MB/CC

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 24 MARS 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/01409 – N° Portalis

DBVK-V-B7B-NNOD

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 NOVEMBRE 2017 du

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE – N° RG F17/00032

APPELANT :

Monsieur J F

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant)

Représenté par M^e Denis ROUANET de la SELARL BENOIT – LALLIARD – ROUANET, avocat au barreau de LYON (plaidant)

INTIMEE :

SAS CAP OUEST AUTOMOBILES prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en sa qualité audit siège social

[…],

[…]

[…]

Représentée par M^e Cyrille AUCHE de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant)

Représentée par M^e AT-jacques FOURNIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON (plaidant)

Ordonnance de Clôture du 15 Décembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 JANVIER 2021,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Caroline CHICLET, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. AT-Q MASIA, Président

Madame Caroline CHICLET, Conseillère

Madame Marianne FEBVRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par M. AT-Q MASIA, Président, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

J F a été engagé le 6 janvier 2009 par la Sas Cap Ouest Automobiles, qui appartient au groupe Tressol Chabrier et qui exploite plusieurs concessions automobiles du groupe Wolkswagen (Audi, Wolkswagen, Skoda, Seat), en qualité de chef des ventes de la concession de Carcassonne dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet.

Le 31 août 2010, il a été promu aux fonctions de directeur, statut cadre, niveau IV, degré A de la grille des emplois de la convention collective des services de l’automobile moyennant une rémunération brute mensuelle de base de 5.000 € qui s’élevait en dernier lieu à 7.000 €.

Par courrier daté du 29 novembre 2016 et remis en mains propres le 30 novembre 2016, J F a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 8 décembre 2016, avec mise à pied conservatoire à effet immédiat.

Il a été licencié pour faute grave par une lettre recommandée du 15 décembre 2016.

Le 28 février 2017, J F a saisi le conseil des prud’hommes de Carcassonne pour contester cette décision et obtenir la réparation de ses préjudices ainsi que l’application de ses droits.

Par jugement du 22 novembre 2017, ce conseil a :

— dit que le licenciement est pour cause réelle et sérieuse et rejeté la demande d’annulation de la convention de forfait jours ;

— condamné la Sas Cap Ouest Automobiles à verser à J F :

> 3.500 € bruts € pour la période de mise à pied conservatoire,

> 350 € bruts pour les congés payés afférents,

> 28.759,38 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

> 2.875,94 € bruts pour les congés payés afférents,

> 15.657,88 € d’indemnité de licenciement,

> 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Sas Cap Ouest Automobiles aux dépens ;

— ordonné à la Sas Cap Ouest Automobiles de délivrer le bulletin de salaire rectifié, l’attestation Pôle Emploi corrigée ainsi qu’un certificat de travail conforme au jugement ;

— ordonné l’exécution provisoire sur la totalité de ce jugement et cotisations liées ainsi que sur la remise des documents ;

— dit que les sommes portées dans ce jugement porteront intérêts au taux légal à compter de sa notification ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

J F a relevé appel de ce jugement le 7 décembre 2017 en le limitant aux chefs du jugement l’ayant débouté de ses demandes tendant :

— à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— à voir annuler la convention de forfait jours,

— au paiement de diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, rappels d’heures supplémentaires non rémunérées, travail dissimulé et non respect de la durée légale de travail outre les congés payés afférents et le rappel de salaire pour la contrepartie obligatoire en repos afférente aux heures supplémentaires.

Vu les conclusions de J F remises au greffe le 5 mars 2018 ;

Vu les conclusions de la Sas Cap Ouest Automobiles, appelante à titre incident, remises au greffe le 1^er juin 2018 ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 15 décembre 2020 ;

MOTIFS :

Sur l’exécution du contrat de travail :

J F conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande d’annulation de la convention de forfait jours prévue dans son contrat et demande à la cour de faire droit à sa prétention et de condamner la société Cap Ouest Automobile à lui payer la somme de 225.177,90 € bruts à titre de rappels d’heures supplémentaires non rémunérées outre les congés payés afférents, 119.305,80 € bruts à titre de contreparties obligatoires en repos outre les congés payés afférents, 51.518,76 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé et 10.000 € nets de dommages-intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire du travail.

Au soutien de sa demande d’annulation, J F invoque l’insuffisance des dispositions conventionnelles collectives en vigueur à la date de signature de son contrat le 6 janvier 2009 en se fondant sur un arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 2016 (15.15-064 publié au bulletin) et sur l’absence de suivi régulier et précis de la charge de travail par l’employeur.

La société Cap Ouest Automobile conclut à l’inapplicabilité de la jurisprudence de la Cour de cassation dès lors que celle-ci concerne des dispositions collectives rendues antérieurement à l’avenant n°70 du 3 juillet 2014 qui les a régularisées et soutient avoir procédé au contrôle de la charge de travail de manière régulière.

La cour rappelle que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, qu’il résulte des directives de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur et, enfin, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail signé entre les parties le 31 août 2010 prévoit en son article 4 une convention de forfait de 218 jours par an pour un droit à congés payés complets, convenue pour un an renouvelable par tacite reconduction.

Le même article précise ensuite, en son dernier alinéa, que 'la rémunération mensuelles

servie sera indépendante de l’horaire de travail réalisé, ceci conformément aux dispositions conventionnelles du 'forfait sans référence horaire’ applicable aux cadres dirigeants dans la CNN des services de l’automobile.'

Contrairement à ce que soutient à tort la société intimée, le dernier alinéa précité ne vise pas à inclure J F dans la catégorie des cadres dirigeants mais se borne à rappeler, s’agissant du mode de détermination de la rémunération mensuelle, que son montant sera indépendant de l’horaire de travail réalisé, ce qui est parfaitement logique en matière de forfait jours, même s’il est ensuite fait référence, de manière maladroite et pour justifier cette affirmation de bon sens, aux dispositions conventionnelles du forfait 'sans référence horaire’ applicable aux cadres dirigeants.

Dès lors que les parties sont convenues expressément d’une convention individuelle de forfait jours dont l’appelant demande l’annulation, la cour doit examiner sa validité à l’aune des dispositions conventionnelles collectives relatives au 'forfait jour’ et non au forfait 'sans référence horaire', contrairement à ce que fait plaider l’intimée.

Les seules dispositions de la convention collective du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 198, qui instituent le forfait jours pour les cadres autonomes se trouvent en son article 1.09 f.

Ces dispositions, dans leur version antérieure à l’avenant n°70 du 3 juillet 2014 étendu par arrêté du 9 avril 2015, qui se bornent à prévoir que 'le salarié ayant conclu une

convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité, que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés ainsi que l’instauration d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées et la qualification des journées non travaillées par voie d’un calendrier mensuel à remplir par le salarié lui-même

', ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de

travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (cass, soc, 9 novembre 2016 15.15064).

La convention individuelle de forfait jours a été signée entre les parties le 31 août 2010 et s’est renouvelée par tacite reconduction jusqu’à la rupture du contrat de travail sur la base de ces dispositions insuffisamment protectrices, contrairement à ce que soutient à tort l’intimée, puisqu’aucun avenant n’a été signé postérieurement au 18 avril 2015, date de publication au journal officiel de l’arrêté d’extension de l’avenant n°70 du 3 juillet 2014, pour fonder la convention individuelle de forfait jours sur les nouvelles dispositions collectives plus protectrices.

La convention individuelle de forfait jours prévue entre les parties doit donc être annulée.

Pour s’opposer à la demande d’heures supplémentaires, la société Cap Ouest Automobiles soutient, à titre principal, que J F ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ayant été chargé de faire respecter la réglementation relative à la durée du travail.

Mais le fait que J F ait été investi par l’employeur de pouvoirs étendus pour faire respecter la législation relative à la durée du travail dans l’entreprise et qu’il ait été rendu destinataire de recommandations de la direction générale concernant le respect de la durée maximale hebdomadaire de travail ne permet pas de démontrer qu’il a sciemment, et dans un but frauduleux, accompli ses propres heures de travail dans le seul but de réclamer ultérieurement à son employeur le paiement d’heures supplémentaires et ce moyen tiré de l’adage 'fraus omni corrumpit’ sera rejeté.

La société Cap Ouest Automobiles oppose, à titre subsidiaire, le statut de cadre dirigeant de J F non soumis aux règles relatives à la durée du travail.

J F conteste avoir été cadre dirigeant de l’entreprise.

Selon l’ article L.3111-2 du code du travail « sont considérés comme ayant la qualité de cadre

dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement »

.

Il se déduit de ces critères cumulatifs que, seuls, relèvent de cette catégorie, les cadres participant à la direction de l’entreprise.

Etant assimilés à l’employeur, les cadres dirigeants sont exclus de l’essentiel des règles relatives à la durée du travail et ne sont donc pas fondés à revendiquer le paiement d’heures supplémentaires.

Il a été vu précédemment que l’article 4 de l’avenant du 31 août 2010 relatif à la durée du travail ne visait pas à inclure J F dans la catégorie des cadres dirigeants.

Et la convention de forfait jours, qui est par nature incompatible avec un statut de cadre dirigeant, a été annulée à la demande de J F de sorte que ce dernier ne peut plus s’en prévaloir pour tenter d’échapper au moyen opposé par l’employeur.

La cour doit rechercher par conséquent, au regard des missions et attributions effectives de J F, si celui-ci était un cadre dirigeant de l’entreprise au sens de l’article L.3111-2 précité.

J F, en sus de ses attributions de directeur décrites dans son contrat de travail du 31 août 2010, disposait de pouvoirs très étendus en matière de :

— réglementation du travail et de la sécurité sociale (vérification des informations portées sur les offres d’emploi et sur les candidatures en vue du recrutement, embauche du personnel choisi en concertation avec la direction générale, veiller aux élections représentatives, gérer les litiges individuels ou collectifs, amiables ou judiciaires, faire respecter la durée légale du travail),

— hygiène, sécurité et prévention des accidents du travail avec les pouvoirs d’initiative et les moyens disciplinaires induits,

— respect de la règlementation commerciale et économique,

— représentation en justice de la société après avoir informé et consulté le DG et avec l’assistance d’un conseil choisi par la société,

ainsi que cela résulte de la subdélégation de pouvoirs du 11 février 2014 qui lui a été consentie par le directeur général de la société NDK Holding qui préside la société Cap Ouest.

Il résulte des courriers de licenciement ou d’embauche signés par J F que ce dernier a effectivement exercé ses attributions en matière d’embauche et de pouvoir disciplinaire (pièces 66 à 68 de l’intimée et pièce 10 de l’appelant).

Le fait que le directeur général se soit opposé une fois, le 22 novembre 2016, à une époque où les relations entre les parties étaient déjà dégradées, à la poursuite d’une procédure de licenciement pour absence injustifiée d’un salarié (pièce 11 de l’appelant) et qu’il ait proposé, le 7 septembre 2016, en vue du recrutement d’un chef des ventes, une autre candidature que celle qu’il avait validée précédemment avec J F,

ne suffit pas, en l’absence d’autres éléments concordants, à démontrer que J F ne disposait pas d’une large autonomie décisionnelle en matière d’embauche et de sanctions disciplinaires.

J F bénéficiait d’une très grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps ainsi qu’en témoignent les directeurs de concession du groupe qui attestent qu’ils étaient libres de choisir leurs congés et jours de récupération sans pression exercée par la direction générale.

J F AS, en outre, au comité de direction du groupe Tressol Chabrier (Codir) ainsi que cela résulte des courriels du directeur général du 30 novembre 2015, 12 décembre 2015, 8 janvier 2016 et 11 février 2016 l’informant des dates de réunion de ce Codir ou lui faisant parvenir les comptes-rendus du dernier comité, ce qui démontre sa participation aux orientations stratégiques de la société Cap Ouest Automobiles dont il était le directeur.

Enfin, J F ne discute pas que sa rémunération brute mensuelle de base d’un montant de 5.000 € en 2010 puis de 7.000€ en 2016, hors bonus, était la plus élevée de la société Cap Ouest Automobiles.

Il s’évince des éléments précités que, contrairement à ce qu’il soutient, J F a exercé les fonctions de cadre dirigeant dans l’entreprise Cap Ouest Automobiles ce qui entraîne l’exclusion des règles relatives à la durée du travail et doit conduire la cour à rejeter ses demandes au titre des rappels d’heures supplémentaires, des contreparties en repos et des congés payés afférents ainsi qu’au titre du travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur le bien fondé du licenciement :

J F conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande visant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il demande à la cour de juger abusif le licenciement pour faute grave prononcé contre lui et de condamner l’employeur à lui payer la somme de 150.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société Cap Ouest Automobiles, formant appel incident, conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et elle demande à la cour de dire le licenciement bien fondé et de débouter J F de l’ensemble de ses prétentions.

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige.

Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif.

Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.

En cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures

d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et qui justifie, le cas échéant, une mise à pied conservatoire.

Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties, il revient en revanche à l’employeur d’apporter la preuve de la faute grave qu’il reproche au salarié.

S’il subsiste un doute concernant l’un des griefs invoqués par l’employeur ayant licencié un salarié pour faute grave, il profite au salarié.

Lorsque que les faits sont établis mais qu’aucune faute grave n’est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, la société Cap Ouest Automobiles a licencié J F pour faute grave au terme d’un courrier de huit pages faisant état de 8 griefs distincts tous révélateurs, selon l’employeur, d’une volonté du salarié de saborder l’entreprise dans le but de faire pression pour obtenir la rupture conventionnelle refusée par son employeur.

Ces griefs seront examinés successivement dans l’ordre et suivant les énoncés figurant dans la lettre de licenciement du 15 décembre 2016.

1) 'Une gestion du personnel défaillante et l’absence de prise de décision' :

'Nous constatons que vous n’avez mis en place aucune démarche de recrutement pour pallier aux nombreux départs qui se sont produits depuis plusieurs mois, ce qui a un impact sur le fonctionnement et les résultats commerciaux de la concession.

Ainsi, et alors que vous disposez de nombreux curriculum vitae au travers des candidatures spontanées disponibles sur notre réseau intranet, n’ont jamais été remplacés :

- 2 vendeurs (M. X et R) partis en mai et novembre 2016,

- 1 mécanicien (M. Y) parti en août 2016,

- 1 attaché commercial (M. W) parti en septembre 2016,

- 1 réceptionnaire après-vente (M. Z) dont le poste n’est toujours pas pourvu depuis son départ en date du 18 octobre 2016,

- 1 contrat de professionnalisation vendeur (M. A) parti au 30 novembre 2016,

- 1 opérateur service rapide (M. B) en absence injustifiée depuis le 2 novembre 2016,

- 1 chef d’équipe vente PR (M. C) démissionnaire depuis le 4 novembre 2016.

La concession ne peut raisonnablement pas fonctionner correctement avec 8 postes laissés vacants, dont 4 postes de vendeur, ce que vous ne pouvez ignorez sauf à vouloir laisser perdurer sciemment une situation de totale désorganisation.

A ce titre, M. D, un de vos collaborateurs les plus proches, nous a informés par un mail du 15 novembre 2016 que cette désorganisation avait un lourd impact sur sa charge de travail, contraignant son médecin traitant à lui délivrer un arrêt de travail pour maladie.

De surcroît, les marques Skoda et Seat qui étaient représentées chacune par un vendeur attitré, ne disposent plus aujourd’hui d’aucun vendeur. Compte tenu de l’absence de recrutement, les vendeurs restants sont contraints d’être affectés sur les autres marques pour compenser cette situation de sous-effectif, ce qui a un impact négatif sur le nombre de ventes réalisées.

Pour parachever le tout, alors que le nouveau chef des ventes ne prendra ses fonctions qu’en janvier 2017, vous avez validé le 14 novembre 2016 une demande de congés de l’un de vos vendeurs, M. E, afin qu’il s’absente sur la période du 22 au 27 décembre, alors qu’il ne reste au sein de la concession que trois vendeurs sur une équipe de vente composée normalement de huit vendeurs (chef de vente compris) pour assurer la représentation des quatre marques de notre concession.'

Cependant, il résulte du témoignage du chef des ventes de la société Cap Ouest Automobiles, L M, daté du 30 décembre 2016 et non utilement contredit, que N X n’a pas été remplacée après son départ négocié le 24 mai 2016 à la demande du directeur général, O P, de sorte que le défaut de remplacement de cette salariée ne peut être imputé à J F.

L’absence de Q R pour maladie, qui a débouché sur son licenciement pour inaptitude en novembre 2016, a été compensée par le recrutement, en contrat de professionnalisation, d’S A à compter du 21 septembre 2015 ainsi que le confirme le chef des ventes, L M. Ce contrat à durée déterminée s’est achevé le 30 novembre 2016, jour de la mise à pied de J F, comme cela résulte du registre du personnel, et ce salarié n’a pas souhaité poursuivre sa collaboration avec l’entreprise de sorte qu’il ne peut être reproché à ce dernier de n’avoir pas pris les mesures pour pourvoir à son remplacement.

Le départ du mécanicien, M. Y, en août 2016 a été compensé par le recrutement en CDD de T U dès le 4 juillet 2016, CDD transformé en CDI à compter du 5 octobre 2016 ainsi que le confirme le chef des ventes, L M, et comme cela résulte du registre du personnel ce qui exclut toute négligence de la part du directeur.

Le poste d’attaché commercial de V W, spécialisé dans la marque Audi et vacant à compter de septembre 2016, a été confié à un autre salarié de l’entreprise jusque là affecté à la marque Volkswagen, AA AB, ainsi qu’en atteste le chef des ventes, L M, et le poste de ce dernier devait être repris par une nouvelle recrue, Jossuan Lacoste, à compter du 1^er décembre 2016, mais celui-ci a finalement décliné l’offre d’embauche de J F le 28 novembre 2016 ainsi qu’en attestent les échanges de courriels produits en pièce 10 de l’appelant, ce que le directeur n’était pas en mesure d’anticiper et ce qu’il n’a pas eu le temps de rectifier ayant été mis à pied deux jours plus tard.

Selon le témoignage non utilement contredit du chef des ventes, L M, le départ du réceptionnaire après vente, AT-AU Z, le 18 octobre 2016, était sans incidence dès lors que J F avait déjà renforcé l’objectif après-vente en recrutant AN AO en qualité de coordinateur et AC AD comme secrétaire (contrat de professionnalisation) depuis avril 2016.

Il résulte des échanges de courriels entre la responsable du personnel,AE AF, et le directeur général de la société NDK, O P, concernant l’abandon de poste de Simon Lautrou depuis le 2 novembre 2016 que J F avait fait délivrer à ce dernier une mise en demeure de justifier son absence le 8 novembre 2016 ainsi qu’une mise en demeure de reprendre le travail le 15 novembre 2016 et qu’une procédure de convocation à un entretien préalable au licenciement était prévue pour début décembre 2016 à laquelle s’est fermement opposée le directeur général le 22 novembre 2016. Il ne peut donc être fait grief à J F de n’avoir pas pourvu au remplacement de ce salarié, absent de son poste sans justificatif depuis le 2 novembre 2016, puisque le directeur général s’est opposé à son licenciement.

Le non remplacement du chef d’équipe de vente PR, AG C, qui a démissionné de son poste le 4 novembre 2016 et qui effectuait donc son préavis (lequel s’est s’achevé le 3 février 2017 selon le registre du personnel) au moment où J F a été mis à pied, le 30 novembre 2016, ne peut être reproché à ce dernier.

Si au cours du dernier semestre 2016, la situation de la concession était tendue en terme d’effectifs compte tenu, notamment, du refus de la direction générale de remplacer le poste de vendeur laissé vacant après le départ de N X et de licencier Simon Lautrou, absent depuis le 2 novembre 2016, force est de constater, cependant, que le refus d’S A de rester dans l’entreprise après le 30 novembre 2016 ou la défection de Jossuan Lacoste le 28 novembre 2016 n’ont été connues du directeur que fin novembre 2016 et que ce dernier pouvait encore compter sur la présence du salarié démissionnaire jusqu’au 3 février 2017 de sorte qu’il n’est pas anormal, contrairement à ce qui lui est reproché, qu’il ait accordé à un des salariés de l’entreprise, le 15 novembre 2016, son droit aux congés pour la semaine du 22 au 27 décembre 2016.

Enfin, l’allégation de l’employeur selon laquelle la désorganisation recherchée par J F aurait eu des lourdes implications sur la santé de AH D est démentie par une attestation de ce dernier, datée du 13 juillet 2017, dans laquelle cet ancien chef des ventes pièces et sercices chez Cap Ouest Automobiles de mai 2013 à mars 2017, expose avoir eu des relations professionnelles et des résultats avec J F 'plus que satisfaisants jusqu’à ce que la direction générale nous mette une pression insoutenable et injustifiée par rapport aux résultats que nous avions. Plusieurs personnes ont quitté la société à cause de cela, M. F a plusieurs fois tenté de demander l’échelon qui devait m’être attribué et promis à mon embauche en vain, de même que les journées de repos auxquelles nous avions droit dans le cadre du forfait jours. M. F et moi-même ainsi que les autres cadres ont toujours fait en sorte de faire progresser la société de manière professionnelle mais sans reconnaissance de la part de la direction générale (…).'

Le grief de l’employeur tiré d’une volonté délibérée de J F de ne pas procéder au recrutement des effectifs indispensables au bon fonctionnement de la concession n’est donc pas établi matériellement et sera écarté.

2) 'Une attitude volontairement anormale voire menaçante à l’égard de vos futurs collaborateurs' :

'Ainsi, il vous a été proposé le transfert de AH G, chef des ventes sur notre concession voisine Salvaza (en raison de sa connaissance de la marque Volkswagen lors de la précédente expérience professionnelle) pour vous aider à redresser la situation financière de la concession avant clôture de l’exercice au 31 décembre

.

Or, lorsque nous nous sommes vus tous les trois le lundi 28 novembre 2016, vous avec attendu que je sois parti pour avertir M. G en ces termes : je ne te laisserai pas faire, toi et M. H (le futur chef des ventes VN), je resterai jusqu’à ce que la boîte coule et vous serez des dommages collatéraux'.

Le lendemain de sa prise de fonction, soit le 29 novembre, M. G n’a pas tardé à m’informer par mail de son impossibilité à prendre correctement sa mission du fait de l’entrave que vous exerciez.'

La société Cap Ouest n’énonce ni ne développe ce grief dans ses écritures et se borne à le traiter, allusivement, dans son exposé du litige en pages 4et 5 de ses écritures.

Il résulte des courriels (pièces 12 et 13 de l’intimée) adressés à la direction générale par AH G, affecté à la société Cap Ouest 'en mission de soutien et, en l’absence de chef de vente, pour encadrer les équipes de vente afin que Monsieur J F puisse gérer pleinement, notamment, l’activité après-vente.'

(témoignage du 14

décembre 2016), qu’il s’est heurté à un refus de J F de collaborer avec lui et que ce dernier lui aurait dit que 's’il persistait à vouloir intégrer l’entreprise, il serait un dommage collatéral de la situation.'.

Mais le fait pour le directeur de la concession d’avoir eu des difficultés à accepter au sein de sa structure le salarié d’un autre site imposé par la direction générale pour encadrer son équipe de vente ne suffit pas, même si les propos tenus ont été maladroits, à caractériser un manquement fautif de J F et ce grief sera rejeté.

3) 'Une difficulté pour les interlocuteurs des constructeurs à vous joindre directement' :

' Malgré les sollicitations de nos intervenants extérieurs ou des interlocuteurs auprès des constructeurs, vous restez désormais injoignable par téléphone, ne prenant même pas la peine de leur répondre. Ainsi, à titre d’exemple, M. AI AJ n’a réussi à joindre personne depuis le mois de novembre pour mettre en place la Wi-fi sur votre concession et a dû finalement s’adresser à M. AK I, directeur de la concession Capiscol Béziers, pour tenter de solutionner la question à votre place.

De même, M^me AL AM, chef de secteur Volkswagen a également dû s’adresser à M. I par mail du 29 novembre car elle n’arrivait pas à vous joindre et devait impérativement être informée de votre décision pour finaliser l’objectif constructeur de la fin du mois de novembre. Or, comme il est d’usage au sein de la concession, vous aviez parfaitement connaissance de la nécessité de finaliser en fin de mois cet objectif auprès de votre interlocuteur de la marque, ce que vous n’avez pas fait.'

L’échange de courriels avec la société prestataire pour l’installation du WI-FI dans la concession, produit par l’intimée en pièce 40, ne révèle aucun manquement fautif imputable à J F.

En effet, la demande de confirmation pour une date d’intervention programmée au 18 novembre 2016 a été adressée le 3 novembre 2016 par le prestataire, non pas à J F, mais au chef de vente matériel et service, AH D, lequel a répondu aussitôt au prestataire par courriel du même jour que, 'suite à votre demande et vos divers changements de dates, vous pouvez venir à votre convenance du lundi au vendredi de 8h à 12h et de 14h à 18h. Cela me convient quels que soient le jour et l’heure.

'

En réponse à ce courriel du chef des ventes, la société prestataire a confirmé son intervention pour le 8 novembre 2016.

Après la mise à pied de J F le 30 novembre 2016, le salarié de Cap Ouest chargé de suivre cette installation s’est adressé au directeur de la concession de Béziers par courriel du 5 décembre 2016 pour savoir où en était ce dossier sans que cela ne révèle aucun manquement de J F.

Et le fait que la responsable de Volkswagen ait sollicité le directeur de la concession de Béziers le 29 novembre 2016 pour connaître leur position pour la fin du mois en indiquant n’avoir pas réussi à joindre Carcassonne ne suffit pas, en l’absence d’autres éléments concordants, à démontrer que J F était injoignable depuis octobre 2016 contrairement à ce que soutient l’employeur.

Le prétendu mécontentement du directeur de la marque Seat à l’égard du site de Carcassonne (avec menace de retirer le panneau Seat si la situation n’était pas redressée en 2017), outre qu’il ne résulte que des propos rapportés par le directeur de la concession de Béziers au directeur général après la mise à pied de J F, ne démontre pas davantage en quoi ce dernier aurait été injoignable.

Les pièces produites par la société Cap Ouest ne permettent donc pas de retenir ce grief qui sera écarté.

4) 'Un audit garanie mis en place par le constructeur qui n’a été ni traité ni respecté' :

'En effet, l’audit garantie réalisé en 2015 par le constructeur Volkswagen a mis en exergue plusieurs anomalies importantes liées au traitement de la garantie après-vente dans la concession par vos services, avec un taux de non-conformité supérieur à 5%. Suite à ce constat alarmant, un second audit a été programmé par VGF en février 2016. Lorsque l’auditeur a voulu aller plus en détails dans l’analyse, il s’est brutalement fait éconduire par le chef d’atelier, M. D, comportement que vous avez cautionné en ne présentant aucune excuse auprès de l’auditeur, ni en sanctionnant votre subordonné pour son attitude plus qu’incorrecte.

Suite à cet incident, M. D a été prévenu assez tôt le 7 novembre du nouvel audit garantie (Volkswagen et Seat) et vous avez de nouveau demandé le report le 15 novembre, qui a été refusé par VGF en raison des différents incidents évoqués ci-dessous et en considération du délai plus que suffisant pour vous permettre d’organiser cet audit. Manifestement depuis le refus du report par VGF, vous n’avez mis aucune action en place pour anticiper le bon déroulement de l’audit:

- dossier non préparé malgré une liste envoyée par VGF le 28 novembre (exceptionnellement en vous envoyant bien avant le délai normal de 48h justement pour vous permettre d’anticiper et préparer l’audit dans de bonnes conditions pour la date du 6 décembre ils envoient normalement la liste 48h avant),

- aucun personnel mobilisé sur le sujet. En conséquence de la situation de désorganisation de la concession en raison des départs non remplacés du fait de votre inertie, vous avez décidé de réaffecter la personne normalement dédiée à la garantie, à la réception APV pour pallier au manque de personnel à ce poste (là encore aucune action de recrutement de votre part n’a été mise en oeuvre pour pourvoir ce poste de travail),

- dossiers 'encours atelier’ en nombre très important = 752 dossiers en cours au 2 décembre 2016 dont 169 documents ouverts en garantie et non clôturés (avec des dossiers non traités datant de 2015 et 2016) et un volume encore plus important depuis septembre 2016.'

Il ne résulte d’aucune des pièces produites que J F, qui le conteste, ait omis de s’excuser auprès du service garantie de VGF (Volkswagen France) après l’incident survenu entre son chef des ventes et l’auditeur du constructeur lors de l’audit réalisé du 9 au 12 février 2016 de sorte que ce grief sera écarté.

En revanche, force est de constater que J F n’a pris aucune mesure disciplinaire à l’encontre du salarié après cet incident alors que l’auditeur s’était plaint auprès de sa hiérarchie des gestes agressifs et des insultes du chef des ventes et ce grief sera retenu.

L’employeur reproche également à J F de n’avoir mis en oeuvre aucune action en vue d’anticiper le bon déroulement de l’audit VGF pour Audi et Seat prévu pour le 6 décembre 2016 alors qu’il était informé de cette date depuis le 7 novembre 2016 et que sa demande de report du 15 novembre 2016 avait été refusée par le constructeur.

Cette allégation concernant des prétendus défauts de préparation des dossiers et de mobilisation du personnel dédié, qui est contestée par J F, résulte des seules indications du directeur de la concession de Béziers, AK I, chargé par la direction générale de faire un point sur l’état de la concession de Carcassonne après la mise à pied de son directeur (pièce 15).

Or, ce seul avis ne suffit pas, en l’absence d’autres éléments concordants, à établir la réalité de ce grief dès lors que le témoignage du 24 janvier 2017 de AN AO, réceptionnaire, fait ressortir, au contraire, que J F avait pris en main l’organisation de cet audit en posant certaines questions au personnel compétent et en demandant à la secrétaire après vente de lui sortir les dossiers correspondant au listing reçu de VGF le 28 novembre 2016 mais que son élan avait été interrompu d’abord par le placement en congés maladie de cette secrétaire puis par sa propre mise à pied.

Le nombre de dossiers en cours à l’atelier au 2 décembre 2016, dont s’étonne l’employeur, s’explique par les arrêts maladie successifs du conseiller client, du chef de vente et de la secrétaire après vente, ce qui n’est pas utilement contredit par la société Cap Ouest.

En dehors de l’absence de mesure disciplinaire prise à l’encontre du chef de vente suite à l’incident avec l’auditeur de VGF, aucun des manquements reprochés à J F n’est matériellement établi concernant l’audit de garantie.

5) 'Une absence totale de dépréciation du stock sur le compte de résultat 2016" :

'Depuis le mois de janvier 2016, la situation de la concession Cap Ouest s’est dégradée mois après mois.

En effet, sur le compte de résultat à fin septembre 2016, aucune provision pour dépréciation du stock véhicule d’occasion n’est inscrite, alors que vous êtes supposé garantir la transparence des chiffres sur ce compte de résultat. Ce manquement traduit une volonté d’embellir les résultats en ne déclarant pas cette dépréciation, pour vous permettre de dissimuler la réalité de la situation auprès de la direction.

A fin septembre 2016, la dépréciation réelle s’élève pourtant à 131.000 € et impacte directement le résultat de la concession pour l’exercice 2016. Or, cette dépréciation représente le triple de la dépréciation arrêtée dans les comptes au 31 décembre 2015, ce qui illustre une nouvelle fois votre mauvaise gestion.'

Il résulte des témoignages du chef des ventes des véhicules d’occasion, Cédrik Boukhalfa, en poste chez Cap Ouest du 1^er décembre 2012 au 7 janvier 2015 et du chef des ventes matériels et services, L M, en poste chez Cap Ouest de janvier 2013 à octobre 2016, que la dépréciation des véhicules d’occasion ne se faisait pas au sein de la concession de Carcassonne sur la base de la cote Argus mais sur une base réelle, estimée pour chaque véhicule et comptabilisée manuellement, et que la dépréciation basée sur la cote Argus était environ trois fois supérieure à celle du marché.

Le directeur général était au courant de cette pratique de J F, ainsi que cela résulte des échanges de courriels du16 juin 2016 (pièce 24 de l’appelant), et rien ne permet d’affirmer qu’il s’y est opposé, contrairement à ce qui est soutenu.

Pour autant, et même si la dépréciation du stock des véhicules d’occasion basée sur des estimations réelles ne s’était élevée qu’à 40.000 € (un tiers de 131.000 €), force est de constater qu’elle n’a pas été reportée sur le compte de résultats provisoire de fin septembre 2016 ce qui n’est d’ailleurs pas discuté.

Ce grief est donc établi.

6) 'Une gestion du stock VN défaillante' :

'Plusieurs anomalies importantes ont été constatées sur le stock VN de la concession, montrant une non gestion de votre part depuis plusieurs semaines. Ainsi, pour exemple à titre non exhaustif:

- Audi TT cabriolet (châssis n°TRUZZZFV5F1003411) : véhicule déclaré livré le 24 octobre 2014 avec un kilométrage de 8213 km à ce jour alors que ce véhicule n’est pas immatriculé,

- Audi A1 S1 (châssis n°WAUZZZ8XQFTB005695) : véhicule déclaré livré le 19 décembre 2014 avec un kilométrage de 118 km et non immatriculé à ce jour.'

J F ne conteste pas le fait de ne pas avoir immatriculé directement tous les véhicules reçus. Il expose que cette pratique était destinée à empêcher que ces véhicules perdent de la valeur (2% par mois selon l’appelant via la dépréciation) et qu’elle était connue de la direction générale et encouragée par le constructeur VGF.

Il ne résulte cependant d’aucune des pièces produites que la direction générale ait jamais consenti à la mise en oeuvre d’une telle pratique dans ces concessions.

En outre, les éventuels agissements critiquables voire répréhensibles du constructeur, à les supposer réels, ne justifieraient aucunement le choix de J F de ne pas immatriculer tous les véhicules neufs reçus.

Ce grief sera par conséquent retenu.

7) 'Un laxisme sur les objectifs qualité' :

'Les indicateurs fournis par le constructeur montrent une chute importante de la qualité VN sur la marque VW dans votre concession depuis septembre 2016. Cela se traduit par :

- un taux de satisfaction client VN de Volkswagen avec une moyenne en France à 93,5% de clients satisfaits et extrêmement satisfaits, un bottom 20 (les 20% de concessions les moins performantes) à 90% alors que votre concession Cap Ouest se situe en novembre à 85,3% (avec une tendance déjà confirmée sur septembre à 90% et en octobre à 88,9%).

J F ne discute pas ces chiffres mais soutient qu’ils sont imputables aux sous-effectif du deuxième semestre 2016 et qu’ils sont biaisés dès lors qu’ils ne font pas état des ventes et après-vente Audi ni des après vente VW.

Et il résulte, en effet, des tableaux de performance produits aux débats par l’appelant (pièce 29) que la société Cap Ouest avait comme pourcentage de clients très satisfaits à extrêmement satisfaits au 19 décembre 2016 :

—  94,1% pour les ventes de la marque Audi pour une moyenne nationale de 93,7%,

- 85% pour les après-ventes de la marque Audi pour une moyenne nationale de 83,8%,

—  83,5% pour les après-ventes de la marque VW pour une moyenne nationale de 79,2%.

Il s’évince de ces chiffres, non utilement contredits par la société intimée, que les performances de J F étaient, dans l’ensemble, supérieures à celles de la moyenne nationale.

Ce grief de l’employeur; en ce qu’il ne prend en compte pour mesurer les prétendus mauvais résultats du directeur en matière de taux de satisfaction des clients que les seules ventes de véhicules de marque VW, ne sera pas retenu.

8) 'Une baisse significative des performances commerciales' :

'Concernant le constructeur Skoda, nous avons constaté que sur 100 immatriculations réalisées par votre concession, seules 29 d’entre elles sont faites sur votre zone de chalandise de Carcassonne.

Cela signifie un manque de performance évident sur votre zone car tout le reste (les 71 immatriculations restantes) sont effectuées par l’intermédiaire d’un loueur hors de votre zone de chalandise.

Cela traduit également une manoeuvre de dissimulation de votre part de la performance commerciale sur votre zone.

Exemple : sur le mois d’octobre isolé, la performance France pour Skoda est de 1,30% de pénétration contre une réalisation de 0% sur votre zone de chalandise.

Si l’on effectue une projection sur l’année pour l’ensemble des marques, les contre-performances sont aussi marquées.

Le taux de pénétration (au cumul fin octobre) montre en effet que votre concession est bien en dessous de la moyenne France des marques :

- Volkswagen : moyenne France de 6,93% ; Cap Ouest à 4,59%

- Skoda : moyenne France de 1,16% ; Cap Ouest est à 0,90%,

- Audi : moyenne France de 3,16% ; Cap Ouest est à 2,54%,

- Seat : moyenne France de 1,03% ; Cap Ouest est à 0,74%

Ces contre-performances nous ont valu de la part de l’ensemble des marques constructeurs, des remontrances sur nos performances commerciales et qualité, lors de réunion du 3 décembre 2016 qui s’est tenue au siège de VGF, notamment de la part de AP AQ, directeur de la marque Seat, qui nous a menacé de nous retirer le panneau de la marque Seat si la situation sur la concession de Carcassonne n’était pas redressée en 2017.

D’ailleurs, nous n’avez pas souhaité assister à cette réunion pour laquelle vous étiez pourtant convié.

En réalité, comme indiqué ci-dessus, depuis plusieurs mois, vous n’avez volontairement effectué aucun effort pour maintenir les résultats de la concession Cap Ouest.

Votre passivité s’est encore accrue, tounrant même au 'je-m’en-foutisme’ depuis que nous n’avons pas souhaité faire droit à votre demande de rupture conventionnelle, compte tenu de vos prétentions financières.

Pour nous forcer à rompre votre contrat de travail, vous avez alors décidé de 'saborder’ complètement la concession.

Au cours de l’entretien, pour lequel vous n’avez pas souhaité vous faire assister, vous n’avez souhaité fournir aucune explication aux faits reprochés, poussant la mauvaise foi jusqu’à remettre en cause votre demande faite auprès de moi de quitter l’entreprise par une rupture conventionnelle.

Pour autant, votre attitude depuis plusieurs semaines relèvent d’une totale déloyauté envers votre employeur, laissant sciemment pourrir la situation pour nous forcer à accepter une rupture conventionnelle à vos conditions ; c’est du chantage pur et simple.

Ceci est intolérable de la part d’un directeur que nous avons toujours soutenu et fait évoluer dans les grandes largesses au sein de l’entreprise. Votre comportement aujourd’hui est totalement déloyal vis à vis de votre employeur et vos manquements délibérés ont pour conséquence une perte de confiance qui est totale, d’autant que vous aviez souvent bénéficié d’une importante latitude dans la gestion de l’affaire.'

Pour justifier du manque de performances de J F sur la zone de Carcassonne avec la marque Skoda et sa prétendue intention de la dissimuler, la société intimée se borne à produire le compte-rendu du directeur de la concession de Béziers, AK I, chargé de faire un point sur la situation de la concession de Carcassonne après la mise à pied de son directeur.

Or, cet avis, non étayé par aucun courrier des constructeurs concernés, n’est pas suffisant pour démontrer les allégations de mauvaises performances intentionnelles imputées à J F et ce, d’autant que ce dernier produit un tableau du constructeur Skoda décrivant la situation commerciale par distributeurs arrêtée à décembre 2016 et duquel il résulte que la concession de Carcassonne était classée en tête des distributeurs de son district en décembre 2016 et en deuxième position pour l’année entière 2016 ce qui contredit le grief invoqué dans la lettre de licenciement.

Le courriel du 3 janvier 2017 par lequel AH G, salarié de Cap Ouest, s’interroge auprès de la direction du groupe sur l’exactitude des indications figurant sur

les tableaux de bord des commandes de véhicules Skoda ne permet pas davantage de démontrer l’existence des manoeuvres intentionnelles alléguées dès lors qu’il n’est produit aucun courrier confirmatif de la comptable.

L’employeur se garde bien de produire le compte-rendu de la réunion du 3 décembre 2016 lors de laquelle les constructeurs auraient tous fait part de leur mécontentement concernant la concession de Carcassonne alors que J F produit le témoignage de la conseillère vente de la marque Audi France qui atteste de ses compétences, de sa disponibilité et de ses excellents résultats depuis de nombreuses années (2010) faisant de lui un interlocuteur connu et reconnu auprès de la marque Audi et de ses pairs et auquel un voyage a été offert en 2016 pour avoir atteint les objectifs de la marque au cours de cette année là.

Enfin, il est curieux pour l’employeur de reprocher à J F de ne pas s’être rendu à une réunion qui s’est tenue le 3 décembre 2016 à une époque où le salarié était mis à pied depuis le 30 novembre 2016.

Le grief tiré de prétendus mauvaises performances commerciales intentionnelles et 'je-m’en-foutisme’ n’est donc pas établi et sera écarté.

Au total, sur l’ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, il est retenu à l’encontre de J F l’omission d’avoir sanctionné disciplinairement le salarié à l’origine de l’incident de février 2016, le défaut de report dans le compte de résultats provisoire de fin septembre 2016 de la dépréciation des véhicules d’occasion et le défaut d’immatriculation de tous les véhicules neufs reçus dans la concession.

Ces faits constituent des manquements isolés au regard de l’ancienneté (8 ans) de J F dans l’entreprise, de ses qualités professionnelles dont témoignent les tableaux de performance et les attestations susvisées et de son dossier disciplinaire vierge et l’un de ces griefs est antérieur de plus de dix mois au licenciement prononcé en décembre 2016.

L’employeur échoue, en outre, à démontrer que ces faits procédaient d’une intention de nuire du salarié.

La faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise n’est donc pas démontrée, ainsi que l’ont justement considéré les premiers juges.

Les griefs retenus ne justifient pas davantage, en raison de son caractère disproportionné, le prononcé d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a dit le licenciement pourvu d’une cause réelle et sérieuse.

Les calculs des premiers juges concernant l’indemnité légale de licenciement (15.657,88 € nets), le paiement de la mise à pied conservatoire (3.500 € bruts) et les congés payés afférents (2.875,93 € bruts et 350 € bruts) n’étant pas critiqués, ils seront confirmés et la société Cap Ouest Automobiles sera condamnée à payer à J F lesdites sommes. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

La société intimée conteste en revanche le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis allouée par les premiers juges pour 28.759,38 € bruts en soutenant qu’elle ne peut pas être allouée sur la base du salaire moyen mensuel de 9.568,46 € mais qu’elle doit être fondée sur le salaire de base soit 7.000 € bruts ce qui aboutit à un montant

maximal de 21.000 € bruts.

L’indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé sans égard au salaire moyen de référence. Elle inclut les avantages en nature auxquels le salarié aurait eu droit s’il avait travaillé soit en l’espèce la somme de 7.086,30 € bruts durant trois mois.

La société Cap Ouest sera condamnée à payer à J F la somme de 21.258,90€ bruts de ce chef outre 2.125,89 € pour les congés payés afférents et le jugement sera infirmé sur ce point.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (9.568,46 € bruts de salaire moyen sur les douze derniers mois), de l’âge de l’intéressé (50 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (8 ans), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, il a retrouvé un emploi chez LG automobiles Carcassonne en mars 2017 (pièce 52 de l’intimée), avant de s’installer en libéral comme conseiller en relations publiques et communication (pièce 51 de l’intimée) et des conséquences du licenciement à son égard tel que cela résulte des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la société Cap Ouest Automobiles sera condamnée à lui verser la somme de 95.684,60€ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Lorsque le licenciement est indemnisé en application des articles L.1235-3 du code du travail, comme c’est le cas en l’espèce, la juridiction ordonne d’office, même en l’absence de Pôle emploi à l’audience et sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-4 du même code, le remboursement par l’employeur de toute ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, et ce dans la limite de six mois. En l’espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités à concurrence de trois mois.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l’article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil), pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dûs au moins pour une année entière.

Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux.

La société Cap Ouest Automobiles succombant en ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens de l’appel et à payer à J F une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais engagés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et contradictoirement :

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dit que le licenciement est pour cause réelle et sérieuse, débouté AR F de sa demande d’indemnité pour licenciement abusif, condamné la société Cap Ouest Automobiles à payer à J F la somme de 28.759,38 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 2.875,94 € bruts pour les congés payés afférents et en ce qu’il a dit que les sommes portées dans ce jugement porteront intérêts au taux légal à compter de sa notification ;

Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés et y ajoutant ;

Dit que J F exerçait les fonctions de cadre dirigeant dans la société Cap Ouest Automobiles et le déboute de sa demande au titre des rappels d’heures supplémentaires et de toutes ses demandes subséquentes ;

Dit que le licenciement prononcé contre J F est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Condamne la société Cap Ouest Automobiles à payer à J F les sommes suivantes :

> 21.258,90€ bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 2.125,89 € pour les congés payés afférents,

> 95.684,60€ à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de la loi;

Dit que la société Cap Ouest Automobiles devra transmettre à J F dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif ;

Ordonne le remboursement par la société Cap Ouest Automobiles au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à J F du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de trois mois ;

Dit que le greffe adressera à la direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme de l’arrêt, en application de l’article R.1235-2 du code du travail;

Condamne la société Cap Ouest Automobiles aux dépens d’appel et à payer à J F la somme de 3.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT