COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 MARS 2017

R.G. N° 14/00696

AFFAIRE :

V X Q

C/

XXX

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 14 janvier 2014 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire d’ARGENTEUIL

Section : Encadrement

N° RG : 13/00059

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Mouna BENYOUCEF

M^e Aymeric DE LAMARZELLE

Copies certifiées conformes délivrées à :

V X Q

XXX

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX MARS DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre : Madame V X Q

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Mouna BENYOUCEF, avocate au barreau du VAL-DE-MARNE

(Aide juridictionnelle provisoire ordonnée par la cour d’appel de céans)

APPELANTE

****************

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Aymeric DE LAMARZELLE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K 0168

INTIMÉE

****************

Composition de la cour : L’affaire a été débattue le 1^er février 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,

Madame Monique CHAULET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU

Vu le jugement du conseil de prud’hommes d’Argenteuil (section encadrement) du 14 janvier 2014 qui a :

— débouté M^me V X Q de sa demande de résiliation judiciaire,

— débouté M^me X Q de sa demande fondée sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M^me X Q de ses demandes de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat et pour violation des obligations contractuelles,

— condamné la SASU Clinique du Parisis, en la personne de son représentant légal, à verser à M^me X Q la somme de 12 750 euros à titre de rappels de salaire et 1 275 euros de congés payés afférents, – ordonné à la SASU Clinique du Parisis d’établir les feuilles de paye, l’attestation Pôle emploi, le reçu pour solde de tout compte conformes à la décision,

— condamné la SASU Clinique du Parisis en la personne de son représentant légal à payer à M^me X Q la somme de 1 000 euros toutes taxes comprises sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M^me X Q de ses autres demandes,

— débouté la SASU Clinique du Parisis de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SASU Clinique du Parisis aux dépens,

Vu la déclaration d’appel adressée au greffe le 3 février 2014 et les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour M^me V X Q, qui demande à la cour de :

— infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

— fixer sa rémunération brute mensuelle moyenne à 5 394 euros,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et dire qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— condamner la SASU Clinique du Parisis à lui verser les sommes suivantes :

. 60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de ses obligations contractuelles,

. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat,

. 32 364 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

. 13 600 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la prime trimestrielle d’objectifs, en sus de l’indemnité compensatrice de congés payés pour 1 360 euros,

— ordonner la remise de l’attestation Pôle emploi, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte et des bulletins de paie conformes, sous astreinte quotidienne de 50 euros par jour de retard et par document après un délai d’un mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, que le conseil se réserve le pouvoir de liquider,

— condamner la SASU Clinique du Parisis aux entiers dépens,

— condamner la SASU Clinique du Parisis en vertu de l’article 700 du code de procédure civile à lui verser la somme de 3000 euros,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la SASU Clinique du Parisis, qui demande à la cour de :

à titre principal, – dire la requérante infondée dans l’ensemble de ses demandes,

— confirmer le jugement entrepris excepté sur la demande relative au rappel de variable et débouter la requérante de l’ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire,

— réduire l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 26 376 euros,

en tout état de cause,

— condamner la requérante au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

SUR CE LA COUR,

Considérant, sur la procédure, qu’au début des débats M^me X Q sollicite le bénéfice de l’aide juridictionnelle provisoire ; qu’au regard de la précarité de sa situation financière, il convient de faire droit à sa demande de ce chef ;

Considérant, au fond, que M^me X Q a été engagée par la SASU Clinique du Parisis, en qualité de pharmacienne-chef de service, par contrat de travail à durée indéterminée du 20 décembre 2008 ;

Que, le 26 décembre 2008, les parties ont signé un contrat de gérance, par lequel M^me X Q s’engageait à assurer la gérance de la pharmacie de la Clinique du Parisis, établissement de soins situé à Cormeilles en Parisis doté d’une capacité hospitalière de 176 lits et places répartis en plusieurs services, dont un important service de dialyse et d’hémodialyse ;

Que, par avenant du 5 janvier 2009, « compte tenu des qualités démontrées par M^me X Q au cours de la période d’essai, la direction a décidé de lui confier des missions transversales liées à ses compétences et ses fonctions de pharmacien hospitalier, en particulier en matière d’expertise en hygiène hospitalière, de représentation institutionnelle de la direction au sein des instances internes réglementaires ou consultatives et en particulier pour les questions de développement de maîtrise économique des coûts médicaux ou de gestion » ; que l’avenant prévoyait qu’une évaluation trimestrielle de cette mission serait réalisée à la diligence de la direction et qu’en contrepartie de ses nouvelles attributions, qui ne sauraient représenter plus d’une demi-journée bi-hebdomadaires, elle percevrait une prime trimestrielle d’objectifs qui pourraient être comprise entre 550 euros brut et 850 euros brut, liée aux conclusions de l’évaluation trimestrielle ;

Qu’un avertissement a été notifié à M^me X Q le 1^er mars 2010 qui sanctionnait le non-respect du décret du 26 décembre 2000 relatif aux pharmacies à usage interne (PUI) et la démission ou le changement de poste de 4 salariés placés sous sa responsabilité en raison du harcèlement moral qu’elle leur faisait subir ;

Que, par courrier du 7 avril 2012, M^me X Q s’est plainte auprès de M^me Y, directrice de la clinique, de la dégradation de ses conditions de travail et en particulier du comportement de M^me R H, surveillante du service dialyse, à son égard ;

Que, par requête du 19 juin 2012, M^me X Q a saisi le conseil de prud’hommes d’Argenteuil d’une demande résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la Clinique du Parisis ;

Que, par courrier du même jour, elle a informé la Clinique du Parisis de son action en justice ; Que convoquée par lettre recommandée avec avis de réception du 26 juin 2012 à un entretien préalable fixé au 4 juillet 2012, M^me X Q a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre du 11 juillet 2012 ainsi libellée :

« (…) Les faits qui vous sont reprochés et qui vous ont été clairement exprimés le 4 juillet 2012 s’analysent en une insuffisance professionnelle, laquelle résulte notamment de :

— votre comportement déplacé à l’égard de vos collègues de travail, de vos subordonnés, lequel apparaît notamment dans le départ de salariés de votre service et les plaintes de collègues, médecins et consultants extérieurs à votre encontre ;

— votre insuffisance managériale ayant notamment provoqué le départ de plusieurs salariés de votre service vous mettant directement en cause ;

— vos erreurs répétées dans la distribution de certains médicaments comme en attestent notamment de nombreuses fiches d’événements indésirables établies en ce sens ;

— la non-conformité du circuit des médicaments qui n’a été porté à notre connaissance qu’en janvier 2012 grâce à un audit réalisé par un consultant extérieur ;

— vos retards et absences injustifiées parfaitement incompatibles avec vos missions ;

— votre absence d’implication ;

— vos difficultés d’organisation de la pharmacie. (…)

Or, en dépit de ces nombreuses mises en garde, aucune amélioration n’a été constatée.

Bien au contraire, vous avez décidé d’instrumentaliser votre rupture en saisissant le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire faisant valoir une prétendue dégradation de vos conditions de travail en date du 19 juin 2012;

Ainsi que nous vous l’avons indiqué par courrier du 26 juin 2012, votre manoeuvre ne trompera personne dans la mesure où :

— cette décision de saisir le Conseil de Prud’hommes intervient étrangement quelques jours après votre entretien avec Madame Y, votre directrice, au cours duquel cette dernière ne manquait pas, une fois encore, de vous mettre en garde sur votre insuffisance professionnelle et sur l’imminence d’une procédure de licenciement à votre encontre ; (…) » ;

Considérant, sur la rupture, que lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ;

Que, contrairement à ce que soutient la SASU Clinique du Parisis, les termes de la requête de M^me X Q qui a saisi le conseil de prud’hommes ne fixent pas les limites du litige ;

Que, devant la cour, M^me X Q reproche à son employeur l’absence de personnel spécialisé, le non remplacement du personnel en congés ou maladie, son non-remplacement pendant ses absences ou congé, une ingérence professionnelle permanente, des moyens matériels manifestement inadaptés, l’absence d’assistance alors qu’elle avait signalé une situation de souffrance morale et un non-respect de sa rémunération contractuelle ; Que la SASU Clinique du Parisis réplique qu’à de nombreuses reprises elle a dû constater les carences techniques et comportementales de M^me X Q et qu’elle a donc été contrainte de la mettre en garde verbalement et par écrit à plusieurs reprises ;

Que, s’agissant du manque de personnel, le contrat de gérance prévoyait que la SASU Clinique du Parisis mettrait à la disposition de M^me X Q un préparateur en pharmacie à mi-temps, un magasinier à temps complet, trois agents de stérilisation à temps complet ainsi que les matériels, locaux et agencements nécessaires à la bonne marche du service ; qu’il précisait que ce personnel serait placé sous les ordres de M^me X Q pour toutes les questions se rapportant à la bonne exécution de la gérance de la pharmacie et que le personnel devait comprendre au moins un agent qualifié affecté à temps partiel à la pharmacie ; qu’il stipulait aussi que quelle que soit la durée de son absence, la SASU Clinique du Parisis pourvoirait, en accord avec elle, à son remplacement et prendrait en charge la rémunération due au pharmacien désigné à sa place ;

Qu’il n’est pas discuté qu’à sa prise de fonction M^me X Q travaillait avec une préparatrice qualifiée, M^me A, qui a quitté le service au mois de janvier 2010 ; qu’il est établi par le courrier de M^me B, ancienne salariée, du 25 février 2012 adressé à la SASU Clinique du Parisis, que M^me A a été remplacée par M^me B qui a démissionné le 17 février 2010 en raison du comportement de M^me X Q qui, selon elle, « abusait de son statut de cadre » ;

Que du mois d’avril au mois de septembre 2011, la SASU Clinique du Parisis a engagé M. C, en qualité d’apprenti préparateur à temps plein ; qu’à partir du mois d’octobre 2011, une préparatrice à temps partiel (25%) a été embauchée ;

Qu’en ce qui concerne le poste de magasinier, il n’est pas discuté que ce poste n’a pas été pourvu du mois de janvier au mois d’octobre 2010 et qu’à partir du mois d’octobre 2010 ce poste a été occupé par M^me D ancienne aide-cuisinière ;

Que dès lors que le contrat de gérance prévoyait que l’établissement mettrait à la disposition de M^me X Q le personnel technique et administratif, en l’absence de toute précision sur les procédures de recrutement c’est à tort que la SASU Clinique du Parisis rend M^me X Q responsable des difficultés de personnel ;

Qu’il ne peut qu’être constaté que M^me X Q pendant plusieurs mois n’a pas eu à sa disposition le personnel auquel elle avait droit ;

Qu’au surplus par mail du 7 mars 2011, elle s’est plainte de ce que M^me D ayant vu son arrêt de maladie prolongé et M. C passant un examen blanc, elle se trouvait seule à la pharmacie ; que, par mails des 16 et 22 mars 2011, elle a signalé la prolongation de l’arrêt de maladie de M^me D ; que, par mail du 14 février 2012, elle a signalé un nouvel arrêt de 2 semaines, et soulignant l’importance de ses tâches a demandé à la direction ce qu’elle devait faire ;

Que M^me X Q produit une attestation rédigée par M^me S T, qui a été directrice de la Clinique du Parisis du 5 octobre au 6 décembre 2009, dont la période d’essai a été rompue et qui a été remplacée par M^me Y ;

Qu’outre que la rupture conflictuelle avec la SASU Clinique du Parisis rend son témoignage sujet à caution, il est trop vague en ce qui concerne le temps de travail de M^me X Q : « au cours de ma mission dans l’établissement j’ai été informée des déplacements de M^me X Q dans l’établissement en dehors de ses heures contractuelles, durant des heures avancées de la nuit, les week-end et fériés »pour établir , comme le soutient M^me X Q, que la salariée travaillait au delà de ses heures contractuelles ;

Qu’également, il n’est pas établit que M^me X Q et ses collègues n’étaient pas remplacés pendant leurs congés ni qu’à compter du mois d’octobre 2009 la salariée a été sommée de remettre les clefs de la PUI aux cadres de soins ;

Que, s’agissant de l’ingérence professionnelle permanente, il ne résulte pas de l’avertissement notifié à M^me X Q le 1^er mars 2010, du courrier de M^me Y du 30 mai 2011 relatif au remplacement au sein du service stérilisation et des différentes fiches de signalement des événements indésirables que M^me Y gérait le personnel de stérilisation ; qu’en revanche, le contenu de ces fiches démontre qu’il existait de graves problèmes relationnels entre M^me X Q et les 3 agents de stérilisation qui se sont plaintes notamment de ses méthodes de gestion, de la modification des plannings, de reproches infondés, de perte de temps pour des « mini-réunions » ; que les trois agents ont d’ailleurs fait une fiche commune le 30 avril 2009 demandant une modification du comportement de M^me X Q et notamment qu’elle se rappelle que « étant employées de LA CLINIQUE, et bien que Madame soit notre cadre responsable, nous ne sommes pas pour autant sa propriété » ;

Qu’également les mails émanant de M^me Y des 14 février 2011, 7 mars 2012 et 9 mai 2012, ne démontrent pas que M^me Y prenait des directives techniques, mais qu’en sa qualité de supérieure hiérarchique de M^me X Q elle se concertait avec elle avant de prendre des décisions, position rendue indispensable par le conflit qui opposait M^me X Q à ses cadres ;

Qu’aussi les termes du courrier de M^me Y adressé à M^me U, salariée d’un laboratoire, n’empiètent pas sur les compétences de M^me X Q en ce qui concerne le choix des laboratoires partenaires ;

Qu’enfin, les pièces versées au débat par M^me X Q, ses propres mails et d’autres émanant de M^me Y, ne démontrent pas que M^me Y dépassait ses compétences en ce qui concerne la composition du livret thérapeutique, la délivrance des médicaments, les horaires, congés payés et RTT de M^me X Q, la mise en place de la procédure de besoins urgents les week-ends et que les clefs de la PUI étaient détenues par M^me E ;

Qu’ils n’établissent pas non plus que la direction cautionnait l’insubordination de certains salariés à l’encontre de M^me X Q ;

Que finalement il n’est pas établi que M^me Y a dépassé ses fonctions de directrice en empiétant sur les prérogatives de M^me X Q ;

Que, s’agissant de la non-conformité des locaux et l’inadaptation des équipements, à juste titre la SASU Clinique du Parisis fait valoir que M^me X Q a accepté de prendre ses fonctions en ayant connaissance de la disposition des locaux ;

Qu’au surplus, il résulte des photos versées au débat par la SASU Clinique du Parisis que contrairement à ce qu’elle soutient la salariée avait à sa disposition un bureau qui se trouvait dans une pièce où étaient entreposés des médicaments ;

Que dans un mail du 13 juillet 2011 alors qu’elle était consultée sur les futurs aménagements de la PUI elle a d’ailleurs admis que la SASU Clinique du Parisis manquait cruellement d’espace précisant que l’emplacement de la pharmacie était un réel problème ;

Qu’aucune pièce ne démontre qu’à partir du mois de janvier 2010 le ménage n’était plus assuré au sein de la PUI ;

Que, s’agissant des dysfonctionnements de la PUI et de sa situation de souffrance morale depuis le mois de mars 2011, par mail du 26 avril 2011 M^me X Q s’est rapproché de son syndicat en faisant part des « soucis au sein de son entreprise » et de sa volonté de se défendre ; Que, par mail du 16 juin 2011, elle s’est plainte à M^me F, directrice générale, de la manière dont elle communiquait avec elle, déplorant que le dialogue actuel soit aussi agressif, soulignant que son comportement à son égard la discréditait et dégradait sa « supériorité hiérarchique » ; qu’elle lui demandait solennellement de « remédier à cette situation, en votre qualité de manager, car une telle négligence à l’égard de la pharmacie et de son équipe ne peut être interprétée que comme une erreur stratégique » ;

Que, par mail du 21 septembre 2011, M^me X Q a indiqué à M^me Y que « suite à mes conditions de travail actuelles, je ressens un besoin urgent d’aller voir mon médecin traitant cette après-midi, car je suis dans un état d’épuisement et de fatigue morale. je ne manquerai pas de te tenir au courant de ma visite dès ma sortie de chez le praticien » ;

Que, par mail du 3 octobre 2011 M^me X Q a indiqué à M^me Y qu’elle ne pourrait se rendre à la réunion d’encadrement prévu le jour même et a fait la liste de tout ce qu’elle devait faire, se plaignant d’avoir été agressée par M^me G, infirmière, et concluant à son état de total épuisement précisant que par souci professionnel elle n’avait pas pris l’arrêt de maladie prescrit du 26 septembre au 7 octobre 2011 ;

Que par mail de 22 février 2012 adressé en réponse à M^me F, elle lui a dit « Si seulement, vous pouviez juste me parler normalement » ;

Que, par courrier adressé le 7 avril 2012 à M^me Y, M^me X Q s’est plainte de la dégradation de ses conditions de travail et du comportement agressif de M^me H, surveillante du service dialyse ;

Qu’elle communique un certificat du docteur Zylbertrest, médecin du travail, du 19 avril 2012

qui indique que M^me X Q pour la première fois lui fait part d’une souffrance au travail, qui ressemble fort à du « harcèlement vrai » et qu’elle lui a conseillé d’aller chercher du travail ailleurs ;

Que M^me X Q a été en arrêt de travail pour syndrome dépressif du 11 au 22 juin 2012 et que le docteur I, médecin généraliste, le 10 décembre 2012 a certifié la suivre depuis le 11 avril 2012 suite à un état de stress avec dépression secondaire ayant nécessité des arrêts de travail et un traitement anxio dépressif jusqu’au 20 juillet 2012 ;

Que la SASU Clinique du Parisis réplique que les accusations de M^me X Q n’étaient pas fondées et qu’au contraire c’était elle qui adoptait un comportement tout à fait déplacé à l’égard du personnel ;

Que la SASU Clinique du Parisis établit qu’à la suite de la plainte de M^me X Q du 7 avril 2012 M^me H a été convoquée par la direction ; que celle-ci dans une fiche des événements indésirables du 30 avril 2012 s’est plainte de ce que M^me X Q mettait son service régulièrement en difficultés par son manque d’implication et a précisé que M^me X Q se plaignait d’avoir été agressée alors qu’il y a 4 ou 5 semaines elle s’était contentée de lui dire qu’elle ne devait pas déléguer sa préparatrice pour faire signer des alertes de pharmacie aux mauvaises personnes et qu’il existait une procédure à suivre ;

Que la SASU Clinique du Parisis produit de nombres fiches d’événements indésirables et courriers dont il résulte que dès le mois de février 2009 ses collègues de la PUI se sont plaints du comportement relationnel de M^me X Q et de ses carences professionnelles ; que les salariés utilisateurs de la PUI ont également signalé de nombreux problèmes, par exemple le 16 novembre 2009 le manque de gants depuis 2 semaines, le 16 décembre 2009 l’absence de livraison de médicaments ; Qu’en dernier lieu, le 12 avril 2012 le docteur J, médecin néphrologue, et M^me H, surveillante au service dialyse, ont informé la direction de nombreux soucis de distribution de l’Erythropoïétine, M^me X Q ne délivrant pas en temps et en heure les doses aux patients dialysés car elle ne veut pas utiliser le tableau réalisé par le docteur J tous les jeudis et n’ayant jamais voulu reprendre les commandes de DMS des générateurs de dialyse de l’établissement ;

Que, s’agissant du versement de la rémunération contractuelle de M^me X Q, la SASU Clinique du Parisis admet ne pas avoir versé à M^me X Q la rémunération variable prévue par l’avenant mais soutient que ses mauvaises prestations le justifiaitent ;

Considérant que, finalement, il est établi que M^me X Q dû faire face pendant quelques semaines à un manque de personnel, qu’alors que depuis le mois de juin 2011 elle alertait sa hiérarchie sur ses difficultés la SASU Clinique du Parisis s’est bornée à convoquer M^me H pour avoir ses explications au mois de mai 2012 suite à sa plainte du 9 avril 2012 et qu’au mépris des dispositions contractuelles la SASU Clinique du Parisis n’a pas procédé à l’évaluation trimestrielle et à la fixation d’objectifs qui auraient dû permettre le paiement de sa rémunération variable ;

Que, cependant, les relations très conflictuelles que M^me X Q entretenait avec ses collègues et ses carences professionnelles sont à l’origine du manque de personnel et de l’absence de paiement de rémunération variable, que la salariée n’a jamais réclamé au cours de la relation contractuelle ; qu’elles ont également contribué à ce que ses plaintes ne soient pas prises en considération plus tôt ;

Que de ces éléments il résulte que les manquements de l’employeur, outre qu’ils résultaient du comportement de la salariée, n’étaient pas d’une gravité telle qu’ils n’empêchaient la poursuite du contrat de travail ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X Q de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

Considérant, sur la rupture, que M^me X Q soutient que M^me K n’était pas la directrice « légale » de la SASU Clinique du Parisis et qu’elle n’avait pas qualité pour signer la lettre de licenciement ;

Qu’il résulte du contrat de travail de M^me Y du 20 janvier 2010 qu’elle a été engagée en qualité de directeur d’établissement ;

Qu’elle avait donc qualité pour signer la lettre de licenciement ;

Considérant qu’en application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ;

Que, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ;

Que, s’agissant du comportement déplacé de M^me X Q, les trois agents chargés de la stérilisation ont signalé par une fiche de signalement des événements indésirables (FEI) des mois de mars et avril 2009 les difficultés rencontrées avec M^me X Q, notamment des « difficultés et complications dans la préparation des plannings mensuels », « une surveillance plus particulière de la part de notre responsable, qui apparaît dans le service, quelques minutes avant la fermeture du soir, ou du samedi à 13h, bien qu’on le l’X pas vue de toute la journée , les situations personnelles des employées, provoquant parfois des modifications d’horaires ont fait l’objet de réticences et de remarques désagréables, voire proche de l’agressivité » ; Que M^me B dans sa lettre de démission du poste de préparatrice en pharmacie du 25 février 2010 a précisé, en particulier, que M^me X Q abusait de son statut de cadre en lui conseillant vivement de ne pas discuter avec les collègues de la clinique, qu’elle lui a donné des tâches ne relevant pas de ses fonctions initiales et ne respectait pas ses horaires en la retenant systématiquement aux heures de sortie alors qu’elle arrivait toujours à l’heure ;

Qu’en réponse à un mail du 10 août 2010 de M^me L, une salariée, qui lui faisait remarquer que plusieurs factures restaient dans son casier et que chaque jour il s’en rajoutait, elle lui a répondu « Je sais ce que j’ai à faire !!!!!!!! Veuillez cesser de me répéter la même chose ca en devient ridicule. J’ai toujours récupéré mes factures au jour le jour, c’est dernier temps je suis toute seule, donc je suis d’autant plus sollicitée … ceci explicite cela. » ;

Que M. C, apprenti préparateur, dans une fiche d’incident du 13 juillet 2011 relate sa journée en expliquant qu’à plusieurs reprises M^me X Q lui a dit qu’il ne faisait plus partie de la pharmacie et qu’il avait dû s’occuper à faire des étiquettes dans l’après-midi de médicaments car il avait demandé du travail à la surveillante de chirurgie ;

Que la note du 25 avril 2012 de M. M, qui a remplacé M^me X Q du 23 au 26 avril 2012, qui n’est pas signée est dépourvue de force probante ;

Que M^me N, agent de cuisine , dans un courrier du 11 juillet 2012 adressé à la SASU Clinique du Parisis, qui n’est pas dépourvu de force probante au seul motif qu’il ne revêt pas les formes d’une attestation, indique que M^me X Q est venue la voir à la cuisine, en dehors des heures de self, à plusieurs reprises durant le mois de mars 2012 et qu’elle lui a demandé de surveiller les propos du personnel lorsqu’il était à table, à savoir ce qu’on pouvait dire sur elle et ce qu’on pensait d’elle, tels que « sais-tu s’il y a des gens qui m’aiment bien ou qui ne m’aiment pas » , qu’elle souhaitait qu’elle aille la voir dans son bureau pour lui résumer et lui transmettre ce qu’elle pouvait entendre d’elle ;

Que ces éléments suffisent à établir le comportement déplacé reproché ;

Que, s’agissant de l’insuffisance managériale, dans sa lettre de démission déjà citée M^me B a indiqué que l’ambiance générale du service et de la clinique avait pâti de l’excès d’autorité de M^me X Q et de son mauvais caractère, qu’elle aurait aimé qu’elle soit plus présente lors de sa formation initiale ; que cet élément comme les témoignages déjà cités établissent l’insuffisance managériale reprochée ;

Que, s’agissant des erreurs répétées dans la composition de certains médicaments, l’absence d’organisation et le manque d’implication, le nombre important de FEI élaborées et leur contenu établissent les carences reprochées ; que, par exemple, le 3 mai 2012 la fiche fait état de la nécessité de se fournir dans la nuit en immoglobulines auprès de l’hôpital car la PUI n’en avait pas en stocks ; qu’une autre fiche du même jour relate l’appel en urgence fait à 9 h à la pharmacie pour un réapprovisionnement en urgence d’immoglobulines, suivi d’un appel de la pharmacie à 10h40 disant qu’elle attend M^me X Q qui va rappeler et de plusieurs appels infructueux à la pharmacie de 11h15 à 11h50 , l’appel d’un cadre à 11h55 à M^me X Q, les appels à 12h25 et 12h40 de M^me X Q qui dit qu’elle les apporte dans 30 minutes et la livraison des produits à 13h50 ;

Que M^me O consultante externe dans un compte rendu fait à M^me K le 25 avril 2012 indique que des actions avaient été programmées sur la prise en charge médicamenteuse suite à l’audit réalisé par le BAQIMEHP les 25 et 26 janvier 2012, soit il y a 4 mois, et qu’elle a pu constater, lors des 2 rencontres au BAQIMEHP qu’il n’apparaissait pas que la pharmacienne soit en capacité de mettre en place ses actions et celles qui sont nécessaires car répondant aux exigences de certification ;

Que ces griefs sont donc également établis ; Que la multiplicité des griefs établis et leur nature justifiaient le licenciement de M^me X Q ;

Que dès lors que les griefs allégués sont établis et que la demande de résiliation judiciaire est postérieure au courrier de M^me Y du 4 mai 2012 demandant à la salariée de justifier de son absence et à son mail du 10 mai 2012 lui reprochant une attitude irresponsable, la procédure de licenciement n’est pas une mesure de rétorsion faisant suite à la demande de résiliation judiciaire comme la salariée le prétend ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement de M^me X Q fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Considérant, sur les primes d’objectifs, que dès lors qu’au mépris des dispositions contractuelles la SASU Clinique du Parisis n’a pas fixé à M^me X Q d’objectifs et n’a pas eu avec elle d’évaluation trimestrielle elle est en droit d’obtenir le maximum de la rémunération variable prévue ;

Que l’avenant datant du 9 janvier 2009, à juste titre la salariée fait valoir qu’elle avait droit à 16 trimestres et non à 15 comme l’a retenu les premiers juges ;

Qu’il convient, infirmant le jugement ce chef, de lui allouer à ce titre la somme de 13 600 euros ;

Considérant, sur l’indemnité pour travail dissimulé, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, mais qu’il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Que M^me X Q soutient que de janvier à septembre 2009 elle a été contrainte d’assurer une permanence certains soirs et week-end compte tenu de l’absence de pharmaciens vacataires ;

Que la seule attestation de M^me S T, directrice pendant quelques mois, qui mentionne avoir été informée de la présence de M^me X Q en dehors de ses heures contractuelles durant des heures avancées la nuit, les week-end et jours fériés est contredite par le courrier commun du 18 juillet 2012 de M^me P, responsable chirurgie/médecine, M^me E, responsable maternité, et M^me H, responsable hémodialyse, qui déclarent que M^me X Q ne s’est jamais déplacée les week-ends pour délivrer des médicaments ou du matériel dans les différents services et que c’est le cadre d’astreinte qui se déplaçait le week-end ;

Que faute d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X Q de sa demande de ce chef ;

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Accorde à M^me X Q l’aide juridictionnelle provisoire,

Confirme le jugement, sauf en ce qu’il a alloué à M^me X Q la somme de 12 750 euros à titre de rappel de salaires et celle de 1 275 euros au titre des congés payés afférents,

Statuant à nouveau,

Condamne la SASU Clinique du Parisis à payer à M^me X Q la la somme de 13 600 euros à titre de rappel de salaires et celle de 1 360 euros au titre des congés payés afférents,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me X Q aux entiers dépens. Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.

Le greffier, Le président,