COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53B

16^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 JUIN 2020

N° RG 17/02130 – N° Portalis DBV3-V-B7B-RMOP

AFFAIRE :

SCI C.D.C.

C/

SA CREDIT LYONNAIS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Mars 2017 par le Tribunal de Grande Instance de PONTOISE

N° chambre : 3

N° RG : 13/04710

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP

BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, avocat au barreau de VERSAILLES

M^e Bruno ADANI de la SELARL ADANI

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ JUIN DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant, après prorogation, dans l’affaire entre :

SCI C.D.C.

Agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Olivier DECOUR de l’AARPI GODIN ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R259

Représentant : M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 – N° du dossier 7517

APPELANTE

****************

SA CREDIT LYONNAIS

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

N° SIRET : 954.509. 741 (RCS Lyon)

[…]

[…]

Représentant : M^e Bruno ADANI de la SELARL ADANI, Postulant, avocat au barreau de VAL D’OISE, vestiaire : 183 – N° du dossier 205798

Représentant : M^e Hubert BERLIER DE VAUPLANE du LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 26 Juin 2019, Madame Marie-Christine MASSUET, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Patricia GRASSO, Président,

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie-Christine MASSUET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Marine COLAS

EXPOSE DU LITIGE

La société CDC a, dans le projet de créer de nouveaux entrepôts pour la société PLD, envisagé un

projet de construction d’un bâtiment à Gonesse.

La société Le Crédit lyonnais (LCL) a prévu un financement selon deux contrats :

— un contrat de crédit-bail soumis à des conditions suspensives avec la branche leasing du Crédit

lyonnais, Finamur, le 9 juillet 2010 ; le montant de l’opération était de 12.000.000 euros,

et les intérêts de la période de loyers étaient convenus au taux variable de l’ Euribor à 3 mois, outre

150 points de base.

— le 30 juillet 2010, un contrat de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) a été signé avec le

groupe Nexity, portant sur le bâtiment objet du contrat.

Le projet n’a pas abouti en raison du fait que l’autorisation préfectorale n’a pas été obtenue. Malgré

plusieurs recherches, aucune autre solution n’a pu être trouvée.

Pour couvrir la variation du taux de l’emprunt, la société Le Crédit lyonnais a proposé à la société

CDC, qui a accepté, une convention de 'swap’ de taux à sa filiale IFB. L’opération a été conclue le 30

juillet 2010, jour de la signature de la VEFA. La date d’exigibilité du contrat de couverture a été

prorogée au 31 juillet 2012. La convention de 'swap’ a été résiliée le 9 juillet 2012, soit avant terme,

et l’emprunt converti en taux fixe.

La société Le Crédit lyonnais a alors demandé à la société CDC le paiement du coût de la

conversion, qui s’élevait à 1.546.603,17 euros . Il n’est pas contesté entre les parties que celles-ci

travaillaient en bons termes depuis de longues années.

La société Le Crédit lyonnais a fait assigner la SA CDC devant le tribunal de grande instance de

Pontoise en paiement des sommes des sommes de :

* 1.546.603,17 euros à majorer des intérêts de retard arrêtés au 22 mars 2016 à la somme de

47.259,12 euros outre pour mémoire les intérêts restant à courir postérieurs à cette date et jusqu’à

complet paiement,

* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

* 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire en date du 10 mars 2017, le tribunal de grande instance de

Pontoise a :

— condamné la société CDC à payer à la société Le Crédit lyonnais la somme de 1.546.603,17 euros

augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter du 14 juin 2013,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

— condamné la société CDC aux dépens qui seront recouvrés selon les règles de l’article 699 du code

de procédure civile.

Par déclaration en date du 18 mars 2018, la société CDC a relevé appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 18 juin 2019, auxquelles il est reporté pour

l’exposé détaillé des moyens et prétentions de parties, la SA CDC, appelante, demande à la

cour de :

A titre principal,

— réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— débouter la société Le Crédit lyonnais de sa demande,

A titre subsidiaire,

— dire que la clause de résiliation invoquée par la société Le Crédit lyonnais pour lui réclamer la

somme de 1.546.603,17 euros constitue un déséquilibre significatif et ne peut donc lui être

licitement opposée ,

— débouter par conséquent la société Le Crédit lyonnais de sa demande,

A titre plus subsidiaire,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a écarté la responsabilité de la société Crédit lyonnais,

Statuant à nouveau,

— dire que la société Le Crédit lyonnais a manqué à son obligation d’information et à son devoir de

conseil en juillet 2010, mars et septembre 2011,

— dire qu’en conséquence du préjudice ainsi subi par la société CDC, aucune somme n’est due à la

société Le Crédit lyonnais au titre de la résiliation du contrat de swap,

Dans l’hypothèse où la faute de la société Crédit lyonnais ne serait retenue qu’au titre de ses fautes de

mars et septembre 2011,

— fixer la dette de la société CDC à 30.000 euros.

Dans l’hypothèse où la faute de la société Crédit lyonnais ne serait retenue qu’au titre de ses fautes de

septembre 2011 :

— fixer la dette de la société CDC à 830.000 euros ;

A titre très subsidiaire,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a refusé de désigner un expert afin de déterminer le

montant effectivement réglé par la société Crédit lyonnais,

Statuant à nouveau,

— désigner tel expert avec mission de :

* se faire remettre tout document pertinent, notamment les documents liant la société CDC et la

société Le Crédit lyonnais, les documents relatifs à la contrepartie tierce des engagements de la

société LCL, le contrat 3721425Y conclu entre les sociétés LCL et CACIB et la preuve du paiement

revendiqué par la société Le Crédit lyonnais,

* déterminer si la société Le Crédit lyonnais avait souscrit un engagement de couverture auprès d’un

tiers au mois de juillet 2010, qui serait le reflet du swap souscrit par la société CDC,

* déterminer si les conditions de cet engagement de couverture étaient identiques à celles du swap

souscrit par la société CDC,

* déterminer si l’application de cet engagement de couverture conduit à une somme de 1.546.603,17

euros,

* déterminer si la somme fixée en application de l’engagement de couverture est conforme aux

pratiques du marché,

* calculer le coût de résiliation d’un 'swaption’ sur les mêmes montants que le 'swap',

— dire que l’expert sera autorisé à entendre tout sachant, à se faire assister de tout sapiteur de son

choix, à faire toute constatation utile, à se rendre en tout lieu qu’il lui plaira pour l’accomplissement

de sa mission et, d’une façon générale, à réunir tout élément devant permettre à votre cour de statuer

tant sur le principe que sur l’étendue des responsabilités éventuellement encourues,

En tout état de cause,

— débouter la société Le Crédit lyonnais de son appel incident,

— condamner la société Le Crédit lyonnais à régler à la société CDC la somme de 20.000 euros en

application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens avec distraction au

profit de M^e Véronique Buquet-Roussel, avocat.

L’appelante fait valoir au soutien de ses prétentions :

— qu’aucune somme n’est due à la société Le Crédit lyonnais, dans la mesure où le contrat de swap est

devenu caduc du fait de la non-réalisation des conditions suspensives du crédit-bail,

— qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne déterminant quels types de contrats pourraient être

dépendants les uns des autres, plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont reconnu une

interdépendance s’agissant de contrats qui ne participaient pas d’une location financière, ainsi,

l’interdépendance des contrats a une portée plus générale,

— que l’interdépendance ne doit pas être analysée qu’au regard des caractéristiques objectives de

l’opération mais aussi en fonction de la volonté des parties,

— que la société CDC n’ayant aucune activité opérationnelle, il est clair que le swap ne pouvait avoir

d’autre objet que de couvrir le risque de taux afférent au crédit-bail,

— que les contrats de crédit-bail et de swap sont interdépendants : ils ont été conclus entre les mêmes

parties (les sociétés CDC et Le Crédit Lyonnais), les trois contrats de vente, de crédit-bail et de swap

sont en lien avec l’opération immobilière, la société Le Crédit lyonnais a admis que le crédit-bail

était « sous-jacent » du swap et que la non-réalisation de l’opération immobilière justifiait la fin du

swap,

— que la conséquence de l’interdépendance est la caducité ;

— que dans son arrêt du 13 avril 2018, la Cour de cassation a décidé que la résolution, du contrat de

crédit-bail et que sont inapplicables les clauses prévues en cas de résiliation du contrat,

— que la société Le Crédit lyonnais ne peut opposer à la société CDC la résiliation du swap, la clause

de résiliation elle-même ne présente pas les caractères d’une stipulation contractuelle valide et ne

peut dont être opposée à la société CDC,

— qu’une clause de résiliation unilatérale est susceptible de constituer un déséquilibre

significatif illicite,

— que la société LCL a manqué à plusieurs reprises à son obligation d’information et à son devoir de

conseil,

— que le contrat de swap litigieux constituait un instrument financier, en le lui conseillant, la société

Crédit lyonnais s’est livrée à un service de conseil en investissement,

— que la société Le Crédit lyonnais ne peut être considérée comme lui ayant présenté « un contenu

exact, clair et non trompeur » conformément à l’article L533-1 I du code monétaire et financier,

— que les manquements initiaux de la banque en juillet 2010 et ceux ultérieurs de mars et septembre

2011 interdisent à la société Le Crédit lyonnais de percevoir la moindre somme,

— que les manquements de mars et septembre 2011 imposent, en tout état de cause, de cantonner le

montant de la dette de la société CDC s’il était considéré que la société Le Crédit lyonnais n’a pas

manqué à ses devoirs ab initio,

— que le montant réclamé par la société Le Crédit Lyonnais n’ étant pas démontré, une expertise est

nécessaire.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 24 juin 2019, auxquelles il est reporté

pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions de parties, la SA LCL, intimée, demande à la

cour de :

— déclarer l’appel de la société CDC mal fondé,

— débouter la société CDC en conséquence de toutes ses demandes ;

Et, faisant droit à son appel incident ,

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 10 mars 2017 en ce qu’ il a:

* majoré la condamnation au principal des intérêts calculés au taux légal à compter du 14 juin 2013

et non pas des intérêts contractuels de retard, et

* rejeté sa demande en paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour

résistance abusive,

— confirmer le jugement déféré pour le surplus,

En conséquence,

— condamner la SA CDC à lui payer la somme de 1.546.603,17 euros à majorer des intérêts de retard

arrêtés au 22 mars 2016 à la somme de 47.259,12 euros, outre pour mémoire les intérêts restant à

courir postérieurs à cette date et jusqu’à complet paiement ;

— condamner la SA CDC à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour

résistance abusive,

En toute hypothèse,

— condamner la SA CDC à payer à la SA Le Crédit lyonnais la somme de 15.000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SA CDC aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, la banque LCL fait valoir :

— à titre préliminaire, que dans ses dernières écritures la société CDC s’ingénie à réduire l’importance

du rôle de la société IFB dirigée par M. X dans la mise en place du crédit-bail ayant donné lieu

à la souscription du contrat de swap de taux litigieux, ce groupe international de transports maritimes

et aériens de fret en provenance des pays d’Extrême Orient comprenant de nombreuses sociétés, dont

celle dénommée PLD Parinord Logistic et Distribution, également dirigée par M. X, qui a

connu après la conclusiosn par IFB d’un accord de coopération avec un opérateur chinois dans le fret,

M. Y Z, entré à son capital, un fort développement ; que c’est pour accompagner cet

essor de PLD que la direction du Groupe IFB a conçu le projet d’accroître ses infrastructures de

stockage en acquérant un nouvel entrepôt de la SCI CDC, société porteuse des murs professionnels,

qui s’est chargée de leur construction par l’intermédiaire d’une opération de VEFA et d’un contrat de

crédit-bail immobilier ; que la société CDC, co-gérée par M. X, était alors en sommeil ;

— que le swap de taux est un simple instrument de couverture, d’une particulière simplicité, dont

l’absence de caractère spéculatif a été reconnu par la jurisprudence ; que compte tenu de sa nature,

elle ne peut entraîner aucune obligation de mise en garde sur les risques de l’opération à la charge de

la banque ; que de même le devoir de conseil de la banque n’existe pas ici, la banque n’étant pas

conseil en investissement financier, et le produit conseillé n’étant pas complexe ;

— que les quatre présentations du contrat de couverture effectuées par le Crédit Lyonnais évoquent

dans les mêmes termes l’éventualité de la dette par la société CDC d’une indemnité actuarielle, et les

trois dernières présentations exposent les conséquences d’une éventuelle annulation anticipée du

swap, décrivant la possibilité que l’opération n’ait pas lieu quelle que soit la cause de l’annulation ;

— que Le Crédit Lyonnais n’avait aucune obligation de s’assurer du caractère adapté du produit,

obligation introduite au sein de l’article L 533-13 I du code monétaire et financier, car elle n’agissait

pas en qualité de conseil en investissement ;

— qu’en tout état de cause, un 'test d’adéquation’ répondant aux exigences de cet article a bien été

soumis à M. A X en vue de la conclusion du contrat de swap, et que celui-ci se disait

doté d’un niveau de connaissances suffisant pour appréhender les risques du produit proposé, et y

répondait que les risques liés à la transaction sur ce produit étaient compatibles avec le niveau de

risque qu’il acceptait de prendre ;

— que la société CDC n’a jamais fait part au Crédit Lyonnais d’éventuels doutes sur la faisabilité de

l’opération immobilière projetée ;

— que la société CDC ne pouvait lui reprocher dans un courrier daté du 2 juillet 2012, de ne pas lui

avoir proposé un 'swaption’ à la place d’un swap, ce type de produit étant conseillé pour des

opérations sous-jacentes comportant un fort aléa, ce qui explique le paiement d’une prime;

— que le contrat de couverture est totalement indépendant du contrat de crédit-bail ;

— que la jurisprudence des arrêts de chambre mixte du 17 mai 2013, relative à l’interdépendance des

contrats relatifs à une location financière n’est pas applicable aux contrats de crédit-bail,

— qu’il n’y a pas non plus commune intention des parties de constituer un ensemble contractuel

indivisible ; qu’au contraire, après déchéance de la condition suspensive entraînant l’anéantissement

du contrat de crédit-bail, les parties s’accordaient, 'sur demande expresse de la CDC', pour proroger

l’exigibilité du contrat de swap ; qu’en toute hypothèse la caducité ne devrait avoir d’effet que pour

l’avenir ;

— que le commun accord sur la prorogation de de la date d’exigibilité du contrat de swap de taux du

30 septembre 2011 au 31 juillet 2012 est intervenu après la déchéance de la condition suspensive à

laquelle était subordonnée la validité du contrat de crédit-bail ;

— qu’elle a pris soin de demander à M. B X, immédiatement avant la signature du contrat

de swap le 31 juillet 2010, de rédiger un courrier à son attention reprenant mot pour mot, non

seulement les termes des conditions particulières du swap, mais aussi le texte subordonnant la

résiliation de plein droit par la banque du contrat de swap à la déchéance des conditions suspensives

du contrat de crédit-bail ; qu’à l’époque où il a effectué cette déclaration, l’intéresse tenait son projet

immobilier pour tout à fait certain ;

— qu’elle estime avoir été particulièrement loyale avec la société CDC puisqu’elle a accepté à la

demande expresse et répétée de cette dernière, de proroger la date de résiliation du swap jusqu’au 31

juillet 2012 pour lui permettre de trouver un nouveau projet immobilier dont le financement aurait pu

servir de nouveau sous-jacent au contrat de swap ;

— que l’évolution des taux d’intérêts était très largement imprévisible comme dépendant de multiples

facteurs notamment macro-économiques, et la courbe de taux 'forward’ (anticipations futures) de

l’Euribor présentée à la société CDC en mars 2010 montre à quel point les attentes des acteurs du

marché des taux étaient loin de la réalité de l’évolution économique ultérieure ;

— qu’elle s’est strictement conformée à la procédure de calcul de la valeur de remplacement telle que

définie à la convention-cadre de l’association professionnelle FBF, le 31 juillet 2012 au matin, date

de la résiliation par ses soins du contrat de swap, en effectuant la moyenne arithmétique des deux

valeurs de remplacement du contrat fournies par deux entités tierces, les sociétés Natixis et

Cacib, communiquées avant 11h, heure à laquelle elle s’était engagée à communiquer la valeur de

remplacement du swap ;

— qu’en l’état, la société Le Crédit lyonnais subit un préjudice considérable puisqu’elle a été contrainte

de rembourser sa propre contrepartie ; qu’elle estime démontrer qu’elle a payé à la SA CACIB la

somme de 1.546.603,17 euros ;

— que la présentation par la CDC de la clause de résiliation comme unilatérale et discrétionnaire et

créant de ce fait un déséquilibre significatif entre les parties est erronée, puisqu’elle a résilié le

contrat litigieux en application de l’article B de ses conditions particulières, qui subordonnaient la

faculté de résiliation de plein droit du contrat de swap à la non-réalisation des conditions suspensives

stipulées au contrat de crédit-bail 9 juillet 2010 ;

— qu’enfin il n’est nul besoin de désigner un expert, la banque étant parfaitement en mesure d’exposer

les éléments du calcul de la valeur de remplacement, la demande relative au coût de résiliation d’un

swaption sur les mêmes montants que le swap étant totalement étrangère au présent litige.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 25 juin 2019.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits, de la

procédure et des moyens soutenus par les parties, la cour se réfère à leurs écritures et à la décision

déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre préliminaire il convient de rappeler que si le premier juge a indiqué dans les motifs de son

jugement, par une erreur de plume qu’il convient de rectifier d’office, que le contrat de swap avait été

conclu entre le LCL et la société IFB, il n’en reste pas moins que le Groupe IFB, consacré au fret

aérien et maritime en provenance des pays d’Extrême Orient, et à la surface économique très

conséquente, a par l’intermédiaire de son président M. B X et l’entremise de plusieurs

directeurs généraux de la société IFB, préparé et négocié l’ensemble contractuel consistant, pour

construire un entrepôt devant être exploité par la société PLD, sa partenaire dans le groupe, à

faire conclure concomitamment une vente en l’état futur d’achèvement, un contrat de crédit-bail

immobilier, et un contrat de swap accessoire de ce dernier, par une société civile immobilière lui

appartenant, mais jusqu’alors en sommeil, la société CDC. La cour relève que la première

présentation effectuée du contrat de swap en mars 2010 portait pour co-contractant de la banque LCL

la société International Freight Bridge, ou IFB. Le projet immobilier ainsi décrit apparaît avoir été

mené, sous couvert d’une société CDC ranimée pour les besoins de la réalisation d’un seul projet

immobilier, par des hommes d’affaires certes aguerris et connaissant les mécanismes de montage

des projets d’investissements nécessaires à leurs entreprises, mais qui n’étaient professionnels ni des

opérations bancaires ni des instruments financiers.

Sur l’interdépendance contractuelle

La société CDC soutient que le contrat de crédit-bail immobilier et le contrat de swap sont

interdépendants, par référence à la jurisprudence du 17 mai 2013 sur l’interdépendance des contrats

concourant à une location financière, et que l’annulation du contrat de crédit-bail entraîne la caducité

du contrat de swap, sans que les clauses de résiliation de ce dernier contrat puissent être mises en

'uvre.

En l’espèce, il a été expressément stipulé dans la documentation contractuelle que : 'Le contrat de

couverture est totalement indépendant du contrat de crédit-bail que vous avez mis en place, même s’il

est indexé sur son tableau d’amortissement. La couverture peut être annulée ou conservée tandis que

le contrat de crédit-bail serait lui-même remboursé par anticipation.'

En droit, il est constant que le contrat de crédit-bail peut être mis en place sans conclusion d’une

opération de swap, le crédit-bail pouvant être conclu à taux d’intérêt fixe.

Par ailleurs, il ne résulte pas de l’intention des parties exprimée au contrat de swap, que les deux

parties aient convenu expressément d’une indivisibilité entre ce contrat et celui de crédit-bail

immobilier conclu avec une filiale du Crédit Lyonnais.

En l’espèce, le contrat de swap était donc indépendant du contrat de crédit-bail, tout en étant destiné

à prévenir les risques de variation de taux d’intérêts découlant de la stipulation d’intérêts variables

indexés sur l’Euribor par la société Finamur, crédit-bailleresse.

Il résulte de la consultation des documents versés aux débats que le cas d’annulation anticipée du

swap avait clairement été envisagé entre les parties, comme pouvant découler de l’annulation ou du

remboursement anticipé d’une condition suspensive du financement ou de la vente. La sanction de la

caducité , non prévue au contrat de swap, ne peut être invoquée par la société CDC à défaut

d’interdépendance des contrats litigieux.

Sur la date d’exigibilité de l’indemnité actuarielle

Les quatre présentations successivement soumises à M. X, représentant légal de la SCI CDC,

évoquaient en leur page 6 l’éventualité d’une dette par la bénéficiaire du contrat de swap de taux,

d’une indemnité actuarielle, dans les termes suivants :

' Dans le cas d’une annulation de la couverture, vous pouvez être amené à payer (ou recevoir) une

indemnité actuarielle correspondant au coût de retournement de l’opération initiale dans les

conditions de marché du moment. Cette valeur représente le montant qu’il faudrait payer (ou

recevoir) pour conclure une nouvelle opération identique à celle d’origine, sur le marché. Cette

valeur peut être calculée à tout moment.'

La société CDC soutient que le swap n’avait vocation à être activé qu’à partir du moment où le

crédit-bail serait lui-même réalisé, aucune indemnité actuarielle ne pouvant être dûe en cas de

non-réalisation de l’opération immobilière à la date prévue pour la levée des conditions suspensives.

Dans les trois dernières présentations effectuées, seules d’ailleurs à considérer puisque celle de mars

2010, première en date, s’adressait à la société IFB, cette formule était reprise et précisée en page 9

par l’évocation des causes possibles d’annulation anticipée de la couverture ainsi qu’il suit:

' Dans le cas d’une annulation anticipée du swap, (remboursement anticipé du

financement, activation d’une condition suspensive) vous pouvez être amené à payer (ou recevoir)

une indemnité actuarielle …' le reste sans changement par rapport à la formule générale.

Il ne fait pas par ailleurs de doute que l’obtention de l’autorisation préfectorale pour l’édification

d’entrepôts projetée entrait dans les conditions suspensives du contrat de crédit-bail, et du contrat de

VEFA, et que la défaillance de cette condition était susceptible d’entraîner la résiliation anticipée du

swap par la banque.

Par ailleurs les deux dernières présentations des 26 et 29 juillet 2010 (immédiatement antérieures à la

pré-confirmation du contrat de swap du 30 juillet 2010), incluaient une page 10 consacrée aux

'conditions suspensives’ du contrat de swap, qui stipulait :

' Etant donné la nature de l’opération de pré-couverture, les dispositions particulières suivantes

s’appliqueront :

A-[…..]

B-Si une ou plusieurs des conditions suivantes n’étaient pas remplies, LCL Le Crédit Lyonnais

pourra de plein droit résilier la présente transaction aux conditions de prix du marché:

— L’opération de financement n’a pas lieu.

Dans ce cas, l’opération sera résiliée sous réserve d’un préavis […..]'

Il en résulte que les parties étaient convenues que le contrat de swap de taux commençait à produire

ses effets dès sa mise en place le 31 juillet 2010, et était considéré comme devant demeurer sans

exécution du contrat sous-jacent jusqu’au 1^er août 2012, date maximale de livraison de l’immeuble

dans le contrat de VEFA, ainsi que date de la mise en loyers prévue au contrat de crédit-bail.

L’affirmation de la société CDC selon laquelle le swap n’avait vocation à être activé qu’à compter de

la réalisation des conditions suspensives du crédit-bail est contredite par les dispositions objectives

des pièces contractuelles.

Ainsi négocié, le swap de taux avait la nature d’un instrument au moins partiellement spéculatif, à

défaut de prise d’effet immédiate de la location au titre du contrat sous-jacent visé, et il y a lieu de

considérer au vu des clauses du contrat de swap clairement expliquées aux dernières présentations,

que M. X, responsable légal de la SA CDC, en avait compris et accepté l’entière portée. Une

majorité de professionnels pariaient à l’époque sur la hausse des taux forwards de l’Euribor : or après

une première période de hausse de ce taux entre début janvier et juillet 2010, et une chute brutale

mais éphémère sur le mois d’août 2010, l’indice Euribor a connu une forte hausse de septembre 2010

à avril 2011, pour retomber ensuite de 5 % à 2,6 % entre avril et septembre 2011, date de notification

par la société CDC de la défaillance des conditions suspensives du crédit-bail et de la vente, une

période de baisse durable des taux s’ensuivant au niveau européen.

Il appartenait alors à la SA LCL dès la notification de l’abandon de son projet immobilier par la

société appelante, de faire jouer la résiliation de plein droit qu’elle s’était réservée dans le texte de la

convention de swap, pour le cas de non-levée des conditions suspensives.

Sur le déséquilibre significatif causé par la clause de résiliation unilatérale

La SA CDC demande encore à la cour de reconnaître l’inopposabilité à son égard et l’irrégularité de

la clause de résiliation de plein droit insérée par la société LCL le 30 juillet 2010 après plusieurs

mois de présentation du swap à la société CDC sans lui faire part de cette faculté qu’elle entendait se

réserver, cette clause de résiliation unilatérale étant susceptible de constituer un déséquilibre

significatif illicite entre professionnels.

Aux termes de l’article L 442-6 1 2° du code de commerce :

' Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait par tout

producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, … de

soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre

significatif dans les droits et obligations des parties '.

La clause de résiliation du swap contestée est ainsi rédigée :

' A- LCL Le Crédit Lyonnais a le droit d’annuler au prix du marché la présente transaction au plus

tard avant la date indiquée […] soit le 30 septembre 2011 (Date de résiliation) en le notifiant à la

CDC cinq jours ouvrés Target avant la date de résiliation.

B- Si une ou plusieurs des conditions suivantes n’étaient pas remplies, LE Crédit Lyonnais pourra de

plein droit résilier la présente transaction aux conditions du marché :

- La réalisation des conditions suspensives relatives au contrat de crédit-bail n’est pas effective.'

L’appelante soutient que cette clause, notamment en son alinéa B dont la banque affirme s’être

prévalue, crée un déséquilibre significatif car elle a été rédigée par LCL sans être soumise à la

négociation de sa co-contractante, a été introduite le 29 juillet 2010 veille de la signature du contrat

de swap, et est unilatérale.

La clause constitutive d’un déséquilibre significatif ne peut être retenue en l’espèce, la clause de

résiliation de plein droit à l’agrément de la banque a été soumise à la société CDC le 26 juillet et non

le 29 juillet 2010, et insérée en page 10 de la troisième présentation faite à la société appelante, sous

le titre ' Conditions suspensives '. La SA LCL a fondé sa résiliation du contrat de swap sur l’alinéa B

des conditions particulières, qui n’était pas discrétionnaire puisqu’il faisait dépendre la faculté de

résiliation d’un événement futur – la défaillance des conditions suspensives du contrat de crédit-bail -

sur lequel Le Crédit lyonnais n’avait pas prise, ni unilatéral car la résiliation qualifiée 'de plein droit'

ici n’était qu’une faculté et que la CDC y avait intérêt dès lors que les conditions suspensives ne

pouvaient être levées.

Sur la contestation par la société CDC de l’opération de couverture conclue par la société LCL

avec une contrepartie tierce

C’est vainement que la société CDC conteste l’application des règles de fonctionnement et de

financement des banques au contrat de swap litigieux : il doit être rappelé que pour qu’une banque

puisse être en mesure de verser à son client un taux variable dans une opération de swap, elle doit

elle-même conclure des opérations de couverture avec une contrepartie tierce. Il s’agit là de principe

de fonctionnement « de base » de toute banque dans les relations avec ses clients. Aucune banque ne

met en place un contrat de couverture sans elle-même couvrir le risque lié à cette opération. La

pratique bancaire révèle que ces opérations de couverture entre banques sont effectuées sur le «

marché de gros » entre établissements financiers.

Lorsqu’il est mis fin de manière anticipée au contrat de swap, la banque est également contrainte de

résilier elle-même l’opération de couverture qui l’accompagne. Or, elle ne peut résilier de manière

anticipée une telle opération qu’en versant à sa contrepartie le coût que cette dernière devrait

supporter à cet instant pour conclure une opération en remplacement sur le reste de la durée, aux

nouvelles conditions de marché prévalant, coût appelé ' solde de résiliation ' ou ' valeur de

remplacement '. L’indemnité de résiliation ne bénéficie jamais à la banque qui la reverse

immédiatement à la contrepartie de marché auprès de laquelle elle s’est elle-même couverte.

L a s o c i é t é C D C c o m m e t u n e e r r e u r e n s o u t e n a n t q u e l a r é f é r e n c e à

' l’absence de collatéral ' prouverait l’absence de couverture par la banque de sa propre position de

swap, cette référence signifiant seulement qu’aucune garantie financière n’a été mise en place.

L a s o c i é t é C D C m o n t r e e n c o r e s o n i g n o r a n c e d u f o n c t i o n n e m e n t d e s

b a n q u e s l o r s q u ' e l l e i n d i q u e q u e l e c o n t r a t e n t r e L e C r é d i t L y o n n a i s e t

CACIB n’a pas été communiqué : toutes les opérations conclues entre banques sont réalisées sous

forme de « tickets » de transactions, et l’intimée verse aux débats les extractions de ses écritures

comptables établissant qu’elle a payé à la société CACIB une somme de 1.546.603,17 euros le 31

juillet 2012, après avoir suivi la procédure de détermination de la valeur de remplacement du swap

dans la matinée du même jour.

Sur la responsabilité de la SA LCL à la signature du contrat de swap

Il convient tout d’abord de rappeler que la SA CDC n’a pas repris dans ses conclusions le contenu de

la page 9 des présentations à elle faites les 22 juin, 26 juillet et 29 juillet 2010, qui l’informait très

clairement de la perte financière pouvant résulter d’une annulation du contrat de swap, du fait de

l’obligation de payer une indemnité actuarielle. La société LCL a en effet simulé trois hypothèses

différentes : une de soulte positive de résiliation, pour deux autres soultes dont le paiement

incomberait à la société CDC. Il importe de souligner que la SA LCL est allée jusqu’à simuler en

troisième rang l’hypothèse la plus défavorable à la société CDC, dans laquelle le taux d’un swap en

crise économique grave ressortirait à 0 % à la date à laquelle la société CDC souhaiterait l’annuler :

dans ce cas, pour une annulation au 10 décembre 2010, soit sept mois après la signature du contrat, la

soulte devant être assumée par la société appelante atteignait ' environ 2,3 M euros ', soit une somme

sensiblement supérieure à celle aujourd’hui réclamée.

La SA Le Crédit Lyonnais, qui a décrit la société CDC dans la documentation relative au swap

comme ' client de détail ' par opposition à ' client professionnel ', reconnaissait dans cette même

documentation que l’objectif de CDC était de courir ' un risque de perte limité '.

Tout en se défendant d’avoir eu un rôle de conseil en investissement, et d’avoir cherché à faire à M.

X une recommandation personnalisée et adaptée à la demande de la société CDC, l’intimée

reconnaît avoir soumis à sa co-contractante un ' test d’adéquation ' répondant aux exigences de

l’article L 533-13 I du code monétaire et financier, dans lequel M. X, homme d’affaires avisé et

expérimenté, comme dirigeant de la SCI CDC en même temps que du Groupe IFB, déclarait

notamment ' qu’il estimait avoir un niveau de connaissances suffisant au sein de sa société pour

appréhender les risques inhérents au produit proposé ', et 'que les risques de la transaction sur le

produit proposé étaient compatibles avec la prise de risque qu’il acceptait de prendre, avant de signer

ladite déclaration le 30 juillet 2010.

Il se déduit de ces circonstances que le principe de la dette d’indemnité actuarielle avait fait l’objet

d’une information complète de la SA CDC en la personne de son co-gérant, la société LCL

intervenant en qualité de conseil en investissement de M. X es-qualités, pour lui fournir une

recommandation personnalisée de souscription d’un instrument financier adapté à sa situation et à

celle de sa société, comme destiné à stabiliser le taux des intérêts de la convention de crédit-bail

envisagée.

Cependant l’indemnité actuarielle due selon les stipulations contractuelles ' en cas d’annulation de la

couverture ', avait été stipulée comme ' correspondant au coût du retournement de l’opération dans

les conditions du marché du moment ', ces conditions étant définies comme ' la variation des taux '

pendant l’exécution du contrat de swap. A compter du jour où le contrat de financement disparaît ou

n’est pas mis en place, le mécanisme communiquant des pertes et des gains ne peut plus jouer et le

solde de résiliation devient négatif pour le souscripteur du swap, se transformant en perte.

Il ressort de l’ensemble des documents versés aux débats que toute l’information nécessaire à la

compréhension du mécanisme du swap a été délivrée de nombreuses reprises à la société CDC par la

banque, agissant en qualité de conseil en investissement. Des présentations à caractère de mises en

garde répétées contre les risques de perte découlant d’hypothèses de marché très défavorables ont été

adressées à l’appelante.

Sur la responsabilité de la SA LCL quant à l’exécution du contrat de swap

La société CDC allègue qu’au cours de l’année 2011, la société LCL aurait pu et dû limiter les

conséquences du swap en lui conseillant d’y mettre un terme dès le retournement du marché des taux

au 31 mars 2011, et en tout état de cause, lors du constat de la non-réalisation du crédit-bail le 21

septembre 2011.

Il appartenait en effet à la banque, dès l’activation du swap en juillet 2010, d’informer la CDC de

l’évolution du marché des taux et de lui indiquer si une perte la rente était susceptible d’être mise à sa

charge. L’obligation de conseil personnalisée pesant sur la SA LCL en tant que conseil en

investissement impliquait non seulement un conseil et une recommandation personnalisée et adaptée

au jour de la signature du contrat de swap, mais également un suivi de l’évolution de ce contrat,

obligeant la banque à informer le client de l’évolution des taux d’intérêts du marché, qu’elle était par

nature plus apte à connaître et à suivre que sa cliente.

+sur l’obligation au 31 mars 2011 : la baisse quasi-constante du taux de l’indice Euribor à compter de

la première moitié du mois d’avril 2011 apparaît avoir surpris les observateurs et il ne saurait être

reproché au LCL ne pas l’avoir anticipée, surtout que le mouvement de hausse précédent avait

procédé par fluctuations successives à la hausse (plus importantes) et à la baisse, et qu’une véritable

tendance des taux ne peut s’apprécier qu’ a posteriori et synthétiquement sur quelques mois ; la

société CDC verra rejeter sa prétention à la limitation de son exposition à une indemnité de 30.000 €,

montant de la valeur de résiliation au 30 juin 2011.

+sur l’obligation au 30 septembre 2011 :

Il convient de se placer à la date de la faculté de résiliation conférée à la société LCL soit le

30 septembre 2011, cette faculté devant être activée en cas d’annulation commerciale de l’opération

du fait de la défaillance à cette date des conditions suspensives prévues au contrat de crédit-bail. En

l’espèce, le 21 septembre 2011, la société CDC a notifié à la banque la non-réalisation de l’opération

immobilière projetée faute d’obtention de l’autorisation préfectorale de construction.

La société CDC prétend à juste titre que la société Le Crédit Lyonnais aurait dû lui indiquer au mois

de septembre 2011, lorsqu’elle lui a fait connaître que l’opération immobilière envisagée ne pourrait

avoir lieu, que le retournement des taux amorcé en avril 2011 n’avait eu de cesse de se creuser et que

la conjoncture économique ne laissait pas entrevoir un mouvement inverse.

La courbe des taux 'forwards’ de l’Euribor trois mois – anticipation des taux futurs de cet indice -

réalisée à la page 9 de la première présentation du contrat de swap opérée le 18 mars 2010 (pour

autant qu’adressée par la banque à la société IFB, elle a sans conteste atteint les dirigeants de la

société CDC, qui étaient les mêmes personnes ) montre effectivement que les attentes des acteurs du

marché des taux étaient loin de la réalité treize mois avant le retournement du marché des taux et

l’amorce de la baisse durable qui allait affecter l’évolution de l’Euribor.

Cependant dix-huit mois plus tard, lorsque le 21 septembre 2011 l’appelante a informé la société Le

Crédit Lyonnais de la défaillance de la condition suspensive prévue au contrat de crédit-bail, la

baisse des taux, amorcée en avril 2011, se poursuivait régulièrement et sensiblement depuis près de

six mois, pour chuter à 2,60 % à la fin du mois de septembre 2011, et la conjoncture économique ne

laissait pas entrevoir un mouvement inverse.

Or l’intimée a réagi à réagi à la lettre reçue du notaire de la société CDC et adressée à son propre

notaire M^e Bresjanac le 16 septembre 2011, qui contenait la constatation de la non-réalisation des

conditions suspensives et la demande d’annulation par CDC du contrat de crédit-bail, sous-jacent du

contrat de swap, par l’émission de deux documents :

1.un document du 21 septembre 2011 constatant l’abandon du projet et posant la question 'du devenir

de la couverture de taux compte tenu de (votre) engagement pris au titre de cette couverture', dont la

conclusion était ainsi exprimée :

' Compte tenu de l’abandon du projet immobilier objet du CBI et de la couverture, il conviendrait

dans l’absolu de résilier l’engagement pris au titre de cette opération de marché, le sous-jacent ayant

disparu. Cette réflexion doit toutefois être conduite au regard de plusieurs critères :

— perspective d’une autre acquisition immobilière nécessitant un financement de même ampleur avec

couverture adossée’ Un accord de la banque sera nécessaire.

— la couverture devenant opérante en août 2012, vous pouvez décider d’attendre cette échéance pour

résilier le cas échéant le swap de taux. Dans ce cas de figure, sous considérez que le coût

d’annulation se résorbera au fil des mois mais prenez le risque d’une détérioration complémentaire.

Un accord de la banque sera nécessaire. '

2.un document du 22 septembre 2011 intitulé ' gestion du risque de taux ', complétant en page 10

sous le titre ' Scenarii possibles ' la position suggérée la veille à la société CDC d’attendre la date où

la couverture deviendrait opérante, en août 2012, pour résilier le cas échéant le swap de taux, par une

information sur les valeurs de retournement de l’opération de swap depuis le début de l’année

énumérant cinq valeurs de remplacement : deux favorables à la CDC sur la période de juillet 2010 à

mars 2011, puis trois mensuelles défavorables, portant sur la dernière période trimestrielle avant

l’établissement du document. Cette information tardive et partielle par rapport au début de la période

de baisse des taux ne réalise pas l’information complète et loyale à laquelle est tenue le conseil en

investissement, même vis à vis d’un client ouvert à une certaine prise de risque, dès lors qu’il s’agit

d’un client 'de détail’ au sens de la qualification donnée à la CDC par la banque.

Dans les deux documents susvisés, la SA LCL précisait que la valeur de résiliation du swap de taux

opposable à la société CDC au 21 septembre 2011 était de 830.000 euros.

La cour relève que la suggestion faite à la société CDC d’attendre pour résilier le swap de taux, la

date à laquelle la couverture du contrat de crédit-bail 'devenait opérante’ par rapport aux loyers de ce

contrat, a été exprimée en premier lieu par la banque, contrairement aux allégations de l’intimée qui

proteste vainement que cette prorogation du contrat de swap jusqu’en août 2012 était réclamée avec

insistance par la société CDC de sa seule initiative. Il apparaît que ce conseil donné en réalité dès le

21 septembre 2011 par la banque n’était pas adapté dans le contexte de baisse des taux à la situation

de la société CDC, à laquelle le LCL – qui opérait chaque jour des anticipations d’évolution de taux

dans le cadre de son activité -devait un suivi personnalisé du contrat de couverture signé, et qui

n’avait accepté qu’ 'un risque de perte limité'.

Dès lors il sera fait droit à la demande subsidiaire de la SA CDC tendant au cantonnement de la

valeur de résiliation du contrat de swap, à la somme de 830.000 euros représentant le solde de

résiliation contractuel au 22 septembre 2011.

Sur la demande d’expertise

Les documents et pièces versés aux débats de part et d’autre permettent à la cour de statuer sans qu’il

soit nécessaire de désigner un expert. Une mesure d’instruction ne ferait que retarder inutilement

l’issue du litige entre les parties. Cette demande formulée par la société CDC est rejetée.

Sur la perte de chance d’avoir conclu une 'swaption’ plutôt qu’un swap

La société CDC présente comme une partie du manquement de la société LCL à son devoir de

conseil le défaut de proposition par la banque en juillet 2010 d’un produit dérivé ou instrument

financier appelé 'swaption', qui repose sur la combinaison entre un contrat d’option et un contrat de

swap, dont le bénéficiaire s’assure, contre paiement d’une prime, d’entrer dans les liens d’un swap

prédéfini avec le promettant s’il lève son option. Ce type de produit est conseillé pour des opérations

sous-jacentes comportant un fort aléa, ce qui explique le paiement d’une prime.

La SA LCL allègue pertinemment que le groupe IFB à l’origine et la société CDC ensuite, ne l’ayant

jamais avisée d’un quelconque doute quant à la réalisation d’une opération immobilière, un swaption

n’était pas du tout adapté aux besoins de la société CDC tels qu’exposés par celle-ci au LCL en juillet

2010.

Cet argument de la société CDC doit donc être écarté.

Sur le taux d’intérêt applicable à l’indemnité de résiliation du swap

Les parties ont convenu expressément de faire application à la convention de swap litigieuse, des

conditions générales de la convention-cadre FBF et notamment de son article 9-1 prévoyant que la

partie n’ayant pas réglé une quelconque somme au titre de la convention devra payer à l’autre des

intérêts de retard calculés sur la somme due au jour où le paiement aurait dû être effectué, au taux de

refinancement au jour le jour de la partie devant recevoir le montant en cause, majoré de un pour

cent l’an. Ces intérêts sont dus à compter du 31 juillet 2012 et peuvent être capitalisés s’ils sont dûs

pour une période supérieure à un an.

Le jugement entrepris est infirmé sur ce point, le taux d’intérêt légal retenu par le premier juge n’étant

que supplétif en matière contractuelle, les parties pouvant prévoir un taux d’intérêt différent, ce qui

est le cas ici.

Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive

La solution aujourd’hui donnée au litige manifeste que le jugement déféré a justement estimé que le

caractère abusif de la résistance au paiement de la société CDC n’était pas établi ; le jugement est

confirmé en ce qu’il a rejeté la prétention à dommages-intérêts de la SA LCL.

Sur les demandes accessoires

Il n’apparaît pas inéquitable, au vu des circonstances de la cause et de la solution du litige, de laisser

à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles de procédure.

Demeurant condamnée envers la société Le Crédit Lyonnais, la SA CDC supportera les dépens

d’appel comme de première instance.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris sur le principe de la dette de la SCI CDC d’une indemnité valant

soulte de résiliation du contrat de swap de taux d’intérêts conclu le 30 juillet 2010 avec la SA Le

Crédit Lyonnais ;

L’INFIRME sur le montant de ladite soulte et sur le paiement d’intérêts au taux légal l’assortissant ;

Statuant à nouveau de ces seuls chefs :

CONDAMNE la SCI CDC à payer à la SA Le Crédit Lyonnais une somme de 830.000 euros,

augmentée des intérêts de retard convenus entre les parties, à compter du 31 juillet 2012 et jusqu’à

complet paiement ;

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;

CONDAMNE la SCI CDC à payer à la SA LCL-Le Crédit Lyonnais un somme de 8.000 euros sur

le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SCI CDC aux entiers dépens.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement

avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Patricia GRASSO, Président et par Monsieur Antoine DEL BOCCIO, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,