COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 AVRIL 2019

N° RG 16/01371

AFFAIRE :

A X

C/

SAS NOVARTIS PHARMA

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 27 janvier 2016 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire – de Nanterre

Section : industrie

N° RG : 14/00400

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Hubert CARGILL

M^e Yann ESPLUGA

Copie numérique envoyée à :

Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX AVRIL DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame A X

[…]

[…]

comparante en personne,

assistée de M^e Hubert CARGILL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0032

APPELANTE

****************

SAS NOVARTIS PHARMA

N°SIRET : 410 349 070

[…]

[…]

représentée par M^e Yann ESPLUGA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : 885

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 février 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,

Par jugement du 27 janvier 2016, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section industrie) a:

— confirmé le licenciement de M^me A X pour cause réelle et sérieuse,

— débouté M^me X de l’ensemble de ses chefs de demandes, fins et conclusions,

— condamné M^me X aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 26 février 2016, M^me X a interjeté appel de ce jugement.

Lors de l’audience du 1^er février 2018, l’affaire a été renvoyée au 15 février 2019.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, M^me X demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris,

— dire que son licenciement est abusif et infondé,

— débouter la société Novartis Pharma de ses demandes, fins et prétentions,

en conséquence,

— condamner la société Novartis Pharma à lui payer les sommes suivantes :

. 123 836 euros à titre de dommages et intérêts majorés d’un intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil,

. 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, la société Novartis Pharma demande à la cour de :

— la recevoir en ses écritures et l’y déclarer bien fondée,

en conséquence, à titre principal,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 27 janvier 2016,

— dire que le licenciement de M^me X est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

en tout état de cause,

— condamner M^me X à lui payer la somme de 6 000 euros hors taxes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens qui seront recouvrés par M^e Yann Espluga conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LA COUR,

M^me A X a été engagée par la société Novartis Pharma, qui a pour activité principale le commerce de produits pharmaceutiques, en qualité de délégué hospitalier 2, groupe 6, niveau 2, sur le secteur Paris – Ile de France Nord Est, par contrat à durée indéterminée prenant effet au 22 août 2005.

M^me X percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de base de 3 968,15 euros, à laquelle s’ajoutaient une prime d’ancienneté annuelle de 3 611 euros, un treizième mois, des indemnités pour participation à des activités annexes ainsi qu’une part variable.

La convention collective applicable était celle de l’industrie pharmaceutique.

Le 4 décembre 2007, un avertissement lui a été notifié concernant des dysfonctionnements récurrents.

Le 29 mai 2009, une mise à pied d’une journée a été notifiée pour absence injustifiée.

Le 17 mai 2013, la salariée a fait l’objet d’un avertissement pour 'successions d’entorses répétées et récurrentes tant à nos règles internes qu’à celles de la Visite Médicale'.

Par courrier du 27 juin 2013, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé le 8 juillet 2013 puis reporté au 10 juillet suivant.

Par lettre recommandée du 15 juillet 2013, M^me X a été licenciée dans les termes suivants :

« (…), nous sommes au regret de vous faire part de notre décision de vous licencier au regard des griefs qui vous ont été exposés lors de cet entretien et qui sont les suivants :

1/ Manquement aux règles les plus élémentaires de courtoisie

Le 19 juin après-midi, se tenait le séminaire « Expertise » réunissant tous vos collègues et l’ensemble de la ligne hiérarchique de votre direction, ainsi que plusieurs intervenants extérieurs (pneumologues).

Attendue à midi avec une présence au plus tard à 13 heures, vous êtes arrivée avec un retard de plus d’une demi-heure.

Six jours plus tard, pour justifier ce retard, vous avez transmis un certificat de consultation médicale, sans mention d’un quelconque horaire pouvant expliquer votre retard.

Vous comprendrez néanmoins notre étonnement à réception de ce certificat alors que vous n’aviez pas évoqué ce rendez-vous à votre manager ' étant précisé que vous lui aviez laissé un message vocal quelques minutes avant la réunion aux termes duquel vous lui indiquiez que vous aviez eu «un souci » et que vous arriveriez dans les dix minutes.

2/ Manque de rigueur totalement incompatible avec vos fonctions

Nous avons constaté sur le mois de juin pas moins de trois erreurs de saisie de votre activité dans l’outil Crescendo, tâche élémentaire de votre métier de Délégué Hospitalier. Ainsi :

- La journée du 10 juin : vous déclarez une journée de coaching avec votre manager alors que celui-ci était en réunion

- La matinée du 13 juin : vous n’avez saisi aucune activité

- La journée du 19 juin, jour du séminaire, vous déclarez une activité « séminaire » le matin, et une activité de visite face-face l’après-midi. Or, c’est précisément l’inverse du déroulé de cette journée.

Les informations que vous saisissez ne sont donc absolument pas fiables, et rendent difficile et laborieuse la lecture de votre activité réelle de la part de votre manager.

3/ Manquements répétés dans les opérations hors visites organisées avec les professionnels de santé

Nous avons également constaté que vous ne respectiez pas les règles applicables aux opérations hors visites (Opérations Locales, staff hospitaliers, Relations Normales de Travail) que vous montez avec les professionnels de santé.

D’une part, il s’avère que vous invitez régulièrement des professionnels de santé « hors cible » lors de RNT, staffs hospitaliers ou OL. En effet, seuls des pneumologues et pédiatres sont habilités par les Autorités de Santé à prescrire le produit Xolair® dont vous assurez la promotion. Compte tenu de ce positionnement, vous ne pouvez parler du produit Xolair® qu’à une liste restreinte de professionnels de santé clairement identifiés.

Or, le 15 mai 2013, vous avez monté une OL sur le thème « asthme difficile » et étaient présents un D et un médecin généraliste. L’argument que vous avez fait valoir au cours de l’entretien, à savoir que vous étiez en train de monter avec cet D un projet de partenariat autour du patient asthmatique dans le département 93 et que votre manager était informé, est inopérant. En effet, il vous incombe de distinguer les moments de rencontre avec les professionnels de santé dans le cadre d’un projet de partenariat global des moments de présentation de votre produit (cas des OL). Nous avons dû de surcroît constater que cette entorse aux règles en matière d’invitation n’était pas un événement isolé.

En effet lors du staff du 15 janvier 2013, à l’hôpital Ballanger, vous avez enregistré la présence d’un médecin généraliste, installé à Sevran, n’appartenant de surcroît pas au personnel du service concerné par le staff.

Déjà le 19 décembre 2012 vous aviez monté une OL sur l’asthme sévère et la pédiatrie, à destination d’un public de pneumologues, pédiatres et internes en pneumologie uniquement et à laquelle vous avez invité deux infirmiers, deux médecins généralistes, un pharmacien et un ophtalmologiste.

D’autre part, nous avons également relevé de multiples erreurs dans les déclarations de ces opérations que vous effectuez pourtant à posteriori, nous confortant dans le triste constat de votre manque de rigueur dans l’exécution des tâches administratives de votre activité.

Ainsi, nous avons relevé pour trois staffs hospitaliers que vous avez organisés (15 janvier 2013 au centre hospitalier Ballanger, 31 janvier au centre Delafontaine et le même jour au centre Bichat) des différences importantes entres les feuilles d’émargement et les déclarations informatiques des personnes présentes que vous avez effectuées.

Pour une RNT que vous avez organisée le 16 avril 2013, vous avez présenté une facture pour cinq couverts alors que vous n’avez déclaré comme participants que trois médecins et vous-même.

A titre d’exemple supplémentaire, vous avez déclaré avoir organisé un staff hospitalier le 27 mars, qui s’est en réalité déroulé le 20 mars, avec 19 participants pour un montant de 540 €. Ce faisant, non seulement vous avez largement dépassé le cadre budgétaire fixé pour les staffs (20 € par personne, soit 400 €), mais la facture que vous avez présentée fait de surcroît apparaître 9 couverts et 9 repas, ce qui ne correspond pas à une facture pour un staff à 19 personnes.

Il n’y a donc aucune concordance entre la facture que vous avez présentée et l’opération hors visite que vous avez réalisée, ce qui nous met dans l’impossibilité de savoir s’il s’agit d’un staff hospitalier ou d’une opération locale.

En tout état de cause, vos opérations hors visite s’inscrivent en marge des procédures DMOS qui les régissent, sur lesquelles vous êtes régulièrement formée et dont vous pouvez consulter les modalités opératoires à tout moment sur le portail intranet de l’entreprise.

Outre les perturbations administratives qu’ils induisent, ces multiples manquements nuisent inévitablement à l’image de notre Société qui met tout en oeuvre pour faire montre d’une exemplarité sans faille dans les relations qu’elle entretient avec les professionnels de santé. Surtout, ils mettent également en cause leur propre crédibilité, les professionnels de santé étant également soumis à la réglementation relative à la publication par les entreprises des conventions conclues et des avantages accordés aux acteurs de santé (transparence) (…).

4/ Défaillances graves dans l’exercice de vos missions de promotion

Plus grave, nous avons constaté que vous vous autorisiez à tenir auprès des professionnels

de santé un discours « hors autorisation de mise sur le marché (AMM)».

Ainsi, lors de votre visite à deux avec votre manager du 7 juin dernier, vous avez indiqué à un pneumologue que « qu’avec Xolair® on pouvait désensibiliser le patient et améliorer le remodelage bronchique ».

Vous ne pouvez pas ignorer que ce type de message ne s’inscrit pas dans le cadre de l’AMM qui a été délivrée à Novartis pour ce produit, et n’est pas validé par la direction des affaires pharmaceutiques ' ce que votre manager n’a pas manqué de vous rappeler, tant par oral à la sortie de la visite, que par écrit dans son compte-rendu de VAD qu’elle vous a envoyé le 26 juin.

Surtout, au-delà de constituer un manquement aux directives de notre société, et de ternir sa réputation auprès de professionnels de santé, tenir des propos hors AMM présente un véritable risque pour la santé des patients qui pourraient se voir prescrire Xolair® pour un usage qui n’a pas été autorisé par les Autorités.

Et l’intervention du Professeur H lors de la plénière du séminaire Expertise du 19

juin dernier nous laisse penser que ce comportement regrettable n’était pas isolé ; en

effet, celui-ci vous a interpellée en ces termes devant toute l’assemblée « il y a des choses

qu’on ne dit pas sur Xolair®, n’est-ce pas A '.

Les faits évoqués ci-dessus sont d’autant plus inacceptables que nous avions déjà eu à déplorer, et même sanctionner, des agissements similaires de votre part en nous inquiétant de vos absences et/ou manquements :

- Un avertissement en 2007,

- Une mise à pied en 2009,

- Un nouvel avertissement en 2013, étant précisé qu’au cours de l’entretien préalable qui s’est tenu le 14 mai, vous aviez reconnu que votre négligence en matière administrative était inacceptable, que votre manque d’organisation personnelle n’était pas une explication recevable et vous vous étiez engagés à rétablir en urgence la situation.

Qu’il s’ensuit que malgré toute la patience dont nous avons fait montre à votre égard, force est de constater que vous n’arrivez pas à assumer les tâches qui vont sont imparties. Plus grave, vous persistez dans un certain laxisme, lequel est d’autant plus inacceptable compte tenu de votre ancienneté au sein de la société Novartis Pharma, de votre expérience professionnelle et des fonctions que vous occupez.

Dans ces conditions, la poursuite de nos relations contractuelles s’avère impossible.

(…)

»

Par lettre du 7 février 2014, reçue le 11 février 2014, M^me X a saisi le conseil de

prud’hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement.

Sur la rupture du contrat de travail :

En application de l’article L. 1235-2 du code du travail, la lettre de licenciement fixe les limites du litige 'en ce qui concerne les motifs du licenciement’ et lie les parties et le juge, qui ne peut rechercher d’autres faits pour justifier le licenciement.

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement ne fixe les limites du litige que quant-aux griefs qui y sont énoncés et non quant à la qualification que l’employeur a pu leur donner, qui relève de la seule appréciation du juge.

Il n’est pas contesté que la lettre de licenciement vise des faits matériellement vérifiables et est suffisamment motivée, le licenciement étant justifié par plusieurs griefs, à savoir un manque de rigueur, l’absence de respect des règles internes et des directives de la société.

En application de l’article L. 1235-1 du code du travail, le juge forme sa conviction au vu des éléments de preuve fournis par les parties. Si un doute subsiste, il doit bénéficier au salarié.

M^me X occupait le poste de déléguée hospitalier niveau 2 sur le 'secteur 84", région Paris et Ile de France nord est.

Il lui est reproché plusieurs faits :

— un manquement aux règles les plus élémentaires de courtoisie,

— un manque de rigueur totalement incompatible avec les fonctions de la salariée,

— des manquements répétés dans les opérations hors visites avec les professionnels de santé,

— des défaillances graves dans l’exercice des missions de promotion.

S’agissant du manquement aux règles les plus élémentaires de courtoisie

La société reproche à la salariée d’être arrivée en retard lors du séminaire 'Expertise’ du 19 juin 2013 sans se justifier, et d’avoir dans un appel téléphonique, indiqué qu’elle aurait 10 minutes de retard alors que son retard effectif était supérieur à 30 minutes.

Elle reproche également à M^me X de lui avoir remis, six jours plus tard, un certificat de consultation médicale sans mention d’un quelconque horaire pouvant expliquer ce retard.

La société ne conteste pas que M^me X ait eu un problème de santé mais considère qu’il y a eu un manquement de sa part aux règles les plus élémentaires de courtoisie.

La salariée admet son retard , mais explique avoir été victime d’un malaise ainsi que de violentes douleurs le matin du 19 juin 2013, l’obligeant à consulter un médecin en urgence. M^me X indique avoir téléphoné à M^me L, directrice régionale de Novartis qui est aussi son manager, pour prévenir de son retard.

Elle soutient également que M^me L, se serait emportée contre elle lors de cette journée;

Par mail du 19 juin 2013, M^me L a reproché à la salariée d’être arrivée à 13h30, soit avec 30

minutes de retard à la formation expertise qui démarrait à 13h et une convocation à 12h pour le déjeuner, ce qui lui a fait manquer l’introduction du directeur de la visite médicale, et de n’avoir donné aucune explication ni présenté d’excuses,

Cependant, M^me X établi avoir téléphoné à sa manager, M^me L, le 19 juin à 12h56.

En produisant une copie de capture de son téléphone portable, elle établit avoir demandé par texto le 19 juin à 22h15 à sa manager si elle souhaitait qu’elles discutent, proposition que M^me L a refusé en lui disant qu’elles se verraient au séminaire le lendemain.

Aussi, dans sa réponse par courriel du 21 juin 2013 à 14h58, M^me X s’explique et s’excuse de son retard lors du séminaire. Dans ce courriel, la salariée s’engage à fournir un certificat médical, ce qu’elle fera le 25 juin 2013.

Dans son attestation datée du 19 juin 2013, le docteur Y, exerçant au cabinet médical Anatole France à Levallois Perret 'certifie avoir reçu en consultation Madame A X le mercredi 19 juin 2013 le matin'.

En produisant un certificat de passage, la salariée établit s’être présentée le samedi 22 juin 2013

à 22h04 à l’Institut Hospitalier Franco-Britannique pour y recevoir des soins.

Finalement, la société ne peut reprocher à la salariée un manquement à la plus élémentaire des courtoisie pour un retard de trente minutes à un séminaire suite à un problème de santé établi, alors même que la salariée avait prévenu son employeur et lui a fourni un certificat médical justifiant de cet incident.

Le grief n’est pas établi.

S’agissant du manque de rigueur totalement incompatible avec les fonctions de la salariée

La société Novartis Pharma reproche à M^me X un manque de rigueur totalement incompatible avec ses fonctions.

Dans sa lettre de licenciement, la société vise la journée du 10 juin, la matinée du 13 juin et la journée du 19 juin. Elle ajoute que les informations saisies qui ne sont absolument pas fiables, rendent difficiles et laborieuses la lecture de l’activité de M^me X.

— Sur la journée du 10 juin, la société produit le mail de M^me L adressé à une autre salariée de l’entreprise, M^me Z, en date du 2 juillet 2013, où il est écrit au sujet de M^me X, 'et qu’elle se met en coaching DR le 10 juin au matin alors que je ne l’ai pas vu ce jour-là'.

La salariée explique s’être trompée dans les termes proposés auprès de la société Right Management, préférant le terme 'coaching' à 'formation interne’ ou 'réunion' ou 'autre'.

Il en résulte qu’un doute subsiste sur le caractère volontaire ou non du terme choisi par M^me X.

Cependant, la terminologie choisie par M^me X n’est pas de nature à caractériser un manque de rigueur incompatible avec ses fonctions, les termes de 'formation' ou de 'coaching' étant relativement proches et la salariée n’ayant pas indiqué qu’elle était en coaching avec sa manager.

— Sur la matinée du 13 juin, la société reproche à M^me X de n’avoir saisi aucune activité.

Pour étayer son grief, la société produit une extraction de l’outil interne 'Crescendo'.

Ce document permet de constater que sur la journée du 13 juin 2013, un item mentionnant 'non déclaré', en gras, est bien mentionné. Cependant, il est également indiqué sur la même ligne, un autre item indiquant 'Mission VM/DM'.

L’extrait de l’outil Crescendo produit par l’employeur contient donc deux items . Il ne peut servir à soutenir ses dires.

La salariée réfute les dires de son employeur en produisant une extraction Crescendo, cette fois-ci du point de vue de l’interface utilisateur, montrant sous l’onglet 'Mes visites / entretiens & projets' que trois visites ont été déclarées à la date du 13 juin 2013.

Ces visites apparaissent sur le cumul d’activités édité le 8 juillet 2013, ce qui ne démontre pas qu’elles n’ont été déclarées que ce jour là.

Enfin, la lettre de licenciement reproche à M^me X de n’avoir renseigné aucune activité le 13 juin 2013 alors que l’employeur explique dans ses écritures qu’il lui reproche non pas, l’absence de saisie, mais une saisie tardive de l’outil Crescendo.

Aucun élément ne démontre la saisine tardive de la journée du 13 juin 2013.

— Sur la journée du 19 juin, la société Novartis Pharma reproche à M^me X d’avoir inversé le déroulé de la journée, inversant l’activité 'séminaire’ de l’après-midi avec l’activité de visite face à face du matin.

La société s’appuie sur un courriel de M^me L du 2 juillet 2013, adressé à M^me Z et indiquant au sujet du rapport d’activité de M^me X : 'D’après ce rapport, A a renseigner une activité le mercredi 19/06 après-midi alors que nous étions en réunion nationale. Et un démarrage de la réunion le matin.'

La salariée ne conteste pas le grief mais indique avoir été affaiblie lors de la saisie, le lendemain, suite à son problème de santé du 19 juin.

La matérialité de l’inversion est établie.

Cependant, un seul fait étant établi sur les trois reprochés, et au surplus dans des circonstances particulières, le grief relatif au manque de rigueur totalement incompatible avec les fonctions de la salariée qui d’ailleurs ne sont pas définies dans le contrat de travail, rendant les informations absolument pas fiables, n’est pas établi.

S’agissant des manquements répétés dans les opérations hors visites organisées avec les professionnels de santé

La société reproche à M^me X de ne pas respecter les règles de visite applicables aux opérations hors visites montées avec les professionnels de santé.

En particulier, elle lui reproche d’avoir monté une opération promotionnelle et d’avoir invité des médecins non autorisés à prescrire un médicament précis, le Xolair, lors d’opérations visant à en faire la promotion.

La salariée ne discute pas que seuls les pneumologues et les pédiatres sont habilités à prescrire le Xolair, mais soutient que ses supérieurs, M^me L et M. B ont rencontré lors d’une visite à deux, le docteur C, D, en abordant le sujet du Xolair de façon explicite.

Le docteur C, attaché des hôpitaux et praticien D au sein dans un cabinet d’oto-rhino-laryngologie à Bobigny, atteste le 2 octobre 2013, de sa rencontre avec Novartis au sujet du travail effectué dans le département 93sur l’asthme dans les termes suivants : 'Ainsi, j’ai pu rencontrer la Direction Régionale, Madame M N et le Directeur de la Visite Médicale de Novartis, Monsieur B P. Très informé depuis de nombreuses années de développement de leurs produits Xolair aux USA, j’ai pu leur transmettre les espoirs des D vis à vis de leurs molécules dans le traitement des maladies (…) nos échanges dans ce domaine ont été très utile et professionnellement pertinents pour chacun.'

Le médicament Xolair n’a donc pas été l’unique sujet de la rencontre et la salariée, comme elle le prétend, ne pouvait en déduire que l’information devait être donnée à tous les médecins.

La salariée ne discute pas avoir invité à une opération promotionnelle le 15 mai 2013 un D et un généraliste.

Pour le staff du 15 janvier 2013, elle conteste la présence d’un médecin généraliste. Sur la feuille d’émargement est mentionné et a signé le docteur E mais avec la qualité de médecin de l’éducation nationale et non de médecin généraliste.

Le statut particulier de médecin de l’éducation nationale, dont il n’est pas démontré que c’était un médecin prescripteur, peut expliquer qu’il ne figure pas sur la liste des invités mais a émargé.

Sur l’opération locale (OL) du 19 décembre 2012, M^me X explique que Novartis participait à une réunion bimensuelle des pédiatres franciliens mais n’était pas responsable des invitations et qu’elle ne voyait pas comment elle aurait pu s’opposer à la présence des deux médecins généralistes qui avaient été invités.

Il est établi que M^me X était bien l’organisatrice de l’événement 'Asthme sévère et pédiatrie'.

Sur la liste des invités apparaissent comme ayant été présents deux médecins généralistes, une infirmière et un pharmacien.

Par courriel du 22 février 2013, M^me F, gestionnaire de la fonderie d’événements qui organise les événements pour Novartis, a reproché à M^me X, un non-respect du cahier des charges 'Professionnel de santé non concerné : un médecin généraliste était présent à cette RP. Cette spécialité n’est pas autorisée à participer à cette RP pré-déclarée'.

Elle lui a donné un exemple pour lui rappeler les caractéristiques de 'cette pré-déclarée', sur laquelle sont mentionnés 'Cardiologues, néphrologues, diabétologue, endocrinologues, médecins généralistes'.

Cette liste qui comprend les médecins généralistes ne peut donc être valablement opposée à M^me X.

Aucun élément n’est communiqué sur le contexte de cette opération locale et sur la procédure d’invitation.

Le doute devant profiter au salarié ce grief n’est pas établi.

La société reproche aussi à M^me X de multiples erreurs dans les déclarations de ses activités.

Elle fait état de différence entre les feuilles d’émargement des personnes présentes et les déclarations adressées par la salariée.

La société vise les feuilles d’émargement des staffs hospitaliers organisés le 15 janvier 2013 au centre hospitalier Ballanger, le 31 janvier 2013 au centre Delafontaine et le même jour au centre Bichat.

M^me X s’étonne que ces différences lui soient reprochées avec six mois de retard alors que ses déclarations font l’objet d’un double contrôle par la société prestataire et par son manager.

La société Novartis répond que M^me X lui a envoyé tardivement les déclarations.

La déclaration du 15 janvier 2013 ayant été imprimée les 28 janvier et celle du 31 janvier au CHI Delafontaine le 5 février 2013 la société Novartis ne peut prétendre que l’envoi a été tardif.

La comparaison entre la feuille d’émargement et le détail d’opération locale effectuée par M^me X, pour les 15 et 31 janvier 2013 montre que la déclaration ne correspond pas.

Sur la déclaration du 15 janvier 2013 quatre médecins sont déclarés présents qui n’ont pas été émargé.

Le 31 janvier au CHI Delafontaine trois médecins qui ont émargé ne sont pas sur la liste des invités déclarés présents ou non. Le 31 janvier au CHU Bichat une pharmacienne est déclarée présente mais n’a pas émargé.

La société Novartis établit que la déclaration de cet événement est arrivée le 17 mai 2013.

S’agissant de l’invitation du 16 avril 2013, M^me X soutient qu’elle avait invité quatre personnes, que seules trois se sont présentées et que le restaurant n’a pas voulu prendre en compte la défection tardive et a facturé quatre couverts.

Il ne peut qu’être constaté que M^me X a déclaré à son employeur trois invités et joint la facture mentionnant cinq couverts. Son explication est donc crédible.

Sur le staff hospitalier du 20 mars 2013, M^me X sur la fiche ' détail de l’opération locale ' a mentionné une date erronée celle du 27 mars, n’a pas joint la feuille d’émargement signée (ce qui lui a été fait remarquer par mail du 21 mai 2013 par M^me F) et a déclaré 20 invités au lieu de 19. Elle a joint une facture de chez Prunier d’un montant de 540 euros qui mentionne seulement 9 couverts.

Le restaurateur a fourni une autre facture à la demande de M^me X mais sur laquelle figure une location d’écran pour 117,06 euros alors que sur la facture précédente la location apparaissait offerte.

Par ailleurs, M^me X admet que le budget était limité à 20 euros par personne. En ôtant la location d’écran offerte et en payant 540 euros pour 20 personne elle a dépassé le budget accordé.

Le manque de rigueur de M^me X dans la rédaction de cette fiche est établie.

S’agissant des défaillances graves dans l’exercice des missions de promotion

La société tout d’abord affirme qu’elle n’a jamais remis en cause les qualités de M^me X dans la promotion de ses produits mais qu’elle lui reproche des négligences et le non-respect de recommandations autorisation de mise sur le marché (ci-après 'AMM').

M^me X conteste les griefs formulés en s’appuyant sur plusieurs attestations.

La société soutient que M^me X a indiqué à un pneumologue 'qu’avec Xolair on pouvait désensibiliser le patient et améliorer le remodelage bronchique' lors d’une visite à deux (VAD) du 7 juin 2013, alors que ce message ne s’inscrit pas dans le cadre de l’AMM et peut présenter un risque de santé pour les patients.

La société se prévaut du mail de M^me L adressé à M^me X le 26 juin 2013 ( pièce n°38) qui débute ainsi ' Tu trouveras ci-dessous le compte-rendu de notre VAD du 14 juin au cours de laquelle nous avons vu 5 pneumologues dont un pédiatre ' dans lequel elle lui reproche d’avoir délivré , dans la visite au deuxième pneumologue un message non conforme à l’AMM, en lui disant que le Xolaire pouvait désensibiliser les patients et améliorer le remodelage bronchique.

Ce mail comporte une erreur sur la date de la VAD qui est datée du 7 juin dans la lettre de licenciement.

Dans son attestation du 3 juillet 2013 ( pièce n°31) le docteur G indique avoir reçu M^me X et M^me L le 14 juin en fin de matinée mais dans son attestation du 2 octobre 2013 ( pièce n°55) il date ce rendez-vous du 7 juin en fin de matinée.

Sur la déclaration d’activité la visite apparaît bien le 7 juin 2013.

Ce débat sur la date du VAD met surtout en évidence le manque de fiabilité du contenu du courriel de M^me L du 26 juin 2013.

Au surplus, le docteur G dans ses deux attestations indique : 'Je n’ai pas le souvenir que A X ait abordé par elle-même le sujet de la désensibilisation ni du remodelage bronchique. Par ailleurs, lors des 4 ans qu’a duré notre collaboration, elle ne m’a jamais incité à prescrite Xolair en dehors de son AMM dans l’asthme sévère.'

S’agissant des propos prêtés au professeur H le 19 juin 2013 ' Il y a des choses qu’on ne dit pas sur Xolair n’est ce pas A ' ', le docteur H a écrit le 11 septembre 2013 au conseil de M^me X en indiquant qu’il reconnaît s’être adressé à M^me X lors de la plénière du séminaire expertise du 19 juin 2013 mais par contre, ne reconnaît pas les propos qui lui son attribués ni le sens qui leur est donné.

En outre, le docteur I, du groupe hospitalier Le Raincy-Montfermeil, atteste le 16 août 2013 des conseils reçus par M^me X concernant les recommandations scientifiques du Xolair.

Le docteur J, de l’hôpital Avicenne, atteste le 27 août 2013 que M^me X avait la charge du Xolair et mentionne sa rigueur et sa connaissance scientifique du produit.

Le docteur Camuset, du centre hospitalier d’Argenteuil au service pneumologie, atteste le 19 août 2013 de sa collaboration avec M^me X dans les termes suivants : 'voilà maintenant 7 ans que notre service pneumologie travaille en étroite collaboration en ce qui concerne le Xolair', et ajoute retenir de ce partenariat 'la qualité de l’information scientifique délivrée (…) toujours dans le respect des recommandation scientifiques de l’AMM.'

Les attestations produites par M^me X, qui ne sont pas utilement contestées par la société, sont suffisamment diverses et corroborées pour contredire le grief selon lequel la société a constaté que M^me X s’autorisait à tenir auprès des professionnels de santé un discours hors AMM.

Finalement, sont établis la non exacte conformité entre les listes d’émargement et les déclarations des 15 janvier et 31 janvier et le manque de rigueur de la déclaration du staff hospitalier du 20 mars 2013, faits antérieurs à l’avertissement du 17 mai 2013, et l’invitation à une opération promotionnelle sur le Xolair le 15 mai 2013 d’un D et d’un généraliste.

Ils ne sont pas de nature à justifier la mesure extrême que constitue un licenciement, il convient infirmant le jugement, de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires :

M^me X qui, à la date du licenciement, comptait plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 51 ans, de son ancienneté de sept ans et 11 mois dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait qu’elle n’a pas retrouvé un emploi stable et qu’elle est actuellement en recherche d’emploi, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 60 000 euros.

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

La société Novartis Pharma sera condamnée au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Dit le licenciement de M^me A X dépourvu d’une cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Novartis Pharma à verser à M^me A X la somme de 60 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme avec intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement,

Ordonne le remboursement par la société Novartis Pharma au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M^me A X, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités de chômage en application de l’article L.1235-4 du code du travail,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne la société Novartis Pharma à payer à M^me A X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Novartis Pharma aux dépens,

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et Madame Corinne Delannoy, greffière.

La greffière La présidente