COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

VM

Code nac : 59C

12^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 FEVRIER 2019

N° RG 17/07668 – N° Portalis DBV3-V-B7B-R47S

AFFAIRE :

SA SANTECLAIR

C/

SARL SAINT X A

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Juillet 2017 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 5

N° Section :

N° RG : 2015F02022

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL

M^e Martine DUPUIS

M^e Franck LAFON,

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DOUZE FEVRIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA SANTECLAIR

[…]

[…]

Représentant : M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 – N° du dossier 26217 – Représentant : M^e Francis PUDLOWSKI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0122

par M^e LACOSTE

APPELANTE

****************

SARL SAINT X A

[…]

[…]

91800 BOUSSY SAINT X

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1758535

Représentant : M^e Stéphane BONIN de la SCP BONIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0574 -

Société QS.T OPTICEO

dont le siège social est […], […]

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20170432

Représentant : M^e Stéphane PIEDAGNEL, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Décembre 2018, Madame Véronique MULLER, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Thérèse ANDRIEU, Président,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

M^me Véronique MULLER, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Saint X A (ci-après X A) – exploitant un commerce d’A situé dans le

centre commercial « Val d’Yerres 2 » à Boussy Saint X (91) – a été agréée en qualité de partenaire du

réseau d’opticiens de la société Santéclair pour la période du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2014 sur une

zone géographique située autour de la commune de Boussy Saint X.

Souhaitant poursuivre ce partenariat, la société X A a répondu à l’appel d’offres lancé par la

société Santéclair en octobre 2014.

Le 22 décembre 2014, la société Santéclair a informé la société X A qu’elle ne pouvait la retenir

pour faire partie de son réseau, lui indiquant qu’elle était placée sur une liste d’attente.

La société Santéclair a retenu le concurrent de la société X A – exerçant son activité dans le même

centre commercial Val d’Yerres 2, à savoir la société QST, exerçant sous l’enseigne Opticeo – en qualité de

partenaire sur le secteur géographique antérieurement attribué à la société X A.

Le 24 décembre 2014, la société X A a contesté les résultats de l’appel d’offre, estimant que son

concurrent QST n’avait pu obtenir un score plus élevé que le sien, arguant notamment de fausses déclarations

de ce dernier sur sa surface de vente et sur l’aménagement de l’espace de réfraction. Elle demandait donc sa

réintégration dans le réseau.

Par acte d’huissier du 10 novembre 2015, la société X A a fait assigner la société Santéclair

devant le tribunal de commerce de Nanterre, en contestant les résultats de l’appel d’offre et la notation qui lui

avait été attribuée, sollicitant à nouveau sa réintégration dans le réseau et la réparation de ses préjudices.

A la suite de deux constats d’huissier réalisés en janvier et février 2016, sur autorisation du président du

tribunal de commerce d’Evry, à la demande de la société Santéclair dans les magasins des sociétés X

A et QST, la société Santéclair a résilié l’adhésion au réseau d’opticiens partenaire de la société QST au

motif de « fausses déclarations au sens du règlement d’appel d’offre ». La société Santéclair a parallèlement

réintégré la société X A dans son réseau à compter du 15 mars 2016.

Par acte du 2 mai 2016, la société Santéclair a fait assigner la société QST en intervention forcée et en

garantie de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, à la demande de la société

X A.

Les deux instances ont fait l’objet d’une jonction.

Par jugement du 21 juillet 2017, le tribunal de commerce de Nanterre a, pour l’essentiel :

— dit que la société Santéclair a commis une faute dans le traitement de la candidature de la société QST,

— dit que la société QST a contribué au préjudice subi par la société X A,

— condamné la société Santéclair à payer à la société X A la somme de 45.000 euros à titre de

dommages et intérêts,

— condamné la société QST à garantir la société Santéclair des condamnations prononcées à son encontre à

hauteur de la somme de 11.250 euros,

— débouté les parties du surplus des demandes,

— condamné les sociétés Santéclair et QST au paiement, chacune, de la somme de 3.000 euros au profit de la

société X A,

— condamné les sociétés Santéclair et QST, chacune pour moitié, aux entiers dépens.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Vu l’appel interjeté le 27 octobre 2017 par la société Santéclair.

Vu les dernières conclusions notifiées le 13 juillet 2018 par lesquelles la société Santéclair demande pour

l’essentiel à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 21 juillet 2017 en ce qu’il a rejeté certaines demandes formées à son

encontre,

— infirmer le Jugement dont appel en ce qu’il a :

— dit que la société Santéclair a commis une faute dans le traitement de la candidature de la société QST,

— dit que la société QST a contribué au préjudice subi par la société X A,

— condamné la société Santéclair à payer à la société X A la somme de 45.000 euros à titre de

dommages et intérêts,

— condamné la société QST à ne garantir la société Santéclair qu’à hauteur de 25% du préjudice subi par la

société X A, et débouté la société Santéclair du surplus de ses demandes,

Et, statuant à nouveau :

— dire que la société Santéclair n’a commis aucune faute susceptible de causer un préjudice à la société

X A;

— dire que la fraude commise par la société QS.T, en trompant la société Santéclair par de fausses déclarations

dans le cadre de l’appel d’offre pour le réseau A 2015/2018, est la cause unique et directe du préjudice

dont se prévaut la société X A;

Par conséquent,

— débouter la société X A de sa demande en réparation de son prétendu préjudice.

— débouter la société X A de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la

société Santéclair ;

— condamner la société QS.T à garantir la société Santéclair de l’intégralité de toute condamnation à

indemniser la société X A, y compris au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des

dépens ;

— dire que le préjudice invoqué par la société X A ne peut être constitué que par une perte de

chance de réaliser des bénéfices grâce à son affiliation au réseau A la société Santéclair 2015/2018.

— dire irrecevable la demande de paiement d’intérêts de la part de la société X A, en ce qu’il s’agit

d’une demande nouvelle en cause d’appel au sens de l’article 564 du code de procédure civile.

En tout état de cause,

— débouter la société QS.T de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société QS.T à payer à la société Santéclair la somme de 30.000 euros à titre de

dommages-intérêts ;

— condamner la société QS.T solidairement avec la société X A à payer à la société Santéclair, au

titre de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes de : 20 000 euros au titre de la procédure de 1°

instance, et 20.000 euros au titre de la présente procédure en appel ;

— condamner la société QS.T solidairement avec la société X A aux entiers dépens de 1 ère

instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure

civile.

Vu les dernières conclusions notifiées le 15 novembre 2018 au terme desquelles la société X A

demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce que le tribunal a :

' débouté la société QS.T. de sa demande visant à ordonner à la société Santéclair de la réintégrer dans son

réseau d’affilié,

' débouté la société QST de sa demande de communication du registre d’entrée et de sortie du personnel de la

société X A, et de sa demande visant à voir prononcer l’exclusion de la société X A

du réseau ;

' dit que la société Santéclair a commis une faute dans le traitement de la candidature de la société QS.T. et l’a

condamnée à indemniser la société X A à titre de dommages et intérêts ;

' condamner les sociétés Santéclair et QS.T. à verser la société X A la somme de 3.000 euros sur

le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer le jugement dont appel en ce que le tribunal a :

' débouté la société X A de sa demande visant à dire que la société Santéclair a commis une faute

dans le choix des critères de son appel d’offres 2015 ' 2018,

' limité le montant des dommages et intérêts alloués à la société X A à la somme de 45.000 euros,

la déboutant du surplus de ses demandes ;

Et, statuant à nouveau

— dire que la société Santéclair a commis une faute dans le choix des critères retenus dans le cadre de son

appel d’offre du réseau d’opticiens partenaires 2015-2018,

— condamner la société Santéclair à payer à la société X A la somme de 166.692 euros, à titre de

dommages et intérêts, outre intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2016,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— désigner tel expert qu’il plaira à la cour, avec pour mission de :

o se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

o évaluer le préjudice subi par la société X A du fait de son absence d’affiliation au réseau

d’opticiens partenaires de Santéclair de 2015-2018, pour la période du 1 er janvier 2015 au 15 mars 2016

— fixer la provision à consigner au greffe à titre d’avance sur honoraires de l’expert judiciaire dans le délai qui

sera imparti par le jugement à intervenir et les mettre à la charge de la société Santéclair

— En tout état de cause,

— débouter la société QS.T. de ses demandes incidentes formulées à l’encontre de la société X A

visant à :

o dire que la société X A a fait une fausse déclaration sur le nombre de ses salariés dans le dossier

d’appel d’offre ;

o prononcer l’exclusion de la société X A du réseau d’affiliés de la société Santéclair ;

o débouter la société X A de ses plus amples demandes ;

— débouter la société Santéclair de l’ensemble de ses demandes formulées à l’encontre de la société X

A,

— condamner la société Santéclair au paiement de la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— ordonner la capitalisation des intérêts.

Vu les dernières conclusions notifiées le 19 avril 2018 au terme desquelles la société QST demande à la cour

de :

— infirmer le jugement rendu le 21 juillet 2017 par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a :

— Débouté la société QS.T de sa demande visant à ordonner à la société Santéclair de la réintégrer dans son

réseau d’affiliés,

— Débouté la société QS.T de sa demande de communication du registre d’entrée et de sortie du personnel de la

société X A et la déboute également de sa demande visant à voir prononcée l’exclusion de la

société X A du réseau des opticiens Santéclair ;

— Dit que la société QS.T a contribué également au préjudice subi par la société X A, et condamné

la société QS.T à payer à la société Santéclair la somme de 11.250 euros ;

— Condamné la société QS.T à payer à la société X A la somme de 3.000 € au titre de l’article 700

du code de procédure civile, outre la moitié des dépens,

Et statuant à nouveau :

— dire que que la société QS.T n’a pas commis de faute au préjudice de la société Santéclair ;

— dire que la résiliation unilatérale du contrat de partenariat par la société Santéclair est fautive ;

— A titre principal, ordonner à la société Santéclair de réintégrer la société QS.T dans son réseau d’affiliés et ce

dans le délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 1.500

euros par jour de retard au-delà ;

— A titre subsidiaire, condamner la société Santéclair à verser à la société QS.T la somme de 251.443 euros en

réparation du préjudice subi ou à tout le moins la somme de 170.169 euros.

En tout état de cause :

— dire que la société X A a fait une fausse déclaration sur le nombre de ses salariés dans le dossier

d’appel d’offres ;

— prononcer l’exclusion de la société X A du réseau d’affiliés de la société Santéclair ;

— débouter les sociétés Santéclair et X A de leurs plus amples demandes ;

— condamner tout succombant à payer à la société QS.T la somme de 20.000 € sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile;

— condamner tout succombant aux entiers dépens dont distraction conformément aux dispositions de l’article

699 du code de procédure civile.

Vu les conclusions d’incident devant le conseiller de la mise en état, régularisées par la société QST le 27

novembre 2018, aux fins de production par la société X A d’une copie intégrale, et certifiée par

son expert comptable, de son registre du personnel.

Vu les conclusions en réponse sur incident signifiées le 28 novembre 2018 par la société X A qui

sollicite la jonction de l’incident au fond, et demande au conseiller de la mise en état de constater qu’elle a déjà

communiqué à l’huissier son registre d’entrée et de sortie du personnel, concluant au débouté de la demande et

à la condamnation de la société QST au paiement de la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Vu les conclusions de la société Santéclair sur incident, signifiées le 5 décembre 2018 par lesquelles celle-ci

demande qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur la demande de communication de

pièce, et sollicite paiement d’une somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles.

A l’audience de plaidoiries du 20 décembre 2018, la cour a indiqué qu’elle statuerait sur l’incident de

communication de pièce dans l’arrêt à intervenir, mis en délibéré au 12 Février 2019.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 6 décembre 2018.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du

code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées par les parties et au jugement dont appel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – sur l’incident de communication de pièces

La société QST soutient que la société X A a falsifié son dossier de candidature à l’appel d’offre

sur le « score 3 » relatif au nombre d’opticiens diplômés qu’elle emploie par rapport au nombre total de salariés.

Elle soutient que l’effectif de la société X A était de 7 personnes en 2014, dont 4 opticiens

diplômés, ainsi qu’il ressort de sa liasse fiscale 2014, de sorte que son score serait de 5 au lieu de 8, ce qui

vient à l’appui de sa demande d’exclusion de la société X A du réseau du fait de cette fausse

déclaration. Elle fait en outre valoir qu’il ressort d’une attestation de l’expert comptable de la société X

A que deux salariés ont quitté l’effectif juste avant le dépôt du dossier d’appel d’offres en octobre 2014,

soutenant que la société X A a diminué temporairement le nombre de ses salariés pour obtenir un

score supérieur à celui auquel elle pouvait prétendre. La société QST indique que seule la communication du

registre du personnel permettrait de vérifier la sincérité des déclarations de la société X A.

La société X A conteste toute falsification de son dossier de candidature, et indique qu’elle a déjà

produit son registre d’entrée et de sortie du personnel à l’huissier qui est intervenu dans ses locaux sur

demande de la société Santéclair.

Il résulte du constat d’huissier réalisé le 22 janvier 2016 à la demande de la société Santéclair dans les locaux

de la société X A que celle-ci a présenté à l’huissier son livre d’entrée et de sortie du personnel qui

fait apparaître – sur la période du 1° au 30 octobre 2014, période à laquelle la société X A a

répondu à l’appel d’offre ' que 5 personnes sont employées à temps plein, dont 4 personnes diplômées, ce qui

lui permettait de prétendre au score qui lui a été attribué.

Le registre du personnel ayant déjà été communiqué à l’huissier qui a pu faire toutes constatations utiles sur la

période correspondant à la réponse à l’appel d’offre, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de nouvelle

production du registre du personnel.

2 – Sur l’action exercée par la société X A à l’encontre de la société Santéclair

Le premier juge a retenu que la société Santéclair avait commis une faute en tardant à faire les vérifications

demandées par la société X A sur les éléments suspects du dossier de candidature de la société

QST, écartant toutefois tout manquement de la société Santéclair dans le choix et la mise en place des critères

de sélection de son appel d’offres.

La société Santéclair soutient qu’elle n’a commis aucune faute et que la société QST est seule responsable du

préjudice allégué par la société X A. Elle rappelle les fausses déclarations effectuées par la

société QST quant à la superficie de la surface de vente et à l’espace de réfraction et soutient que les

manoeuvres déloyales de la société QST sont seules à l’origine du préjudice allégué par X A et

qu’elle ne doit pas supporter la responsabilité du fait de la société QST.

La société X A conclut à la confirmation du jugement quant au retard pris par la société

Santéclair pour procéder aux contrôles sur le dossier de candidature de la société QST, et l’infirmation du

jugement en ce qu’il a écarté tout manquement de la société Santéclair dans le choix et la mise en place des

critères de sélection de l’appel d’offres.

2-1' sur la faute résultant du choix et de la mise en place des critères de sélection de l’appel d’offres

La société Santéclair soutient en premier lieu que les critères de sélection qu’elle a choisis sont parfaitement

licites au regard de l’avis de l’Autorité de la concurrence. Elle soutient ensuite qu’il n’existait aucun élément

suspect dans la candidature de la société QST lors de son traitement, et qu’elle n’a aucune obligation de

garantir les candidats à l’appel d’offre contre les fraudes commises par leurs concurrents, ajoutant qu’elle avait

mis en place des moyens suffisants pour éviter les fraudes.

Il résulte du paragraphe 85 de l’avis de l’Autorité de la concurrence du 9 septembre 2009 relatif aux "effets sur

la concurrence du développement de réseaux de soins agréés" que le gestionnaire des réseaux doit apporter

des garanties : « par l’application de critères transparents, objectifs et non discriminatoires pour la constitution

des réseaux ».

Contrairement à ce que soutient la société X A, le score ou critère n°7 de l’appel d’offres, relatif à

l’espace « bout’chou », est tout à fait précis dans sa description (ergonomie et esthétique pensées pour l’enfant,

choix d’au moins 20 montures exposées, réparation gratuite et illimitée des montures). Le fait que l’appel

d’offres n’exige qu’une seule photographie de l’espace n’implique en outre aucune subjectivité. Le critère ainsi

défini est donc conforme aux exigences de l’Autorité de la concurrence.

S’agissant du score n°5 relatif aux conditions d’obtention d’une seconde paire, la société X A

soutient que ce score pénalisant les opticiens dont les tarifs sont inférieurs à une fourchette de prix n’est

« manifestement pas nécessaire, donc disproportionné », ce qui est toutefois insuffisant à établir une

contravention par rapport aux qualités des critères qui sont attendues au regard de l’avis de l’Autorité de la

concurrence, de sorte qu’aucun manquement ne peut être retenu à ce titre.

La société X A soutient encore que la société Santéclair n’a pas mis en place les moyens

nécessaires pour apprécier la pertinence des réponses apportées par les candidats et s’assurer de leur fiabilité.

La cour relève au contraire que la société Santéclair a mis en place un certain nombre de moyens lui

permettant de s’assurer de l’exactitude des déclarations des candidats, notamment en exigeant de nombreuses

pièces justificatives (plusieurs photographies des différents espaces du magasin, diplômes, relevés de notes ou

attestations des professionnels exerçant dans le magasin), et en insérant dans son appel d’offre des

avertissements très apparents (caractères gras) sur les fausses déclarations et leurs conséquences, à savoir la

résiliation immédiate, de plein droit, du contrat de partenariat rendant impossible la candidature dans le réseau

suivant. Les candidats sont en outre tenus de prendre connaissance, avant leur candidature du contrat de

partenariat qui comprend également un long paragraphe très explicite sur la fraude.

Par ses avertissements très explicites sur les fausses déclarations et la fraude, et ses demandes de

communications des pièces essentielles permettant de contrôler l’exactitude des déclarations des candidats, la

société Santéclair a pris des moyens que la cour considère comme suffisants pour dissuader d’éventuelles

fausses déclarations, étant observé qu’au regard de l’ampleur de l’appel d’offres (8.000 candidats) le risque de

fraude ne pouvait être totalement évité.

Ainsi que l’a jugé le tribunal de commerce, aucun manquement de la société Santéclair ne peut donc être

retenu du fait du choix, ou de la mise en oeuvre, des critères de sélection de l’appel d’offre.

2-2' sur la faute résultant de l’absence, voire de la tardiveté des contrôles effectués postérieurement à la

dénonciation du 24 décembre 2014

La société Santéclair affirme n’avoir commis aucun manquement dans le traitement de la dénonciation opérée

par la société X A dès lors, d’une part que le constat d’huissier produit par celle-ci était illicite,

d’autre part qu’elle a bien effectué les vérifications qui étaient nécessaires, en interrogeant tout d’abord la

société QST puis en procédant par voie de constat d’huissier.

Dans son courrier du 24 décembre 2014, la société X A a dénoncé de potentielles fausses

déclarations de son concurrent, la société QST, portant sur 4 points dont la surface de vente et l’absence

d’isolation phonique de l’espace de réfraction. Ce courrier était accompagné d’un constat d’huissier du 17

décembre 2014 attestant que l’espace de réfraction n’était pas équipé de porte, ce qui tendait à démontrer qu’il

n’était pas conforme au décret du 13 avril 2007, rappelé dans l’appel d’offres, précisant que cet espace doit

préserver l’intimité du patient en "permettant une prise en charge dans de bonnes conditions d’isolement

phonique et visuel".

Cette dénonciation de potentielles fausses déclarations était ainsi particulièrement motivée.

Force est toutefois de constater que la société Santéclair a attendu le 27 mars 2015, soit 3 mois plus tard, et

après une mise en demeure de la société X A du 16 février 2015, pour y répondre, en annonçant

qu’elle allait procéder au contrôle des éventuelles fausses déclarations.

La société Santéclair a effectivement demandé, par courrier du 30 avril 2015, à la société QST de lui adresser

copie de son bail comportant l’indication de la surface des locaux, ce que cette dernière a fait par courrier du 7

mai 2015.

Ce n’est toutefois que le 16 novembre 2015 – soit 6 mois plus tard et 6 jours après que la société X

A l’ait assignée devant le tribunal de commerce – que la société Santéclair a accusé réception du bail et

des pièces jointes, relevant une incohérence entre les surfaces déclarées dans le dossier d’appel d’offre (102m

2) et les surfaces réelles (95,71 m2). La société Santéclair estimait alors que cette fausse déclaration devait

entraîner la résiliation du contrat de partenariat.

Face à la contestation de la société QST sur cette question de la surface de vente, la société Santéclair a

ensuite proposé l’intervention d’un huissier qui n’a finalement pu effectuer son constat ' après deux refus de la

société QST ' que le 12 février 2016, l’huissier constatant une surface de vente de 76 m2, la société Santéclair

procédant alors à la résiliation du contrat de partenariat par courrier du 24 février 2016.

Cette chronologie fait ainsi apparaître que la société Santéclair a bien effectué les contrôles qui s’imposaient

quant aux déclarations de la société QST. Il apparaît toutefois que ces contrôles ont été réalisés de manière

particulièrement lente (14 mois entre la dénonciation de la société X A et la résiliation du contrat

de partenariat) la cour estimant que la société Santéclair a manqué de diligence à 2 reprises, d’une part en

raison de sa première réponse tardive à la suite de la dénonciation (3 mois de délai), d’autre part du fait de son

long silence entre la réception du bail le 7 mai 2015 et sa réponse le 16 novembre 2015 (6 mois de délai),

outre le délai entre la résiliation du contrat QST le 24 février 2016 et la réintégration de la société X

A le 17 mars 2016.

S’il est certain, ainsi que le soutient la société Santéclair, qu’elle devait agir avec prudence et qu’elle ne pouvait

procéder à la résiliation du contrat QST dès la réception de la dénonciation, il convenait toutefois qu’elle

agisse avec diligence, ce qui n’a manifestement pas été le cas, la société Santéclair admettant d’ailleurs

elle-même à titre subsidiaire qu’un délai de 4 mois lui était a minima nécessaire pour effectuer ses contrôles.

Au regard de ces éléments la cour dira que seule une partie du délai de contrôle des déclarations de la société

QST peut être imputée au manque de diligence de la société Santéclair, la cour estimant pouvoir lui imputer

un retard de 9,5 mois, ainsi qu’elle le soutient elle-même à titre subsidiaire.

Ce retard de 9,5 mois dans la mise en oeuvre des contrôles caractérise une faute personnelle de la société

Santéclair, distincte des manquements imputables à la société QST du fait des fausses déclarations (ainsi qu’il

sera vu plus avant).

Ce retard imputable à la seule société Santéclair est en lien de causalité directe avec le préjudice subi par la

société X A, du fait de son exclusion injustifiée du réseau durant cette période de 9,5 mois.

2-3 ' sur la réparation du préjudice subi par la société X A

La société X A fait valoir qu’à compter de son éviction du réseau Santéclair, elle a perdu un

chiffre d’affaire mensuel de 21.725 euros TTC, soit 18.104 euros HT, correspondant à une perte de marge

brute de 11.496 euros (marge brute de 63,5%), soutenant dès lors que son préjudice s’élève à la somme de

166.692 euros pour 14,5 mois de non affiliation.

La société Santéclair fait valoir pour sa part que la marge nette de la société X A ne peut excéder

7% de son chiffre d’affaires. Sur la base d’un chiffre d’affaires de 10.263 euros HT retenu par le premier juge,

affecté d’un coefficient de baisse de 8%, soit un chiffre d’affaires de 9.064 euros HT, elle soutient que le

préjudice subi par la société X A ne peut excéder une somme de 634,52 euros par mois, soit 6.027

euros pour une durée de 9,5 mois.

Il est constant que la société X A a été rétablie dans le réseau en mars 2016, et non contesté

qu’elle a effectué, à compter de cette date, un chiffre d’affaires mensuel pour le réseau de 21.192 euros TTC

(pièces 32 et 34 de la société Saint X A) soit 17.660 HT par mois à compter de sa réintégration

(chiffre d’affaire similaire pour l’année 2017). Le préjudice subi ne peut correspondre qu’à une perte de chance

de réaliser ce chiffre d’affaires, que la cour fixera à 60%, de sorte que la perte de chiffre d’affaires peut être

fixée à 10.596 euros par mois.

Le préjudice subi par la société X A ne peut en outre correspondre qu’à la perte de marge brute,

dont il n’est pas contesté qu’elle est de 63,5%, ainsi que retenu par le premier juge.

La perte de marge, correspondant au préjudice réel de la société X A s’établit ainsi à 6.728 euros

par mois, soit 63.920 euros pour 9,5 mois.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef, la société Santéclair étant condamnée à payer à la société X

A la somme de 63.920 euros à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du 15

mars 2016, étant précisé que cette dernière demande n’est que l’accessoire de la demande principale, de sorte

qu’elle est recevable bien que formulée pour la première fois en cause d’appel.

3 ' sur l’action en garantie exercée par la société Santéclair à l’encontre de la société QST

La société Santéclair soutient que la société QST a eu une attitude dolosive à son égard, en ce que ses fausses

déclarations ont été faites en toute connaissance de cause dans le but d’intégrer le réseau et de signer le contrat

de partenariat. Elle sollicite la garantie de la société QST pour toute condamnation prononcée à son encontre.

La société QST répond qu’elle n’a commis aucune fausse déclaration, ni en ce qui concerne la surface de

vente, ni en ce qui concerne la pièce de réfraction. Elle ajoute qu’en tout état de cause, la résiliation de son

contrat de partenariat est injustifiée et fautive, de sorte qu’elle sollicite, à titre principal, sa réintégration dans

le réseau, et à titre subsidiaire la réparation de son préjudice du fait de son éviction injustifiée qui lui a fait

perdre plus de 15% de son chiffre d’affaires. Elle sollicite enfin l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a

condamnée à garantir la société Santéclair des condamnations prononcées à son encontre, sans toutefois

motiver cette demande d’infirmation, sauf à dire que le préjudice allégué par la société X A n’est

pas justifié.

Sur l’exactitude ou la fausseté des déclarations de la société QST dans son dossier de candidature

S’agissant de la surface de vente, la société QST fait valoir qu’elle s’est fondée sur les termes de son bail qui

évoquent une « surface d’environ 100 m2 », ainsi que sur un devis d’une société DAMA qui se base sur une

surface au sol de 102 m2, pour déclarer dans l’appel d’offre que sa surface de vente est de 102 m2.

Il ressort du règlement d’appel d’offres que le « score 6 » relatif à la superficie de la surface de vente repose

sur cette superficie « hors réserves, espace de réfraction et atelier ».

Même si l’on devait admettre, comme le soutient la société QST, que les surfaces relevées par l’huissier dans

son constat du 12 février 2016 sont partiellement inexactes en ce que ce dernier n’a pas comptabilisé l’espace

occupé par les présentoirs muraux, la société QST admet a minima que la surface de vente, telle que décrite

dans l’appel d’offre, ne peut finalement excéder 95,71 m2, dès lors qu’elle a omis de soustraire l’espace de

réfraction (d’une superficie de 9,25 m 2).

Au regard des consignes parfaitement claires de l’appel d’offres, et de l’avertissement, en caractères gras, que

toute fausse déclaration est de nature à résilier le contrat, la société QST ne peut sérieusement soutenir que

cette déclaration a été faite de bonne foi ou qu’elle porte sur une surface négligeable. Force est ainsi de

constater que cette fausse déclaration est manifestement volontaire, d’autant qu’elle lui procurait un avantage

non négligeable, à savoir l’obtention d’un score de 0,8 (superficie supérieure à 100m2), alors qu’elle ne pouvait

prétendre qu’à un score de 0,5 (superficie de 50 à 100 m2) sur un total de 30 points, étant précisé que les

écarts entre concurrents sont le plus souvent très faibles (25,30 points pour la société X A, et

25,80 points pour la société QST).

Cette fausse déclaration constitue bien une faute de la société QST.

S’agissant de la salle de réfraction, la société QST soutient que celle-ci jouit d’une isolation tant visuelle que

phonique, ainsi que cela ressort d’un constat d’huissier qu’elle a fait établir le 1° mars 2016, de sorte qu’elle est

conforme aux exigences du décret du 13 avril 2007. Elle ajoute que la société Santéclair ne peut soutenir que

cette pièce n’est pas conforme alors qu’elle a pris connaissance des photographies jointes au dossier d’appel

d’offres faisant clairement apparaître que l’espace est séparé de la surface de vente par un rideau, et qu’elle a

validé le score sur ce fondement. Elle ajoute que le constat d’huissier établi par la société Santéclair ne fait état

que d’une possibilité d’entendre une discussion, ce qui est insuffisant à établir l’absence d’isolement phonique.

Il résulte de l’article 3 du décret du 13 avril 2007 que : "l’opticien lunetier déterminant la réfraction reçoit le

patient dans l’enceinte du magasin d’A-lunetterie ou dans un local y attenant, conçu de façon à permettre

une prise en charge dans de bonnes conditions d’isolement phonique et visuel. Les locaux sont équipés de

manière à ce que l’intimité du patient soit préservée."

Le règlement d’appel d’offre rappelle, pour que le score soit validé (de 0 à 3 points), que : " l’opticien doit

posséder un espace de réfraction conforme au décret du 13 avril 2007 (…)"

Il résulte du constat d’huissier (M^e Y) du 12 février 2016 établi par la société Santéclair que "la salle de

réfraction est en partie isolée, visuellement, de la zone de vente, car les appareils d’examen sont situés aux

extrémités de cette salle. Cette zone de réfraction peut être divisée en deux zones par un système de rideaux

coulissants fixés au plafond. Cette zone de réfraction n’est séparée de l’escalier menant au local social situé en

mezzanine que par un rideau coulissant (..) ces systèmes de rideau ne permettent pas de voir les personnes qui

sont à l’intérieur de la salle de réfraction lorsque lesdits rideaux sont fermés. En revanche, une discussion peut

être entendue et comprise de la zone clientèle et/ou des locaux sociaux même lorsque les rideaux sont tirés

(…)".

Le constat d’huissier (M^e Z) établi à la demande de la société QST le 1° mars 2016 est rédigé de la

manière suivante : " j’entre dans le magasin par la galerie marchande pour pénétrer au fond de ce dernier dans

une pièce isolée fermée par un rideau tenu sur une tringle en cueillie de plafond. Ce dernier de couleur noire

est occultant (…). Force est de constater que lorsque nous nous trouvons dans cette pièce, l’isolation est

correcte avec le reste du magasin depuis lequel nous n’entendons pas de conversation ou autre, si ce ne sont

les bruits de fond de la galerie du centre commercial. Les conversations des patients ou autres qui se situent

dans la pièce principale sont totalement inaudibles depuis cette paroi."

Ces deux constats, émanant d’officiers publics ministériels, sont apparemment contradictoires, l’un déclarant

que les conversations sont inaudibles, l’autre déclarant qu’une discussion peut être entendue et comprise.

La cour constate cependant que les deux huissiers ne se sont pas situés au même endroit et n’ont pas cherché à

entendre les conversations se tenant dans les mêmes lieux.

M^e Z s’est placé dans le local de réfraction, cherchant à entendre les conversations qui se tenaient dans

le magasin, ce qui ne correspond pas à la recherche qui lui était demandée de savoir si, placé dans le magasin,

il pouvait entendre les conversations se tenant dans le local de réfraction (seules conversations devant être

protégées). Son affirmation du fait que les conversations de la boutique sont totalement inaudibles est en outre

en contradiction avec le constat qu’il fait précédemment selon lequel il entend les bruits de fond de la galerie

commerciale, celle-ci étant située au-delà du magasin, séparée de celui-ci par une cloison et une porte vitrée.

La cour retiendra donc, comme seul constat probant, celui établi par M^e Y duquel il résulte qu’une

discussion tenue dans la salle de réfraction peut être entendue et comprise depuis la zone clientèle ou depuis

les locaux sociaux, ce qui caractérise une insuffisance d’isolation phonique et une atteinte à l’intimité du

patient, caractérisant ici encore une fausse déclaration de la société QST.

Sur la résiliation du contrat de la société QST

La société QST soutient que, même si l’existence de fausses déclarations était retenue, la résiliation de son

contrat serait fautive, en ce qu’elle n’est possible qu’en cas de fraude, ce qui suppose une intention de tromper

qui n’est pas établie, sollicitant dès lors sa réintégration dans le réseau.

Il a déjà été démontré que la fausse déclaration de superficie ne pouvait être qu’intentionnelle, dès lors que la

société QST ne pouvait ignorer son obligation de soustraire l’espace de réfraction de la superficie totale de

l’espace de vente, de sorte qu’en omettant de le faire elle manifestait une volonté claire et délibérée d’obtenir

un meilleur score, étant au surplus observé que la surface de vente constitue bien un équipement ou un service

rentrant en considération dans le calcul du score.

C’est ainsi à bon droit que le premier juge a dit que la société Santéclair n’avait pas commis de faute dans la

résiliation du contrat de la société QST, et que celle-ci était parfaitement justifiée. Le jugement sera donc

confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la société QST, tant de réintégration dans le réseau, que de

réparation de son préjudice.

La société QST n’opposant aucun moyen à l’appel en garantie formé par la société Santéclair à son encontre, il

convient de confirmer le jugement sur le principe de cet appel en garantie, étant observé que la condamnation

prononcée à l’encontre de la société Santéclair est en lien direct avec l’attitude de la société QST, la cour

estimant toutefois que celle-ci doit relever et garantir la société Santéclair à hauteur de 40% de toutes les

condamnations prononcées à son encontre, en ce compris les frais irrépétibles et les dépens.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

4 ' sur la demande indemnitaire formée par la société Santéclair à l’encontre de la société QST

La société Santéclair sollicite la condamnation de la société QST au paiement de la somme de 30.000 euros à

titre de dommages et intérêts en raison de son comportement particulièrement déloyal, portant atteinte à son

image de marque, du fait qu’elle a été attraite en justice au seul motif de ce comportement déloyal.

La société QST s’oppose à cette demande au motif de l’absence de fausses déclarations.

Le comportement de la société QST qui n’a pas hésité à faire de fausses déclarations, particulièrement sur la

superficie de vente dont elle dispose, faussant ainsi le jeu de l’appel d’offres, est à l’origine d’un préjudice

certain pour la société Santéclair qui a été attraite en justice et contrainte de supporter une procédure

particulièrement longue.La cour estime pouvoir évaluer ce préjudice à la somme de 3.000 euros, la société

QST étant condamnée au paiement de cette somme.

5 ' sur l’action exercée par la société QST à l’encontre de la société X A

La société QST soutient que la société X A a falsifié son dossier de candidature à l’appel d’offre

sur le score 3 relatif au nombre d’opticiens diplômés qu’elle emploie par rapport au nombre total de salariés.

Elle soutient que l’effectif de la société X A serait de 7 personnes, dont 4 opticiens diplômés, de

sorte que son score serait de 5 au lieu de 8, sollicitant dès lors l’exclusion de la société X A du

réseau du fait de cette fausse déclaration.

La société X A conteste toute falsification de son dossier de candidature, précisant qu’elle a

déclaré 5 personnes travaillant à temps plein, dont 4 opticiens diplômés, son ratio étant alors de 4/5, soit 0,8

lui permettant d’avoir un score de 8.

Ainsi qu’il a déjà été démontré, il résulte du constat d’huissier réalisé le 22 janvier 2016 à la demande de la

société Santéclair dans les locaux de la société X A que celle-ci a présenté à l’huissier son livre

d’entrée et de sortie du personnel qui fait apparaître – sur la période du 1° au 30 octobre 2014 ' la présence de 5

personnes employées à temps plein, dont 4 personnes diplômées. Ce procès-verbal, établi par un officier

public, fait foi jusqu’à inscription de faux des constats qu’il a personnellement effectués, de sorte qu’en

l’absence d’une telle inscription, la société QST n’est pas fondée à le remettre en cause.

Il n’est donc pas démontré que la société X A ait effectué de fausses déclarations, de sorte que le

jugement ayant rejeté la demande d’exclusion du réseau de la société X A sera confirmé de ce

chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Le jugement dont appel sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Les sociétés Santéclair et QST seront condamnés in solidum aux dépens d’appel.

Il sera alloué à la société X A une somme complémentaire de 2.000 euros au titre de ses frais

irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Rejette la demande tendant à la communication du registre du personnel de la société Saint X A,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 21 juillet 2017 en ce qu’il a :

— retenu la responsabilité de la société Santéclair du fait de son manque de diligence dans le contrôle des

déclarations de la société QST,

— débouté la société QST de sa demande de réintégration dans le réseau, de sa demande tendant à l’exclusion

de la société Saint X A du réseau Santéclair, et de ses demandes indemnitaires,

— statué sur les frais irrépétibles et les dépens,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Santéclair à payer à la société Saint X A la somme de 63.920 euros à titre

de dommages et intérêts du fait de ce manque de diligence, outre intérêts au taux légal à compter du 15 mars

2016,

Condamne la société QST à relever et garantir la société Santéclair à hauteur de 40% de l’ensemble des

condamnations prononcées à son encontre, y compris les frais irrépétibles et les dépens,

Condamne la société QST à payer à la société Santéclair la somme de 3.000 euros à titre de dommages et

intérêts en réparation du préjudice subi du fait de son comportement déloyal au cours de l’appel d’offre,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne in solidum les sociétés Santéclair et QST aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct,

par application de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les sociétés Santéclair et QST à payer à la société Saint X A la somme de

2.000 euros au titre des frais irrépétibles.

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile.

signé par Madame Thérèse ANDRIEU, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de

la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,