de forfait en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale ; que le contrat de travail précise que les missions confiées à M^me X ne sont pas encadrées par un horaire collectif mais négociées dans le cadre de ses objectifs annuels et que M^me X bénéficie, en sus des congés payés, de 10 jours ouvrés de repos ARTT par exercice social complet ;

Que la salariée soutient néanmoins que l’obligation pour l’employeur d’organiser un entretien avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année en application des dispositions de l’article L.3121-46 n’a pas été respectée par KPMG ;

Que l’article 4.2 de l’accord KPMG du 22 décembre 1999 prévoit que toute personne autonome au sens des catégories définies dans l’accord détermine elle-même l’amplitude de son temps de travail notamment dans le cadre de la négociation de ses objectifs et précise qu’un contrôle hiérarchique effectif du temps de travail est contradictoire avec la qualité de professionnel autonome ;

Que par ailleurs l’article 4.4 de cet accord rappelle les dispositions de l’avenant 23 de la convention collective nationale des experts comptables et dispose que les cadres autonomes font l’objet d’une convention annuelle de forfait en jours ; qu’il rappelle la durée légale maximum de jours ouvrés et le nombre de jours ouvrés au titre de la réduction du temps de travail et précise que « les directeurs d’entité garantiront qu’aucun personnel autonome ne soit amené en prévision, ou a posteriori, à effectuer des horaires excédant les dispositions afférentes aux minima journaliers et hebdomadaires de repos stipulées à l’article L.220-1 du code du travail. » ;

Que néanmoins ni les dispositions relatives au forfait en jours figurant au contrat de travail ni l’accord KPMG ne prévoient les modalités de mise en oeuvre de cette garantie à la charge des directeurs d’entité ; que notamment ils ne font pas mention de l’obligation légale d’un entretien annuel ;

Que l’employeur soutient qu’en pratique le suivi et le contrôle exigé par les textes étaient assurés par des entretiens annuels dits « dialogue », des réunions hebdomadaires d’équipe avec la mise en place d’un tableau « staffing » prévisionnel et de l’outil de gestion des temps et de facturation Gescli et IBS à partir du mois d’octobre 2011 ;

Que l’employeur produit un cadre de fiche « dialogue », non renseigné ; que ce formulaire est relatif à la détermination des objectifs commerciaux et qualitatifs individuels et à l’évaluation de fin d’exercice sous forme de bilan et comporte une partie « équilibre vie privée/vie professionnelle » ;

Que M^me X produit sa fiche « dialogue » de l’année 2009/2010 qui ne comporte pas la partie « équilibre vie privée/vie professionnelle », ni aucune mention relative à la charge de travail de la salariée et aux conditions effectives d’exercice de la convention de forfait en jours ;

Que la salariée produit également sa fiche « dialogue » pour l’année 2010/2011 qui mentionne au titre de « l’action n°1 » que M^me X est à mi-temps thérapeutique et comme priorité absolue le fait que les commandes soient honorées sur le projet ROR ; que l’action n°3 relative à l’équilibre vie privée/vie professionnelle indique, à titre de synthèse des échanges, le respect du mi-temps thérapeutique et la préparation à la recherche d’un nouvel emploi dans ou hors KPMG « plus adapté au problème de C » ; que cette fiche ne comporte aucune autre information sur la durée de travail de la salariée et les conditions dans lesquelles s’exécute la convention de forfait en jours ;

Que la salariée produit enfin sa fiche « dialogue » pour l’année 2012/2013, dont la partie relative à l’équilibre vie privée/vie professionnelle n’est pas renseignée ; que M^me X a souligné, dans la partie « bilan de l’exercice écoulé », sa charge de travail dans la première période entre septembre et décembre soit avant son accident de trajet et le contexte particulier pour la seconde période soit à compter d’avril pour laquelle elle mentionne « procédure engagée » ;

Que l’employeur ne peut se prévaloir de l’existence de ces seuls documents, dont le caractère est trop succinct, pour soutenir qu’il a rempli son obligation d’entretien résultant de l’article L.3121-46 dont les dispositions sont extrêmement précises dès lors qu’elles imposent à celui-ci d’organiser annuellement avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours un entretien portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ;

Qu’en ce qui concerne les réunions hebdomadaires d’équipe, les comptes-rendus produits par l’employeur démontrent qu’ils ne font pas état de la charge de travail spécifique de la salarié et ne peuvent donc pas se substituer utilement aux entretiens prévus par la loi ;

Qu’enfin l’employeur se réfère à l’outil de gestion des temps et de facturation Gescli et IBS ; que néanmoins les relevés produits à ce titre ne sont remplis qu’à compter d’octobre 2010 et qu’ils ne peuvent s’assimiler aux entretiens annuels exigés ;

Qu’en conséquence, dès lors que l’employeur n’a pas rempli la condition d’entretien annuel prévu par l’article L. 3121-46 la convention de forfait en jours est privée d’effet, ce qui n’entraîne pas la nullité du contrat de travail comme le soutient l’employeur ;

Qu’il est ainsi établi que la salariée n’a pas bénéficié du dispositif de contrôle du temps de travail prévu par la loi aux fins d’éviter une surcharge de travail ;

Que, sur sa charge de travail excessive, M^me X produit des captures d’écran pour les années 2010 et 2011 qui démontrent qu’elle envoyait des mails depuis son domicile à des heures tardives, parfois au-delà de 23 heures, et qu’elle travaillait selon des horaires qui dépassaient largement le cadre des horaires de bureau habituels ;

Qu’en ce qui concerne la période de mi-temps thérapeutique, la fiche « dialogue » établie pour la période correspondante mentionne comme priorité absolue le fait que les commandes soient honorées sur le projet ROR et préconise la préparation à la recherche d’un nouvel emploi dans ou hors KPMG ; que ce compte-rendu ne porte aucune mention relative aux mesures prises par l’employeur pour réduire la charge de travail de M^me X dans la proportion d’un travail à mi-temps ;

Que les captures d’écran produites par M^me X établissent que, sur cette période, elle a continué à travailler à son domicile en dehors des heures habituelles de bureau ;

Que l’employeur n’établit pas s’être opposé à ce que M^me X travaille sur une telle amplitude horaire avant le 12 septembre 2012, date à laquelle M^me E F, associée chargée de l’équipe santé, a rappelé à M^me X son interdiction formelle de travailler la nuit ;

Qu’il ne produit pas la fiche « dialogue » ni aucun compte-rendu d’entretien pour l’année 2011/2012 alors que M^me X produit des captures d’écran attestant de l’envoi de nombreux mails depuis son domicile tôt le matin ou en soirée jusqu’en fin 2011, date à laquelle elle a été victime d’un accident de trajet ;

Qu’alors qu’elle a repris son travail, après un nouvel arrêt de travail de plusieurs mois, sur la période du 1^er avril au 12 octobre 2012, pour cette période la fiche « dialogue » du 27 septembre 2012 n’est pas renseignée en ce qui concerne la rubrique « équilibre vie privée/vie professionnelle » ;

Que M^me X produit un certificat établi le 5 novembre 2014 par M^me Y, psychologue du travail, qui décrit une névrose post-traumatique consécutive à une situation professionnelle de surcharge de travail et un certificat établi le 4 novembre 2014 par M^me Z, psychologue clinicienne, qui dresse le tableau clinique d’un syndrome d’épuisement professionnel ;

Qu’elle communique également un certificat établi par M. A, psychiatre expert, le 4 novembre 2014, qui note que M^me X produit un certificat établi par le docteur B dans lequel il écrit avoir dû arrêter M^me X pour un syndrome d’épuisement professionnel et qui conclu à un état dépressif majeur « cicatriciel de ce syndrome d’épuisement professionnel qui a altéré l’estime de soi » ;

Que, finalement, ces éléments établissent que l’employeur a organisé avec retard la visite de reprise de M^me X, ce alors qu’elle avait été placée en arrêt de travail pour maladie pendant six mois, qu’il ne démontre pas quelle mesure il a prise pour appliquer le mi-temps thérapeutique, qu’il n’a pas respecté les dispositions légales destinées à contrôler le temps de travail des salariés et à prévenir la surcharge, ce alors qu’il ne pouvait ignorer que M^me X travaillait tard le soir et qu’il a persisté dans ce non-respect de ses obligations après le long arrêt de travail de M^me X, pendant qu’elle était à mi-temps thérapeutique et à nouveau de retour d’un arrêt de travail de plusieurs mois ;

Qu’ils démontrent également que du fait de sa surcharge de travail M^me X a souffert d’un épuisement professionnel qui a causé un syndrome dépressif majeur ;

Que dès lors que l’employeur a persisté dans son attitude de non prise en compte de la surcharge de travail de M^me X malgré ses nombreux arrêts de travail pour maladie la poursuite de la relation contractuelle était impossible ;

Qu’il convient donc, infirmant le jugement, de faire droit à la demande de résiliation du contrat de travail de M^me X aux torts de la SA KPMG ; que cette résiliation produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dont les effets sont fixés au 29 janvier 2013 ;

Considérant, sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que M^me X, qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement ;

Qu’au regard de son âge au moment du licenciement, 51 ans et demi, de son ancienneté d’environ 3 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu’elle précise avoir retrouvé un emploi un an après la rupture, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 38 000 euros ;

Considérant qu’il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités ;

Considérant, sur le préjudice moral, qu’il résulte des éléments médicaux produits déjà cités que M^me X a été victime d’un épuisement physique et psychique ;

Qu’il lui sera alloué une somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice ;

Considérant, sur les heures complémentaires et les heures supplémentaires, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, mais qu’il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Que les documents fournis par M^me X à savoir les captures d’écran qui ne font qu’attester de l’envoi de mails à certaines heures et les tableaux produits par la salariée qui comportent une colonne « cumul des heures supplémentaires » par semaine sans aucune explication ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments ;

Que néanmoins l’employeur fournit un relevé des heures supplémentaires qu’il conviendrait d’allouer à M^me X au cas où la convention de forfait devrait être considérée comme privée d’effet sur la base d’un décompte effectué à partir d’un horaire de 35 heures et des heures renseignées par M^me X dans l’outil de gestion des temps de KPMG à savoir Gescli puis IBS ;

Que le montant de ces heures s’établit à 50 heures supplémentaires en 2009, 50 en 2010, 104 en 2011 et 26 en 2012 correspondant à un montant brut de 12 267,91 euros ;

Qu’il convient en conséquence de faire droit à la demande de M^me X à hauteur de 12 267,91 euros et d’infirmer le jugement de ce chef ;

Considérant, sur le travail dissimulé, que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221'5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu’une telle intention ne peut se déduire de la seule absence de mention de l’intégralité des heures effectuées ;

Que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résultant de la privation d’effet de la convention individuelle de forfait ne découle pas de la seule constatation de l’inexécution par l’employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail ;

Qu’en l’espèce le caractère intentionnel n’étant pas démontré, il convient, confirmant le jugement de ce chef, de rejeter la demande à ce titre ;

Considérant que sans qu’il soit besoin d’assortir cette mesure d’une astreinte, il convient d’ordonner à la SA KPMG de remettre à M^me X une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaire et un certificat de travail rectifiés,

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement par mise à disposition et contradictoirement,

Infirme partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SA KPMG,

Dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 29 janvier 2013,

Condamne la SA KPMG à payer à M^me C X les sommes suivantes :

. 38 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

ces sommes avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt,

. 12 267,91 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

. 1 226, 79 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Ordonne d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités,

Ordonne à la SA KPMG de remettre à M^me X une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaire et un certificat de travail rectifiés,

Confirme pour le surplus le jugement,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne la SA KPMG à payer à M^me X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA KPMG aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.

Le greffier, Le président,